En uno de los tantos debates llevados a cabo con mi muy buena amiga Diana Belzusarri, me propuso como tema de discusión el referido a la garantía por el monto diferencial de la propuesta que deben presentar los postores ganadores de la buena pro cuando ésta se haya otorgado a prorrata.

En estas breves líneas, transcribo el aporte efectuado por Diana en torno al tema citado, quien concluyó que se presentarían 3 posibles supuestos con sus respectivas consecuencias. Veamos.

La prorrata como opción de solución ante un caso de empate para adjudicar la buena pro, se limita a verificar el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos en el artículo 73 del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1017, en lo sucesivo el Reglamento; no obstante ello, no se ha analizado la problemática que existe respecto de la presentación de la garantía por el monto diferencial de la propuesta que deben presentar los ganadores para suscribir el contrato, que de acuerdo al artículo 160 del Reglamento es el 25% de la diferencia entre el valor referencial menos la propuesta económica.

¿Cuál es el monto que se presenta como garantía por el monto diferencial de la propuesta?, ¿Será el mismo monto en caso hubiese sido adjudicado como postor único aún cuando la cantidad adjudicada y el monto de ella son distintos? o ¿Los montos de las garantías deben ser diferentes atendiendo a la proporcionalidad de sus propuestas económicas por la cual contratarán?

Para ilustrar el problema citemos un ejemplo para determinar el monto de la garantía por el monto diferencial de la propuesta: El valor referencial de un proceso de selección para la adquisición de bienes (100 equipos) es de S/. 10 000,00. Las propuestas de A y B empataron por sus ofertas ascendentes a S/. 6 000,00, respectivamente, y como ninguna es MYPE y ambas tienen igual puntaje técnico y económico, la Entidad les otorgó la buena pro a prorrata, previo asentimiento. Es decir, tanto A como B contratarán sobre la base del 50% del requerimiento de la Entidad (50 equipos) por un monto total ascendente a S/. 3 000,00, respectivamente.

Supuestos de solución

Al respecto, la primera inquietud que surge es si tanto A como B deben presentar como garantía por el monto diferencial de la propuesta el 25% de la diferencia del valor referencial total (10 000,00) y la propuesta económica total (6 000,00), es decir, 25% (4 000,00) = S/. 1 000,00, como garantía por el monto diferencial.

Si se adopta este primer supuesto -de asumir como valores el total del valor referencial y el total de la propuesta económica-, estaremos ante una salida literalmente legal.

Puede darse un segundo supuesto -si se interpreta el artículo 160 del Reglamento en el sentido que cuando se refiere al valor referencial, éste debe ser total, pero el monto de la propuesta económica no es total, sino el monto ganador-, atendiendo al valor de la propuesta ganadora que será el monto del contrato. En este caso, la garantía por el monto diferencial sería el 25% (S/. 10 000,00 menos S/. 3 000,00) igual al 25% de S/. 7 000,00, que equivale a S/. 1 750,00 como garantía por el monto diferencial.

Si se adopta la segunda posición, estaremos ante una salida no sólo contraria a toda interpretación conforme a los principios que rige la contratación pública, sino injusta y gravosa para el proveedor, que resulta de considerar el valor referencial total.

Finalmente, como tercer y último supuesto de solución, se puede considerar, apelando a la proporcionalidad de la buena pro y a naturaleza de la prorrata, que la garantía debe ser el 25% de la diferencia entre valor referencial proporcional (5 000,00) y la propuesta económica proporcional del postor (3 000,00) = 25% de 2 000,00 que resulta 500 como garantía por el monto diferencial.

Ahora bien, si se considerara éste último supuesto, su aplicación resultaría cuestionable para muchos operadores logísticos o auditores, quienes no comparten los argumentos de interpretación acerca de la naturaleza de la prorrata ni la proporcionalidad de las ofertas para la suscripción del contrato; no obstante ello, su resultado es el más razonable, máxime si se verifica que la diferencia que existe entre el valor de una u otra garantía por el monto diferencial de la propuesta, en cada caso, es abismal.

Puede observarse que el planteamiento efectuado por Diana es muy interesante. Para efectos didácticos el análisis se circunscribió a la prorrata entre dos postores; no obstante, las controversias sobre el monto aplicable a la garantía por el monto diferencial de la propuesta serían mayúsculos -y sobre todo más complejos- si consideramos el supuesto en el cual la buena pro se otorga a prorrata entre 5 ó 6 postores.

El problema está planteado. ¿Qué opinan Ustedes?