El plazo y procedimiento para suscribir el contrato, de acuerdo al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado

De acuerdo al literal a) del numeral 1 del artículo 237 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, el Tribunal impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que “no mantengan su oferta hasta el consentimiento de la buena pro o, de resultar ganadores hasta la suscripción del contrato, no suscriban injustificadamente el contrato, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor”.

El referido literal contiene cuatro causales de sanción para los participantes y/o postores:

– No mantener su oferta hasta el consentimiento de la buena pro.
– No mantener su oferta hasta la suscripción del contrato.
– No suscribir injustificadamente el contrato.
– No recibir injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor.

En el caso de la dos primeras causales, la sanción se configura cuando el participante y/o postor manifiesta su voluntad de no seguir participando en el proceso de selección, en tanto que ello significaría el incumplimiento del compromiso asumido al momento de presentar su propuesta, de mantener su oferta durante el proceso de selección y a suscribir el contrato en caso de resultar favorecido con la buena pro. Este compromiso está contenido en la declaración jurada simple que todo postor debe presentar en su propuesta técnica como documentación de presentación obligatoria, de conformidad con el literal a) del numeral 1 del artículo 42 del Reglamento citado.

Como se aprecia, no hay un procedimiento preestablecido que deba cumplirse para que la causal se configure.

En cambio en la tercera causal (No suscribir injustificadamente el contrato) y en la cuarta causal (No recibir injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor), el Reglamento sí ha previsto una regulación especial que debe observar el Tribunal de Contrataciones del Estado para efectos de determinar si la infracción tipificada se ha configurado.

En efecto, el artículo 138 del Reglamento establece que “el contrato se perfecciona con la suscripción del documento que lo contiene. Tratándose de procesos de Adjudicaciones de Menor Cuantía, distintas a las convocadas para la ejecución y consultoría de obras, el contrato se podrá perfeccionar con la recepción de la orden de compra o de servicio”.

De la lectura de dicho artículo se advierte que el Contrato puede perfeccionarse a través de dos modos: 1) Por la suscripción del documento que lo contiene; o 2) Con la recepción de la orden de compra o servicios (sólo en el caso de una Adjudicación de Menor Cuantía). De ello se desprende que, si no se suscribe el contrato injustificadamente se configura la tercera causal y si no se recepciona injustificadamente la Orden emitida se configura la cuarta causal.

Ahora bien, tanto en el caso 1) y 2) el plazo y procedimiento para suscribir el contrato es diferente. Esto debe tenerlo en cuenta cada entidad del Estado, dado que en muchos casos se confunden los plazos y los procedimientos, otorgando a los postores un plazo menor al que le corresponde para suscribir el contrato.

En el caso que una Entidad cite al postor ganador para la suscripción del contrato, derivado de la adjudicación de la buena pro de una Adjudicación de Menor Cuantía cuyo objeto sea la adquisición de bienes o la contratación de servicios, queda claro que ha decidido formalizar el Contrato a través de la respectiva suscripción del documento que lo contiene.

En ese sentido, al haber indicado expresamente la Entidad que su intención era suscribir un contrato, el Tribunal debe determinar si se ha cumplido el procedimiento para tal fin, de acuerdo al numeral 1 del artículo 148 de Reglamento, según el cual “Dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro, la Entidad deberá citar al postor ganador, otorgándole el plazo establecido en las Bases, el cual no podrá ser menor de cinco (5) ni mayor de diez (10) días hábiles, dentro del cual deberá presentarse a la sede de la Entidad para suscribir el contrato con toda la documentación requerida”, y si dicho adjudicatario no lo hiciese en el plazo otorgado, perderá automáticamente la buena pro, sin perjuicio de la sanción administrativa aplicable.

En cambio, si la Entidad hubiera decidido perfeccionar el Contrato a través de la recepción de la Orden de Compra o Servicios, debería aplicar el procedimiento previsto en el último párrafo del citado artículo, según el cual “En los casos que el contrato se perfeccione con orden de compra o de servicios, dentro de los dos (2) días siguientes del consentimiento de la buena pro, la Entidad deberá requerir al ganador de la Buena Pro la presentación de los documentos exigidos en las Bases, otorgándole un plazo no mayor de tres (3) días hábiles para tal efecto. La orden de compra o de servicios deberá ser notificada en un plazo no mayor de siete (7) hábiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro”.

Imaginemos que una Entidad ha optado por suscribir un contrato derivado de una Adjudicación de Menor Cuantía y que el consentimiento de la buena pro de dicho proceso se llevó a cabo el 17 de setiembre de 2009. Al día siguiente, la Entidad citó al postor ganador para la suscripción del Contrato, precisándole que debía apersonarse el 23 de setiembre de 2009.

Por un lado, se aprecia que la Entidad cumplió con citar al postor ganador para la suscripción del Contrato dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro. No obstante ello, con relación al otro requisito, es decir, que el plazo otorgado no podrá ser menor de cinco (5) ni mayor de diez (10) días hábiles, se advierte que la Entidad únicamente le otorgó 3 y no así 5 días como mínimo, dado que al haber sido citado al postor ganador para la suscripción del Contrato el 18 de setiembre de 2009, el plazo mínimo que correspondía otorgarle para que se apersone a la Entidad corría a partir del 25 de setiembre de 2009.

Si la Entidad denunciara ante el Tribunal la comisión de la infracción prevista en el inciso a) del numeral 1 del artículo 237 del Reglamento, es decir, por no suscribir injustificadamente el contrato, por parte del postor ganador, el Tribunal concluiría que la Entidad citó al postor ganador sin respetar el plazo que otorga el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado en su artículo 148, numeral 1, el cual es de obligatorio cumplimiento por las partes involucradas en los procesos de selección, por tratarse de una norma de orden público; por cuyo efecto, debería declarar no ha lugar la imposición de sanción administrativa en contra del postor ganador.

Este sucinto análisis no pretende sino resaltar que el cumplimiento de una formalidad prevista en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado resulta relevante, dado que es el primer asunto que deberá verificar el Tribunal en un procedimiento administrativo sancionador. Si se ha cumplido el procedimiento previsto, recién entrará a examinar si la no suscripción del contrato o, en su caso, la no recepción de la Orden de Compra o Servicio, ha sido justificada o no, dado que este último análisis determinará si a un postor se le impone sanción administrativa o no.

Puede consultarse el artículo “Apuntes sobre el procedimiento para la suscripción del contrato con el Estado, a raíz de la aprobación del Acuerdo de Sala Plena Nº 007/2009“, a fin de complementar este breve análisis.

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Las compras verdes: elementos influyentes, claves del éxito y modelo de implantación

El 7 y 8 de setiembre de 2006, se llevó a cabo en Valencia el X Congreso de Ingeniería de Organización. Dicho evento contó con la presentación de un grupo de profesionales, como son los señores Nazario García Fernández, David de la Fuente García y Francisco Javier Puente García, quienes a través del trabajo “Las compras verdes: elementos influyentes, claves del existo modelo de implantación”, trataron de indagar, mediante la consulta a un grupo de expertos responsables de compras de seis empresas asturianas, sobre los niveles de aplicación de la estrategia de “compras verdes”, la importancia de los elementos que abogan por su aplicación y los que lo dificultan así como los desafíos a que se enfrenta este tipo de estrategia, proponiendo, finalmente un modelo de implantación.

Actualmente, la sociedad, los medios de comunicación, los investigadores, entes estatales e internacionales, por ejemplo, exigen a las empresas que se comporten de una manera ambientalmente responsable. Además, señalan los autores citados, es indudable que el interés por fomentar estas prácticas es una preocupación de las Administraciones Públicas. La Comunidad Europea en el documento “Programa de Acción de Medioambiental. Medioambiente 2010” recomienda, entre otras acciones, “la promoción de los aprovisionamientos verdes”. Un factor importante de esta acción es “la Red Europea de Compras Verdes – EGPN”. Por otro lado, el Ministerio de Medioambiente español, a través de la Agencia de Protección del Medioambiente, ha lanzado el programa llamado “la compra medioambiental preferible”, donde se proponen la incorporación de factores ambientales, además del precio tradicional, como condicionantes de la decisión de compra.

No obstante, hay que tener en cuenta que existen elementos impulsores y disuasores de la puesta en práctica de la “compras verdes”. En relación a los primeros, los incentivos y ventajas de la eco-dirección son varias y mayormente conocidas. Sin embargo, si nos centramos en el ejercicio específico de las compras verdes, frente al efecto positivo medioambiental y la reducción del pool de proveedores, ante la exigencia de cumplimiento de nomas medioambientales como criterio de evaluación de los mismos, se pueden señalar efectos negativos como un aumento de costes, la compra de productos “no estándares” o el aumento de la complejidad del proceso de gestión de los aprovisionamientos, sostienen los autores.

Elementos disuasores o negativos de la puesta en práctica de las compras verdes:

-Una empresa con recursos financieros limitados no puede estar preparada para emplear una estrategia de compras verdes y mejorar el funcionamiento medioambiental en general. Lo racional es que un compromiso medioambiental fuerte termine generando unos costos adicionales que ponen a la firma en desventaja económica frente a otras firmas de menos responsabilidad medioambiental. Las empresas tienden a percibir su programa medioambiental como un centro de coste y no un centro de beneficios.

-Otra resistencia es la condición de producto no estandarizado que tiene el producto verde, ya que se exige para éste el cumplimiento de unas normas ambientales estrictas que, en líneas generales, aún no cumplen los productos estándares adquiridos habitualmente.

-La utilización del reciclaje y la recuperación o reutilización de materiales como fuente de aprovisionamiento, añade complejidad a la gestión en la medida en que incorpora nuevas fuentes de aprovisionamiento, utiliza, ahora, nuevas fuentes procedentes del reciclado.

-Asimismo, las empresas con mayor volumen de compras están más implicadas en la práctica de compras verdes (especialmente en el reciclado) que aquellas de pequeño volumen; esta conclusión tiene sentido ya que un mayor volumen de compras aumenta el atractivo y la posibilidad de apoyo para acciones medioambientales como el reciclaje. Las firmas grandes con mayor poder de negociación pueden influenciar significativamente la actitud de los proveedores en la adopción de programas medioambientales que generen productos verdes si se exige un compromiso medioambiental como parte del aseguramiento de la calidad o como condiciones en el proceso de evaluación del proveedor.

Desafíos del aprovisionamiento verde.

Precio

-Hay una percepción general de que los productos verdes son más caros que las alternativas convencionales. Esto es una verdad relativa ya que un producto verde puede tener un precio de compra más alto, pero tendrá menos costes en su ciclo de vida. Por ejemplo: una alternativa no tóxica a un producto toxico costará menos a la hora de transportarlo, almacenarlo, manipularlo o deshacerse de él. Esto requerirá menos permisos, menos entrenamiento del personal y se reducirán enormemente las consecuencias de un accidente. Asimismo, un producto que usa menos embalaje y es fácilmente reciclable o reutilizable tendrá un coste de eliminación inferior. En estricto, el verdadero problema en cuanto al precio de los productos verdes se puede hallar, por un lado, en la demanda y, por otro lado, en la no disponibilidad. Las cantidades demandadas de productos verdes son pequeñas en comparación con los productos tradicionales y, además, en muchas ocasiones su adquisición requiere de una búsqueda exhaustiva al no estar disponibles de forma generalizada.

Carencia de compromiso corporativo

-Una organización que pone en práctica un programa de aprovisionamiento verde, debe comprometer a todos los niveles de la organización, incluyendo la dirección y los agentes de compra. Ayuda mucho la existencia de una declaración que recoja el compromiso corporativo con este tipo de política.

Conocimiento insuficiente

-Muchas organizaciones desconocen el concepto de aprovisionamiento verde o las opciones disponibles de este concepto. Para que una organización adopte esta línea tiene que conocer los conceptos, vocabulario y términos relacionados.

Disponibilidad

-Con mucha frecuencia, los distribuidores locales no tienen stock de productos verdes o este stock es muy pequeño. Esto puede conducir a la existencia de retrasos o tardanza en la obtención del producto.

Ninguna alternativa aceptable

-Otra barrera la compra verde puede ser simplemente la carencia de alternativas aceptables al producto actual. Es de prever que el crecimiento de la demanda estimulará el desarrollo de nuevos productos y mejores productos verdes.

Ninguna especificación

-Es importante que se les demande a loa suministradores las especificaciones medioambientales de los productos que ofrecen y, por otro lado, los compradores, de la misma manera, deben definir claramente sus necesidades y exigencias.

Hábitos de compra

-El que se implante en las empresas el lema “nosotros siempre lo hacemos de esta manera” puede ser una forma de pensar difícil de vencer. Pueden darse también formas de relación entre compradores y suministradores muy consolidadas que hacen difícil la puesta en marcha de otras alternativas. Este tipo de posturas son típicas del personal y las organizaciones reacias a los cambios, por lo que, cuando pretendemos impregnar de “espíritu verde” una organización, tales lemas y actitudes son condicionamientos negativos que hay que vencer.

Etapas para la implementación de un programa de compras verdes

-Apoyo a la dirección

Su puesta en práctica significa un cambio de políticas y procedimientos. Para que esto tenga existo, es esencial que la dirección apoye la iniciativa totalmente y que, quienes tengan algo que ver con la toma de decisiones de compras, estén implicados en el proceso. Es muy útil la existencia de una declaración pública que recoja este apoyo y que informe y conciencie a proveedores y empleados sobre los objetivos y condiciones del cambio y los papeles a desempeñar cada cual. Esta declaración puede realizarse en momentos de revisión de las políticas de empresa, en la definición de la misión o visión de la empresa y puede ser incluida en el programa de calidad.

-Autoevaluación

Un importante paso en la implementación del aprovisionamiento verde es llevar a cabo una evaluación de las prácticas actuales de compras. Este proceso ayudará a clarificar qué se compra, en qué cantidades, desde donde, a quien y a qué precio. Esta autoevaluación nos permitirá identificar, entre otras cosas, proveedores actuales que suministran productos verdes, productos reciclados o de bajo poder contaminante que ya se está comprando y si existen o no disposiciones concretas para la utilización de estos productos.

-Fijar objetivos

Debe establecerse una política clara y fijar unas prioridades específicas y unos objetivos posibles que puedan ser medidos y verificados. Las expectativas definidas en los objetivos han de ser razonables y su consecución debería ser recompensada, al menos, en el período inicial de implantación.

-Estrategia de desarrollo

Consiste en identificar productos y servicios adecuados (se debe tener en cuenta que los usuarios finales son los que saben lo que necesitan, y por tanto, el coordinador de compras verdes debe ayudar a encontrar productos que satisfagan esas necesidades) y evaluar el funcionamiento medioambiental de los proveedores y poner en práctica los cambios necesarios, tanto a largo como a corto plazo.

-Ejecutar un proyecto piloto

Se considera aconsejable realizar pruebas que nos puedan proporcionar experiencia práctica en la compra de productos y servicios verdes y nos pueden ayudar a establecer una guía más detallada sobre estas prácticas de compras. Un ejemplo puede consistir en comprobar lo que ocurre con productos verdes nuevos durante un período determinado para evaluar la eficacia, calidad y facilidad de uso, comprándolos, si es posible, con sus equivalentes convencionales.

-Implementación

La puesta en práctica del programa requiere de la asignación de responsabilidades, además de un plazo de comunicaciones bien diseñado dirigido a empleados, clientes, inversionistas, proveedores y público.

-Seguimiento

Como cualquier práctica de negocio, es necesario realizar un revisión sistemática del programa de aprovisionamiento verde para establecer si el esquema está en línea con las metas y objetivos fijados. Esta revisión puede aconsejar cambios en los objetivos medioambientales.

Claves para la implementación con éxito del programa de compras verdes

La propuesta obtenida por los citados autores con el grupo de expertos acerca de las etapas a considerar en la implementación de un programa de compras verdes, se completa con una serie de claves recomendables para su puesta en marcha y que, en muchos casos, pueden estar en las razones del éxito o fracaso de la misma. Así, podemos mencionar las siguientes:

-Reconocer que todo cambio lleva tiempo. En muchos casos, las modificaciones de hábitos, a parte de necesitar tiempo, se realizan persona a persona.
-Se deben esperar errores de los que hay que aprender.
-Trabajar en equipo.
-Interconectar y comparar información, por más pequeñas que sean.
-Hacer públicas las informaciones que recojan reducciones de coste, mejoras de eficacia, cambios positivos hacia el mercado “verde” o que promueva el compromiso medioambiental en el funcionamiento de una empresa.
-Comunicación interna o la utilización del correo electrónico con proveedores y la disminución de las necesidades de papel del correo tradicional son también instrumentos que ayudan al cambio hacia esta visión de las compras.

He sintetizado el trabajo de los autores Nazario García Fernández, David de la Fuente García y Francisco Javier Puente García, quienes a través del trabajo “Las compras verdes: elementos influyentes, claves del existo modelo de implantación”, han permitido que podamos acercarnos de manera práctica a las compras verdes, a través de experiencias concretas, las cuales desde una perspectiva integral, configuran en el sector público el régimen de las contrataciones públicas sostenibles. Este sector es un agente económico de gran tamaño en nuestra economía, razón por la cual tiene mayores incentivos para comportarse de manera responsable con el medio ambiente. No debe olvidarse que la nueva Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 1017 contempla en su artículo 4, literal m) el Principio de Sostenibilidad Ambiental, según el cual, “en toda contratación se aplicarán criterios para garantizar la sostenibilidad ambiental procurando evitar impactos negativos en concordancia con las normas de la materia”.

Sobre el particular, también puede revisarse el trabajo “La inclusión de criterios medioambientales en las Bases Administrativas, a la luz de la nueva Ley de Contrataciones del Estado” y del caso Concordia Bus Finland”.

Queda, por tanto, en cada analista, consultor, funcionario estatal o empresario recoger las recomendaciones planteadas o mejorarlas, si fuera el caso. Sus opiniones y comentarios serán bienvenidos.

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