¿Se puede declarar la nulidad de un contrato suscrito a pesar que la causal no se encuentra prevista en el D.L. 1017?

Alain Montoya, un lector del blog me hizo la siguiente consulta:

¿Que es lo que pasaría si el postor omite presentar el RNP vigente y dicho contrato se llega a suscribir, sería posible declararlo nulo atendiendo a que no se encuentra contemplado como causal en el artículo 56° de la LCE? (Sic).

De acuerdo al artículo 9 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante D.L. 1017, para ser participante, postor y/o contratista se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y no estar impedido, sancionado ni inhabilitado para contratar con el Estado. Del mismo modo, el artículo 252 del Reglamento de la citada Ley, en su último párrafo, establece que “Los proveedores serán responsables de que su inscripción en el Registro correspondiente del RNP se encuentre vigente durante su participación en el proceso de selección hasta la suscripción del contrato”.

Por su parte, el Anexo Único del Reglamento “Anexo de Definiciones” establece que contratista es aquel proveedor que celebre un contrato con una Entidad, de conformidad con las disposiciones de la Ley y del presente Reglamento. Por ende, para ser participante, postor o contratista es necesario estar inscrito en el RNP, siendo responsabilidad del participante mantener vigente su inscripción durante el proceso de selección, hasta la suscripción del contrato. Finalmente, se indica también que es obligación de la Entidad verificar que dicha inscripción se encuentre vigente.

De acuerdo al artículo 56 de la Ley de Contrataciones, después de celebrados los contratos, la Entidad podrá declarar la nulidad de oficio en los siguientes casos:

a) Por haberse suscrito en contravención con el artículo 10º de la presente norma;
b) Cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el proceso de selección o para la suscripción del contrato;
c) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso de apelación; o,
d) Cuando no se haya utilizado el proceso de selección correspondiente.

Como se aprecia, en el caso planteado no existe causal para declarar la nulidad de oficio del contrato por parte de la Entidad, por tanto esa posibilidad queda proscrita legalmente.

Sin embargo, como ocurre en el presente caso, si una Entidad observara, como consecuencia de la fiscalización posterior de la propuesta del postor ganador o de la documentación para suscribir el contrato, que el Contratista no cumplió con la ley o la normativa aplicable, correspondería analizar si ello constituye causal de nulidad, de conformidad con lo previsto en el articulo 10 de la Ley 27444, en consideración del numeral 2 del Artículo II de Título Preliminar de dicha Ley, según el cual “Los procedimientos especiales creados y regulados como tales por ley expresa, atendiendo a la singularidad de la materia, se rigen supletoriamente por la presente Ley en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados expresamente de modo distinto”.

Precisamente, el artículo 10 de la citada Ley señala que son causales de nulidad, entre otros, “el defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14”. Los requisitos de validez son cinco: competencia, objeto o contenido, finalidad pública, motivación y procedimiento regular.

En el caso comentado, la causal que debería invocarse para declarar la nulidad del acto administrativo (el Contrato) sería el vicio en el objeto, que según la Ley Nº 27444, numeral 5.3, “No podrá contravenir en el caso concreto disposiciones constitucionales, legales, mandatos judiciales firmes; ni podrá infringir normas administrativas de carácter general provenientes de autoridad de igual, inferior o superior jerarquía, e incluso de la misma autoridad que dicte el acto” (Sic).

En este caso, al suscribir el contrato sin que se acredite la inscripción vigente durante el proceso de selección hasta la suscripción del contrato, constituye una infracción a una disposición legal prevista en la Ley de Contrataciones del Estado y por tanto afecta el objeto del acto administrativo emitido.

Como se advierte este tipo de causales de nulidad son distintas a las previstas en el artículo 56 de la Ley 1017 y se aplican a todo acto administrativo; asimismo, las causales previstas en el artículo 10 de la Ley Nº 27444 no pueden ser usadas por las entidades una vez suscrito el Contrato.

En ese sentido, la entidad debería solicitar la nulidad del contrato a través de un procedimiento arbitral, dado que el artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado ha dispuesto que las controversias que surjan entre la partes respecto de la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes.

Por lo tanto, la respuesta a la pregunta formulada por Alain sería afirmativa, de acuerdo a los argumentos indicados en los párrafos precedentes.

Por otro lado, debe indicarse que cualquier vicio advertido luego de suscrito el contrato no necesariamente va a ser causal de nulidad, dado que el Tribunal Arbitral puede conservar el acto administrativo si considera que el vicio advertido es subsanable, de acuerdo al artículo 14 de la Ley Nº 27444.

En ese sentido, en cada caso las entidades deberán analizar y ponderar si el inicio del trámite en la vía arbitral para que se declare la nulidad de un contrato resultaría más beneficioso desde una perspectiva costo-oportunidad.

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