Archivo de la categoría: inversión en infraestructura

Sobrecostos: ¿error o mentira?: Tres lecciones básicas para manejar los sobrecostos en proyectos de infraestructura

 “Para saber que sabemos lo que sabemos, y saber que no sabemos lo que no sabemos, hay que tener cierto conocimiento” Nicolás Copérnico

En muchas ocasiones, los proyectos de infraestructura sufren de subestimación de sus costos y sobreestimación de sus beneficios. Y, como se podrán imaginar, estas desviaciones son casi siempre en la misma dirección: casi nunca hay sobreestimación de costos ni subestimación de beneficios. Esto ocurre en absolutamente todos los sectores, desde siempre. Y, por si fuera poco, las estimaciones de costos no han mejorado con el perfeccionamiento de las técnicas de estimación ni como consecuencia del incremento exponencial de la capacidad de cálculo al que hemos asistido en las últimas décadas.

Hay dos explicaciones sobre el fenómeno de los sobrecostos sistemáticos que resisten a la evidencia empírica. La primera, se basa en los trabajos del Premio Nobel de Economía Daniel Kanneman, y sostiene que los proyectistas tienen un sesgo cognitivo, por el cual tienden a ser optimistas en sus estimaciones. Según esta explicación, existe un error involuntario de la máquina humana al analizar el proyecto.

La segunda explicación proviene de la economía política, y sostiene que el sesgo es de tipo estratégico, lo que quiere decir que el impulsor del proyecto sobreestima la rentabilidad de su proyecto para lograr la aprobación del mismo, confiado en que una vez iniciada la ejecución aparecerán de alguna parte los recursos para culminarlo. Así, y según esta explicación, no habría ningún error, sino simplemente una mentira estratégica.

Sea cual sea la explicación (ya que posiblemente se trate de una mezcla de ambas en una proporción difícil de determinar), el efecto es una distorsión del proceso de asignación de recursos públicos, que en el caso de los gastos en infraestructura involucran una parte muy importante de la inversión de los distintos países. En algunos casos, la distorsión es tan importante que algunos autores hablan de Darwinismo inverso: cuanto más se subestiman los costos de un proyecto, voluntaria o involuntariamente, mayor es su probabilidad de ser implementado.

La pregunta que surge es: ¿acaso no existe una penalización a quienes se equivocan o mienten? La realidad es que en general no existe, porque siempre hay amparo en argumentar que se trataba de estimaciones sobre un futuro que es, por definición, incierto. Y claro, en el terreno de las predicciones, todo vale.

Desde la academia (Kanneman) se sugirió planificar y evaluar proyectos utilizando lo que denominaron la visión externa. Esto quiere decir que si los planificadores están sesgados a subestimar los costos, éstos deben sustituirse por los costos de proyectos similares ejecutados previamente. En definitiva, los planificadores no tienen por qué suponer que el proyecto que están preparando vaya a tener resultados mejores que los proyectos similares que ocurrieron antes. Esta información de proyectos anteriores (denominada clase de referencia) otorga un rango de valores sobre los que el proyecto bajo análisis podría hallarse.

Por otra parte, desde el área de evaluación de proyectos con incertidumbre, se sabe que los eventos futuros (como el costo de un proyecto de infraestructura, o la demanda que tendrá) no se deben presentar como un valor único, sino como un rango de valores posibles, asociados a la probabilidad de ocurrencia de los mismos, que es lo que en la jerga estadística se define como una distribución de probabilidad. En este sentido, resulta tan importante el valor medio del costo estimado como la varianza del mismo en torno a dicho valor medio.

Para los tomadores de decisiones públicas, y para un banco de desarrollo como el BID, surgen algunas lecciones básicas que podríamos resumir en estas tres:

1- Que el futuro sea incierto no da carta blanca para que cualquier estimación sea válida.

2- Los costos de los proyectos, al igual que sus beneficios, deben expresarse como distribuciones de probabilidad y no como valores determinísticos. De lo contrario, se pierde información clave, se pueden tomar malas decisiones y se pueden prevenir los riesgos.

3- Para evitar sesgos en la estimación de costos y beneficios hay que usar datos de proyectos similares (visión externa); más aún, hay que usar la distribución de probabilidad de dichos datos (clase de referencia).

En este sentido, el profesor Flyvbjerg de la Universidad de Oxford ha desarrollado una extensa obra sobre este apasionante tema, dando cuenta de lo extendido y profundo del fenómeno de los sobrecostos en los megaproyectos de infraestructura, y ha desarrollado las bases para incorporar las mejores prácticas en la estimación de costos que consideren la incertidumbre inherente a los pronósticos, y que nos pongan a resguardo de los principales sesgos en la estimación.

Siguiendo estas ideas, el BID ha desarrollado un Manual para la Estimación y el Seguimiento de Costos Total de un Programa de Infraestructuraque constituye una guía para agentes de gobierno o analistas de proyectos que busquen una herramienta práctica para incorporar la visión externa en la evaluación de sus proyectos, y poder así valorar el nivel de sesgo que pueda existir en las estimaciones realizadas de forma tradicional.

* Co-autor: Hugo Monteverde, Consultor del BID, es Ingeniero Civil, Máster en Administración de Empresas y Diplomado en Logística Empresarial por la Universidad de la República oriental del Uruguay. Inició su carrera profesional hace 28 años en la Dirección Nacional de Vialidad (DNV). Durante los últimos tres años de su permanencia en esa institución integró la Comisión Asesora de Adjudicaciones de Obras de la DNV. En 1992 ingresó en una de las más importantes empresas de construcción de carreteras del Uruguay, donde llegó a ser gerente general, responsabilidad que desempeñó por otros siete años. Desde 2003 ha actuado como consultor en diferentes proyectos financiados por el BID, el Banco Mundial y la Corporación Andina de Fomento en Argentina, Bolivia, Chile, Ecuador, Paraguay y Uruguay. En los últimos dos años ha estado trabajando en la implementación de los primeros llamados a licitación realizar en Uruguay en la modalidad de Participación Público Privada mediante Pago por Disponibilidad de un conjunto de corredores viales.

Pueden acceder al enlace original de la publicación, aquí:https://blogs.iadb.org/moviliblog/2016/06/29/tres-lecciones-para-manejar-el-problema-de-los-sobrecostos/

 

INFORME EN MINORÍA: “COMISIÓN INVESTIGADORA ENCARGADA DE INVESTIGAR EL PAGO DE PRESUNTAS COIMAS A FUNCIONARIOS PERUANOS POR PARTE DE EMPRESAS BRASILEÑAS ODEBRECHT, CAMARGO CORREA, OAS, ANDRADE GUTIÉRREZ, QUEIROZ GALVAO Y OTRAS, DESDE EL INICIO DE SUS ACTIVIDADES HASTA LA FECHA, POR CUALQUIER FORMA DE CONTRATO CON EL ESTADO PERUANO”

 

Este Informe contiene información muy valiosa para continuar con las investigaciones de los presuntos casos de coimas a funcionarios peruanos, por ello recojo algunos extractos de éste y lo comparto con ustedes, a fin de que se conozca el trabajo de dicha comisión y los documentos, comunicaciones, contratos y demás hechos que lo sustentan.

Una de las conclusiones del Informe (Titulo VII), elaborado por el ex congresista Juan Pari – junio de 2016, es la siguiente: “Con este propósito se implementaron una sucesión de contratos con el Estado peruano y de compromisos de obligaciones financieras a largo plazo que han ido estructurando un sistema de sometimiento del presupuesto público al principio de rentabilidad sin riesgo alguno de las empresas brasileñas. Deuda pública con las empresas brasileñas que ha garantizado el financiamiento privado de éstas, dando lugar a que el propósito del modelo de asociaciones público privadas en lugar de atraer capital externo al Perú, ha servido para que empresas privadas extranjeras se capitalicen con recursos públicos, los que han sido sustraídos al control de Estado vía contratos de fideicomiso”.

Como se recuerda, el 2 de noviembre de 2015 se instaló la Comisión Lava Jato, la cual estaba conformada por Juan Pari (Dignidad y Democracia), Carmen Omonte (Perú Posible), Mauricio Mulder (Apra), Josué Gutiérrez y Daniel Abugattás (Partido Nacionalista), Karina Beteta y Jesús Hurtado (Fuerza Popular). Al final, el informe de la Comisión solo fue firmado por Juan Pari, en minoría.

En la introducción del Informe se indica que “La Comisión Investigadora ha realizado 21 sesiones ordinarias, 8 sesiones extraordinarias y 11 reuniones indagatorias. Además, se ha levantado el secreto bancario y tributario a 195 personas naturales y 99 personas jurídicas peruanas y 135 personas naturales extranjeras. Se ha citado a 105 personas, habiéndose tomado declaraciones a 58 de ellas”.

Asimismo, se señala que “La Comisión Investigadora ha obtenido documentación de fuentes públicas, extranjeras y nacionales; entidades gubernamentales e instituciones privadas, la misma que ha sido analizada. De esta manera hemos culminado esta investigación en la que hemos identificando algunos procedimientos del ―modus operandi‖, la forma en cómo diversas empresas brasileñas negociaban con el Estado para obtener obras y concesiones públicas y, a partir de ello, obtener adjudicaciones indebidas, contratos perniciosos para el Estado peruano; ganancias exorbitantes garantizadas con el presupuesto público, y prolongadas concesiones para las empresas brasileñas. En todos los casos analizados tenemos que se entrega la buena pro o se formula un contrato por un monto y luego progresivamente el costo del contrato o concesión se hace muchísimo más alto al inicialmente previsto. Para lograr ese ilícito cometido, se creó un marco legal especial en cada caso, con el que se evitó el procedimiento y la normatividad vigente. En la mayoría de los casos se encargó la obra a una autoridad especial; paralelamente a ello, los dueños y/o funcionarios de las empresas brasileras mantuvieron una relación directa y especial con las altas autoridades del Estado, las cuales negociaron, suscribieron y/o favorecieron directa o indirectamente la suscripción de los contratos de concesión o construcción”.

De otro lado, se sostiene que “Una de las limitaciones que hemos tenido, ha sido la falta de cooperación del Ministerio Público y del Fiscal de la Nación, quien no permitió que se nos entregara la información que la Procuraduría del Brasil preparó por pedido expreso de la Comisión Investigadora en su oportunidad. Esa información estaba lista para ser entregada, sin embargo, extrapolando invasivamente el marco del convenio suscrito por el Ministerio Público del Perú con la Procuraduría de Brasil, no se permitió que la información nos fuera entregada, utilizando para ello argumentos debatibles y alegando la titularidad de toda investigación”.

A continuación se transcriben las conclusiones del citado Informe, el cual también pueden descargarlo en el siguiente enlace:

https://ia601902.us.archive.org/19/items/InformeJuanPari2016/InfPari2016.pdf

“CONCLUSIONES

  1. La justicia brasileña ha establecido que las empresas ODEBRECHT, CAMARGO CORREA, OAS, ANDRADE GUTIÉRREZ, QUEIROZ GALVAO, ENGENVIX, UTC y otras constituyeron en Brasil un cartel de carácter delictivo con la finalidad de monopolizar contrataciones con la empresa PETROBRAS, en el marco de las cuales obtenían ingresos ilícitos que luego eran ―lavados‖ en el sistema financiero internacional.

Esas mismas empresas, como cartel, habrían trasladado sus operaciones y procedimientos ilegales al Perú, convirtiendo al Estado peruano en su contratante, replicando en él, el papel de PETROBRAS; perjudicando al erario público del Perú. Y convirtiendo al Perú en una suerte de paraíso tributario-financiero.

2. Con este propósito se implementaron una sucesión de contratos con el Estado peruano y de compromisos de obligaciones financieras a largo plazo que han ido estructurando un sistema de sometimiento del presupuesto público al principio de rentabilidad sin riesgo alguno de las empresas brasileñas. Deuda pública con las empresas brasileñas que ha garantizado el financiamiento privado de éstas, dando lugar a que el propósito del modelo de asociaciones público privadas en lugar de atraer capital externo al Perú, ha servido para que empresas privadas extranjeras se capitalicen con recursos públicos, los que han sido sustraídos al control de Estado vía contratos de fideicomiso.

3. Por otra parte, en este contexto financiero, las iniciativas privadas de las empresas brasileñas no se han planteado desde el punto de vista de un plan de desarrollo nacional peruano; sino desde el punto de vista geoeconómico de las necesidades de la economía brasileña.

4. Estos procedimientos han tenido antecedentes desde los años 80; pero es a partir del año 2003, y durante los tres últimos gobiernos, que se convierten en frecuentes, vía los denominados megaproyectos que comprometen miles de millones de dólares del Tesoro Público que financian los contribuyentes.

5. En los siguientes proyectos en los que han participado las empresas brasileñas investigadas:

  • Carretera Interoceánica Norte y Sur (Tramos II, III y IV)
  • Proyectos Olmos (Trasvase e Irrigación)
  • Línea 1 del Tren Eléctrico
  • Línea Amarilla o Vía Parque Rímac
  • Proyecto Hidro Energético Alto Piura
  • Gasoducto del Sur Peruano
  • Planta de Tratamiento de Huachipa
  • Proyecto Carretera Callejón de Huaylas – Chacas – San Luis

Se han determinado indicios respecto a que:

a. En los procesos de adjudicación, contratación, ejecución de contratos, otorgamiento de adelantos; así como cuando, ha sido el caso, en arbitrajes y renegociaciones de contratos; se han producido hechos irregulares, violentando los sistemas de control y trasgrediendo la legislación vigente; cuya naturaleza delictiva debe determinarla el Ministerio público; procedimientos irregulares a los cuales se les dio una aparente legalidad, creándose para este efecto una ―normatividad ad hoc.

b. Que estos hechos han originado una grave afectación económica al Estado peruano por un lado; y, de otro lado, pingües rentabilidades para las empresas brasileñas favorecidas; las mismas que han sido inclusive garantizadas por contratos lesivos al Estado peruano. Situaciones en las que las empresas brasileñas no realizaban inversión, y con capitales sociales casi nulos en el Perú y obteniendo financiamiento interno gracias a las garantías del Estado peruano, capitalizaban empresas de fachada para luego transferir recursos al extranjero (no precisamente el Brasil), incumpliéndose con el objetivo de captación de recursos de capital externo que implica la modalidad de Asociación Público Privada.

c. Que las empresas brasileñas, al participar en estos proyectos habrían obtenido del Estado peruano excedente liquidez financiera para la ejecución de obras, así como ventajas tributarias y cambiarias no justificadas; que habrían dado lugar a que, para ellas, el Perú posiblemente haya sido utilizado como un paraíso tributario-financiero.

6. Que habría sido condición para que, por acción u omisión, los funcionarios de Estado peruano que participaron en estos hechos hayan cometido y/o permitido el pago de coimas por parte de las empresas brasileñas; pagos indebidos que se encuentran evidenciadas en los siguientes registros:

  • Las transferencias hacia y desde la empresa Constructora Área SAC.
  • Los archivos de la memoria externa del ex Presidente de OSITRAN.
  • Las anotaciones en la documentación de la Operación Castillo de Arena, con respecto a coimas en relación a los proyectos Huachipa, Puente Chino, Interoceánica. Así como las menciones ―Toledo‖ y ―García‖; como también la mención ―cúpula APRA‖, a lado del nombre de Juan Sarmiento.
  • Los registros en archivos de funcionarios de Odebrecht en relación con el PROYECTO OH y la cuenta ―paulistinha.
  • Las declaraciones premiadas de los empresarios investigados y sentenciados en Brasil.
  • Las declaraciones de los doleiros que trajeron o remitieron dinero hacia el Perú y que lo entregaron en hoteles y en el local de Línea Amarilla en la UNI.
  • Los informes de la Unidad de Inteligencia financiera remitidos al Ministerio Público del Perú, sobre empresas, y familiares del ex Presidente Alejandro Toledo; así como de la esposa del Presidente Ollanta Humala.
  • La transferencia de dinero a paraíso financiero por parte de Umberto Olcese
  • Las transferencias de dinero del extranjero recibidos por Saco Jaramillo, familiar del ex Ministro Juan Sarmiento.
  • Las transferencias de dinero recibidas del extranjero y su mención por el doleiro Leonardo Meirelles, por Gary Luty Dávila Alverdi.
  • Los pagos realizados por OAS a Rocío Calderón y Ronald Barrientos, que luego se habrían transferido a las cuentas de Nadine Heredia Alarcón.
  • Los registros de pagos y de reuniones con funcionarios brasileños encontrados en las agendas de Nadine Heredia.

7. En estos hechos se han identificado modalidades de comportamiento como:

  • Utilización de la ―puerta giratoria‖; por la cual funcionarios públicos peruanos, con información privilegiada, posteriormente se convertían en consultores y/o representantes de empresas brasileñas y viceversa.
  • Utilización de empresas de fachada – caso LAMSAC- a las que transferían los contratos obtenidos por empresas extranjeras, como es el caso de OAS; contratos que aquellas empresas de fachada no hubieran podido obtener por sí mismas debido a su falta experiencia y capital social mínimo exigido en los procesos de licitación.
  • Utilización de empresas sin experiencia, sin capital social suficiente, ni capacidad de ejecución, que obtenían irregularmente contratos con el Estado, los cuales eran posterirormente transferidos a empresas con capital y experiencia mayor (como es el caso de las empresas Kuntur y Odebrecht).
  • Contratos de inversión firmados con PROINVERSION por montos superiores a la inversión comprometida por la empresa en el proyecto, obteniendo así, las empresas, los beneficios de la legislación promotora de la inversión extranjera en el Perú. (Caso Olmos, en fases Trasvase e irrigación )
  • Carencia de evaluación económica de los proyectos, imprecisión en los costos de las obras y aplicación de otros criterios imprecisos de ―evaluación‖ en las diversas obras y concesiones; sin determinar la rentabilidad de los mismos.
  • Eliminación de los mecanismos de control, creando situaciones de excepción para proyectos específicos, tal es el caso del Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP)

8. Los procedimientos identificados tienen las características de un ―modus operandi‖, por la forma en cómo diversas empresas brasileñas, manteniendo una cercanía con los funcionarios de mayor jerarquía, negociaban con funcionarios públicos para obtener obras y concesiones públicas y, a partir de ello, obtener adjudicaciones indebidas, contratos perniciosos para el Estado peruano; ganancias exorbitantes garantizadas con el presupuesto público, y prolongadas concesiones para las empresas brasileñas. En todos los casos analizados tenemos que se entrega la buena pro, o se firma un contrato, por un monto determinado y luego progresivamente el costo del contrato o concesión se hace muchísimo más alto al inicialmente previsto. Para lograr ese cometido, se creó un marco legal especial en cada caso, con el que se evadió el procedimiento y la normatividad vigente. En la mayoría de los casos se encargó la obra a una autoridad Ad hoc; (Caso Autoridad Autónoma del Tren Eléctrico, Proyecto Especial Olmos-Tinajones, entre otros). Paralelamente a ello, los dueños y/o ejecutivos de las empresas brasileñas mantuvieron una relación directa y especial con las altas autoridades del Estado, las cuales negociaron, suscribieron y/o favorecieron directa o indirectamente la suscripción de los contratos de concesión o construcción, lo que se deduce de los diversos cables, correos electrónicos, visitas a Palacio de Gobierno, movimiento migratorio remitidos por autoridades peruanas, registros en planillas de documentos oficiales que forman parte de la investigaciones en el Brasil, todos estos hechos coinciden con las fechas de las actividades de selección y contratación de los mega proyectos de inversión en el Perú.

9. Las ventajas obtenidas por las empresas brasileñas que han participado en los proyectos de la carretera Interoceánica se han producido con el uso de instrumentos normativos del más alto nivel como leyes, decretos supremos; y con la participación de funcionarios públicos con cargos de elección popular de la más alta jerarquía y cargos de confianza del más alto nivel.

10. Se han establecido indicios de que ha operado en el Perú un esquema financiero empresarial de sucesivas transferencias de dinero, con la aparente finalidad de esconder su origen y su destino final; destino éste que estaría asociado al pago de coimas a cambio de las prebendas obtenidas por empresas brasileñas con contratos y adendas lesivos al Estado peruano. De este esquema participaron ´Constructora Internacional del Sur´ ya identificada en Brasil con el lavado de activos, la empresa peruana Constructora Área SAC, Klienfeld Servicies LTD, Balmer Holding Assets Ltd., entre otras, que habrían realizado contratos ficticios para justificar las transferencias del dinero.

11. Existen indicios que se habría aplicado un procedimiento de deducción de porcentajes, procedimientos de pago (cash y cabo) en el pago de ―capilés, coimas, a funcionarios públicos peruanos (revelados en el informe de la Policía Federal sobre Castillo de Arena, donde se presenta un esquema de una operación específica con identificación del banco y número de la cuenta).

IIRSA: ¿una oportunidad perdida?

Por Denise Humphreys, Tristán Nuñez y Andrés Mego

¿QUÉ ES IIRSA?

La Iniciativa para la Integración de la Infraestructura Regional Suramericana (IIRSA) es una estrategia de alcance continental que prioriza y moviliza financiamiento para proyectos que contribuyan a “promover el desarrollo de la infraestructura de transporte, energía y telecomunicaciones bajo una visión regional, procurando la integración física de los doce países sudamericanos y el logro de un patrón de desarrollo territorial equitativo y sustentable”1. Organizada, coordinada y, en gran medida, financiada por el Banco Interamericano para el Desarrollo (BID), la Corporación Andina de Fomento (CAF) y otras instituciones multilaterales internacionales, regionales, y privadas, IIRSA tiene una cartera de 335 proyectos con inversiones que superan los US$ 37.000 millones.

En total, existen 78 proyectos IIRSA en el Perú con una propuesta inversión de US$ 6.700 millones. Los principales ejes peruanos IIRSA son tres carreteras e hidrovías transamazónicas que vinculan los sectores industriales y agrícolas del Brasil con puertos en el Pacífico (véase el cuadro 1). En adición, también está el eje andino. La construcción ya está en marcha, mediante proyectos al interior de estos tres corredores transamazónicos, aunque algunos tramos todavía están en proceso de ser concesionados.

IIRSA puede ser entendida como una respuesta a la falta de inversión en infraestructura durante las últimas décadas, lo cual es percibido por las instituciones financieras internacionales (IFI) y los analistas como un obstáculo para el crecimiento y la competitividad futuros. La inversión en infraestructura es clave para el modelo del “Nuevo regionalismo”, promovido por el ex presidente del BID, Enrique Iglesias. Al mismo tiempo, IIRSA parece una solución para el exceso de liquidez dentro de los BDM.

UN RIESGO PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE

Si bien su objetivo declarado es “un patrón de desarrollo territorial equitativo y sostenible”, IIRSA puede convertirse en la oportunidad perdida de emplear el desarrollo de la infraestructura para estimular procesos de inclusión, alivio a la pobreza, descentralización y desarrollo regional sostenible. A pesar de la importancia económica de mejorar la infraestructura peruana, es probable que tales proyectos impacten de manera negativa en el medio ambiente y en los sectores sociales vulnerables, si no se establecen instituciones legales y de gobernanza adecuadas, y si antes no se genera el conocimiento adecuado para su diseño. En ese sentido, IIRSA corre el riesgo de reproducir los fracasos de desarrollo que han caracterizado a muchos megaproyectos financiados internacionalmente.

Impactos sociales y ambientales

Los tres corredores peruanos IIRSA atraviesan territorios indígenas y áreas de ecosistemas biodiversos y sensibles. Es más, estos espacios se caracterizan por una mínima presencia estatal y por débiles instituciones públicas, y, en muchos casos, por un conflicto social significativo. Entre los impactos directos se incluyen el desplazamiento y la disrupción social, la erosión, la deforestación, la contaminación y los cambios potencialmente significativos en la hidrología de los ríos y en los ecosistemas de llanura aluvial. De manera indirecta, es probable que los corredores IIRSA faciliten la extracción de madera, la minería y otras actividades extractivas; que alienten la migración, la expansión de la frontera agrícola y las operaciones agrícolas a gran escala; que conduzcan a más conflictos territoriales y de recursos entre los distintos tipos de colonizadores y los pueblos indígenas.

En el caso de la propuesta correspondiente a la carretera Pucallpa- Cruzeiro do Sul, que dividirá en dos el restante corredor ecológico intacto que conecta la Amazonia nor y sur peruana, la carretera atravesará la Zona Reservada Sierra del Divisor y la Reserva Territorial Isconahua o sus zonas de amortiguamiento, dividirá en dos el Parque Nacional Sierra do Divisor del Brasil, y abrirá grandes porciones silvestres de la Amazonia a la explotación maderera, la minería, la agricultura y la crianza de ganado.

Por su parte, los proyectos de la carretera Interoceánica del Sur y la Carretera Amazónica del Centro podrán facilitar el crecimiento poblacional por medio del impulso a la migración, la cual ha crecido con las mejoras en el transporte a inicios de los años 2000. Desde el inicio de la construcción de la Carretera Interoceánica del Sur, se ha producido un boom en la minería artesanal en Madre de Dios. Cabe mencionar que el 80% de las concesiones de “reforestación” otorgadas por el Instituto Nacional de Recursos Naturales (Inrena) –muchas de las cuales se hallan en bosques que no han sido talados– se encuentran en Madre de Dios. Es probable que las zonas de amortiguamiento y las reservas del Manu y Tambopata también sean impactadas por crecimientos en la extracción de maderas, la minería y la construcción de carreteras.

Instituciones débiles

Las regiones que serán más afectadas son aquellas que no tienen la capacidad para ejercer una gobernanza ambiental efectiva. Los corredores IIRSA del norte y del centro no incluyen programas o financiamiento para apoyar a los gobiernos nacionales, regionales y locales en el manejo de impactos: como la migración y el crecimiento urbano, la creciente demanda por servicios públicos adicionales y la mayor actividad extractiva de recursos. El fondo de mitigación social y ambiental CAF/INRENA de US$ 17 millones para la Carretera Interoceánica del Sur está insuficientemente financiado (equivalentes a menos del 2% de los costos), tiene una visión a corto plazo, es no participativo en su diseño y carece de dirección. Antes de encarar los arreglos institucionales, IIRSA está construyendo primero la infraestructura, en un contexto de instituciones débiles.

Corrupción y mínima participación de la sociedad civil

El proceso de estudio de impacto ambiental (EIA) en el sector de transportes del Perú es uno de los menos rigurosos del país. Sus EIA no se refieren a importantes impactos indirectos, algo que el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) reconoce de manera explícita pero que no ha abordado. Así tenemos que tan solo la Carretera Nor Amazónica tiene una evaluación ambiental estratégica. Las oportunidades para que la sociedad civil organizada participe en IIRSA, en los niveles nacional e internacional, han sido mínimas; mientras que en el nivel de proyecto, los talleres participativos han sido conducidos como parte del proceso de EIA. Existe escasa transparencia con relación a los documentos del proyecto, y el hecho de que los proyectos son concesionados antes de las consultas de EIA finales limita la participación pública.

En el proyecto Amazonas Centro, un deslave masivo de la carretera, ocurrido en febrero de 2007 y que dejó a Pucallpa aislada, podría deberse a una construcción de mala calidad de un contratista privado. Se debe mencionar que se ha informado de irregularidades en el proceso de contratación, tanto en la Carretera Interoceánica del Sur como en la Carretera Nor Amazónica. Recientemente, se ha informado que la calidad de la construcción de la Carretera Interoceánica del Sur se encuentra por debajo de los estándares contractuales.

¿Será IIRSA otra oportunidad perdida?

IIRSA se concentra explícitamente en vincular entre sí a los ejes de actividad económica del continente, para promover el comercio entre ellos y los mercados internacionales. Es menos claro que sea una estrategia de desarrollo en el nivel subnacional o local. Además, genera el riesgo de que el Perú devenga en una zona de abastecimiento de materias primas y un territorio de paso de embarques.

La desconexión entre IIRSA y el desarrollo regional se hace más evidente con la falta de planificación económica estratégica. Tanto la Carretera Interoceánica del Sur como la Carretera Amazónica del Centro no fueron evaluadas por el Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP), un mecanismo para garantizar el buen uso de los fondos públicos. En el Perú no existe un plan de desarrollo nacional coordinado, y hay una escasa coordinación institucional entre los planes de desarrollo de los gobiernos regionales y locales e IIRSA en el ámbito nacional e internacional. Los gobiernos regionales tienen la opción de responder y adaptarse a los diseños y las concesiones de infraestructura determinados de manera centralizada.

LA NECESIDAD DE LA INVESTIGACIÓN Y EL ANÁLISIS DE POLÍTICAS

En el Perú existe una falta sustancial de información, análisis y discusión acerca del propósito político-económico y de los impactos sociales y ambientales de los proyectos IIRSA. Se trata de la iniciativa de infraestructura más importante que el Perú ha emprendido en décadas y que estimulará cambios significativos en todo el país. No obstante, IIRSA ha generado una escasa respuesta de parte de la comunidad académica peruana. La atención en la prensa sigue siendo mínima y los intentos de la sociedad civil por involucrarse, hasta el momento, han sido rechazados por el Gobierno.

La relación entre las instituciones y el desarrollo económico se ha convertido quizá en el área más fructífera e importante de investigación en las ciencias sociales dedicadas al tema del desarrollo. La distancia entre la atención prestada al desarrollo económico y la prestada a los arreglos de gobernanza dentro de IIRSA hace que esta iniciativa sea un terreno importante en donde se considere esta relación –una que tiene el potencial de ser explosiva, tanto en términos intelectuales como en términos de políticas–. No obstante, IIRSA ha caído, en gran medida, en oídos sordos en el Perú por razones que son difíciles de comprender. En cualquier caso, esta es una ventana que se está cerrando rápidamente y que podría ser una oportunidad para que las ciencias sociales en el Perú demuestren su relevancia para preguntas del más alto interés social.

Ver: www.puntodeequilibrio.com.pe
Sigue leyendo

Cómo minimizar los riesgos*

*Héctor Gallegos

Ex – Decano del Colegio de Ingenieros del Perú. Miembro del Consejo Editorial de Le Monde diplomatique, edición peruana. Publicado en: Le Monde Diplomatique; Año III, Número 36 Mayo 2010

Mi padre nació en Chillán, en los contrafuertes cordilleranos de la sierra de Concepción, tierra de los bravos mapuches y de sismos muy violentos. Después de una breve estada de cinco años en el Perú durante la cual fue miembro del equipo diplomático que ayudó al arreglo de nuestros graves entuertos nacidos en la Guerra del Pacífico, casó con una peruana guapa y de belleza limeñísima.
Murió en Santiago de Chile cuando yo tenía poco más de tres años, así resulté volviendo muy niño al Perú. Soy pues peruano, con servicio militar completo e indeclinable arraigo nacional. Además de esa pertenencia nací con una temprana vocación por la profesión (no el negocio) de la ingeniería civil; inexplicable pues mis ancestros solo habían sido abogados, médicos o militares.

La temprana relación con los amigos de mi padre me permitió conocer a grandes ingenieros: Subercaseaux, Barros, Monge, Saragoni, Petinelli y muchos más igualmente competentes. Todos ellos versados en los peligros naturales. Entre los más notables ingenieros sísmicos del mundo, ellos desarrollaron una de las grandes ingenierías antisísmicas del planeta.

El terremoto que sufrió Chillán el 24 de enero de 1939 sacudió también todas las ciudades colindantes con una magnitud registrada de 8,3º en la escala de Richter. Este sismo ostenta el récord de la mayor cantidad de muertos en la historia de Chile. Datos de prensa consideran entre 20 mil y 30 mil las víctimas fatales, y se basan en la gran destrucción que se percibía en la ciudad. Visité Chillán en 1975 para conocer las tumbas de mis antepasados: ninguna figuraba fechada después de 1940.

El terremoto de Valdivia de 1960, conocido también como el Gran Terremoto de Chile, ocurrió el domingo 22 de mayo de 1960 a las 15:11, hora local. Su epicentro se localizó en las cercanías de la ciudad de Valdivia, en el sur de Chile, y tuvo una magnitud de 9,5º en la escala sismológica de magnitud de momento (Mw). Ha sido el mayor sismo registrado en la historia sísmica de la humanidad. Una serie de movimientos telúricos de importancia prosiguieron 15 días después del sismo principal y afectaron gran parte del sur de Chile. El sismo fue percibido en diferentes partes del planeta y produjo un maremoto que afectó diversas localidades a lo largo del océano Pacífico, como Hawai y Japón, así como la erupción del volcán Puyehue. Más de 2, 000 personas fallecieron y más de 2 millones quedaron damnificadas a causa de este desastre.

La ingeniería sísmica chilena nace de estos dos gigantescos sismos y de varios tsunamis. Sin duda con la japonesa, californiana y neozelandesa, la chilena es una de las grandes ingenierías sísmicas con base científica del planeta. Por ello este texto es un homenaje a ellas, recuerda sus éxitos (como Valparaíso), sus lecciones al mundo, y llora sus fracasos. Estos, que duda caben, seguirán enseñando sismología, sismo resistencia, prevención y atenuación de daños a nuestros amigos chilenos y a toda la comunidad ingenieril.

Los peligros naturales (sismos, tsunamis, huaycos, fuego, agua, viento, sequías, inundaciones y volcanismo) pueden causar daños aleatorios a la vida, la salud y a las construcciones, siempre y cuando estas sean vulnerables. Perjuicios imperceptibles o catastróficos son algunas de sus consecuencias, y se miden por el costo de los daños ocurridos en las construcciones y lo que ellas contienen: personas, animales, obras de arte, objetos en general.

Es importante notar que no existen los denominados desastres naturales, sino los desastres causados por el hombre cuando un fenómeno natural arremete contra él y sus obras. Cuando no hay vidas humanas ni obras en el epicentro o en las rutas del movimiento sísmico o del tsunami, no se produce desastre alguno.

La energía liberada se mide objetivamente en grados de energía liberada, y la intensidad del sismo es medida subjetivamente, por la evaluación de los daños, en grados Mercalli. Sin embargo, debido a las diferentes atenuaciones que actúan sobre la energía (distancia del foco, suelo de recorrido, por ejemplo), es la intensidad el mejor patrón de evaluación de un evento terrestre.

Ejemplos de desastres graves recientes son los siguientes (como se notará no se menciona la magnitud): Ciudad de México, por su suelo blando y severamente oscilante combinado con edificaciones muy flexibles; Huaraz, por su débil y mal mantenida construcción así como por la estrechez de sus calles (se dice, con razón, que la gente no murió dentro de sus casas sino en sus angostas calles); Yungay y Ranrahirca, por repetir la construcción en una zona de gravísimo peligro de deslizamiento de piedras, lodo, agua y hielo; Pisco, por su pésima calidad de diseño y construcción.

Finalmente cito el que motiva la presente nota. Ocurrido el 27 de febrero del 2010 denominado Terremoto de Chile 2010, liberó una energía de 8,8º Mw, que afectó gravemente las regiones chilenas de Valparaíso, Metropolitana de Santiago, O’Higgins, Maule, Biobío y La Araucanía, que acumulan más de 13 millones de habitantes, cerca del 80% de la población del país. En las regiones del Maule y el Biobío, el terremoto alcanzó una intensidad de IX en la escala de Mercalli, arrasando con gran parte de las ciudades de Constitución, Concepción, Cobquecura y el puerto de Talcahuano.

En las regiones de La Araucanía, O’Higgins y Metropolitana, el sismo alcanzó una intensidad de VIII provocando importante destrucción en la capital, Santiago de Chile, en Rancagua y en las localidades rurales. Las víctimas fatales llegan a un total del orden de 1,000 fallecidos. []Cerca de 500 mil viviendas están severamenten dañadas y se estiman un total de 2 millones de damnificados, en la peor tragedia de origen natural vivida en Chile desde 1960. El riesgo material ocurrido se ha estimado en 30,000 millones de dólares.

La gran pregunta que demandará largo tiempo e investigación para ser respondida adecuadamente es cómo podía coexistir tan grande vulnerabilidad y desconocimiento geológico en un país de reconocida ingeniería de calidad. Y, particularmente, de competencia sismo resistente.

Y al Perú, con bastante menos competencia ingenieril: ¿Qué podría ocurrirle ante un evento de magnitud similar que es sin duda posible? Y, también, ¿qué podemos hacer para reducir nuestra vulnerabilidad?
¿Cuáles son las causas de la elevada vulnerabilidad de las obras en el Perú?

La pobre calidad de la educación nacional en todos los niveles. En el campo de la ingeniería esto se manifiesta con graduados incompetentes e incapaces de aprender a aprender, con la equivocada conciencia de pertenecer a un mundo estático. Es por ello que la mayoría de ingenieros en el mundo padece una suerte de autismo profesional, no están capacitados para comprender que la única certeza en el mundo es el cambio.

La autorización que el Estado ha dado a todas las universidades (estatales y privadas) para otorgar títulos a nombre de la nación y no como debiera ser, a nombre propio. Tal vez eso sería discutible para otros grados académicos, pero resulta inadmisible -por el grave daño social y económico que ocasiona- cuando el grado es profesional.

La educación y el propósito de lucro concentrados en una institución. El daño que esto produce es muy grave.

Hoy proliferan universidades que tienen como fin único el lucro, puramente crematísticas, cuya prioridad es la utilidad. Sus atractivos edificios, complejas instalaciones y equipamiento costoso contrastan severamente con su pobreza curricular, su detalle silábico y con la incompetencia de sus profesores. Ese vacío educativo, más el engaño que hacen a sus estudiantes, queda descubierto cuatro o cinco años después, cuando el nuevo profesional tiene que afrontar las limitaciones de su infame preparación.

La imposibilidad del Colegio de Ingenieros del Perú (CIP) de actuar en nombre de la nación para cumplir con dos de sus objetivos principales: a) Colegiar, es decir, profesionalizar, y b) Controlar el ejercicio ético de los ingenieros. Mientras las universidades otorguen títulos profesionales a nombre de la nación esto será un imposible.

La carencia de una educación holística y de un sistema de acreditación honesto, objetivo y respetable en todas las universidades. Esta realidad empeora el problema de la ingeniería peruana e incrementa la vulnerabilidad de sus obras.

La muy vulnerable configuración de los edificios diseñados sin la participación de ingenieros competentes. Esto conduce a edificios flexibles, asimétricos e ingenuamente”bellos”.

La pésima construcción de las obras: materiales inadecuados, conexiones defectuosas, mezclas y compactaciones deficientes. Uno de nuestros grandes problemas es la mala construcción. ¿A quién se culpará si hay daños severos: al diseñador, al analista o al constructor?

¿Cómo resolver este grave problema?

Es indispensable implantar un sistema de acreditación objetivo para analizar, aprobar o desaprobar y corregir íntegramente el proyecto educativo de cada carrera de ingeniería.

El estudio integral de la ingeniería debe incorporar la cultura y desarrollar capacidades para el aprendizaje y la comunicación. Deberá también reflexionar en los aspectos conceptuales, no solo en los técnicos (que están en cambio permanente).

Cambiar o corregir los problemas señalados requiere una profunda transformación de los intereses políticos y empresariales, y demanda anteponer la calidad del diseño al denominado “buen gusto”, la elaboración de un concienzudo análisis a una primitiva aplicación reglamentaria, y una correcta construcción a una opción crematística de la construcción.

Pretender que los problemas se resuelvan nombrando a inspectores del CIP (aun si son profesionales con la formación y experiencia debidas) es ilusorio. Se requiere también de un comprador que sepa adquirir calidad y no detalles innecesarios, es decir que también sea educado para comprar.

Por último, a partir de nuestra experiencia, pensamos que es preciso:

Delegar en compañías de seguros la responsabilidad de revisar los proyectos, tanto la configuración como el análisis, dibujo y especificaciones.

También delegarles la supervisión de las construcciones: procesos, materiales, conexiones, dosificaciones, homogeneidad, maduración, entre otros.

De no cumplirse íntegramente esta delegación integral se prohibirá otorgar garantías, fianzas, préstamos, hipotecas y participar en el negocio. Comprometer seguros obligatorios por lo menos por cinco años después de concluida la obra.

Dada la amplitud y la complejidad de estas propuestas, creemos que la anteriormente escrita puede aplicarse y funcionar de manera inmediata. De este modo estaremos dando el más decidido paso para minimizar los riesgos y reducir la vulnerabilidad para atender los peligros naturales que las obras deberán inevitablemente enfrentar.

El Estado

Su función es integral: responder por la evaluación y prevención de los efectos en la infraestructura de servicios públicos, vías, espacio público, así como en las instituciones educativas y de salud. El diseño y socialización de políticas y estrategias para la prevención y el manejo de los peligros naturales, debe convertirse en una de sus prioridades. La comunidad debe ser debidamente preparada para conocer cómo actuar ante un evento, esto incluye tanto instituciones públicas como privadas.
Sigue leyendo

El contrato internacional de ingeniería: Una aproximación. A propósito del caso Eurotúnel.

El presente trabajo pretende introducirnos en un tema sumamente relevante en la actualidad, en tanto que aborda una experiencia de inversión en obras de infraestructura vial con financiamiento privado llevado a cabo en Europa, la misma que puede servir de derrotero al momento de elaborar políticas a mediano y largo plazo en asuntos referidos al desarrollo de la infraestructura víal en el Perú, por ejemplo.

Se puede acceder a este trabajo, que forma parte de la Social Science Research Network (EE.UU), a través del enlace: http://ssrn.com/abstract=1493240

En la experiencia internacional, no son muchas las obras públicas con financiamiento privado que hayan sido consideradas de gran relevancia, tanto en el plano social, jurídico y político, como es el caso del túnel que cruza el canal de la Mancha entre Francia y el Reino Unido, el denominado Eurotúnel. Éste caso supuso un nuevo examen de las figuras contractuales usadas en el ámbito internacional, más aún, si se considera la coexistencia de sistemas jurídicos de dos países, la influencia de los contratos modelo de la FIDIC, la presencia del arbitraje comercial internacional y el financiamiento privado. Ello, precisamente, motivó la presencia de contratos modelo de ingeniería, que unido a la proliferación de principios generales arrojó, como resultado, la creación de un conjunto de reglas autorreguladoras anacionales. En ese contexto, se asiste, en el ámbito de la ingeniería, a la existencia de una nueva Lex Marcatoria, que se denomina en este campo, ius ingeniorum, concepto que también ha planteado una nueva configuración de los contratos de ingeniería basadas únicamente en dos categorías: ingeniería consultora – consulting engineering – e ingeniería comercial – commerce engineering- también denominada operativa, para luego conformarse una tercera, el process engineering – ingeniera de procedimiento.

INTRODUCCIÓN

Las materias e instituciones jurídicas del Derecho están en constantes revisiones y actualizaciones. En ese sentido, resulta imprescindible sobrepasar las fronteras del conocimiento y adentrarse en el estudio de nuevos conceptos y otras experiencias que sirvan de derrotero a posteriores revisiones y actualizaciones de los sistemas que nos regulan y que nos son propios. Ello plantea la necesidad de ampliar el debate sobre diversos temas jurídicos, especialmente, en lo que este trabajo atañe, sobre los contratos de obras públicas. Su tratamiento es disperso; no obstante, esa circunstancia no lo hace ni lo vuelve en un tema que no sea capaz de soportar un mínimo de consenso.

En general, puede hablarse de consenso en la idea de que la puesta en marcha de una certera política de obras públicas contribuye de forma positiva, ya sea directa o indirectamente, al crecimiento de un país; y que repercute tanto en la productividad económica, en la competitividad, como en el aumento del bienestar social de su población, en términos de desarrollo y calidad de vida . Tampoco parece que quepa duda acerca del principal papel que en el impulso de dicha política tiene atribuido el poder público y de modo muy particular la Administración Pública, a quien corresponde un lugar protagonista, cuando menos en su definición. Ahora bien, a partir de esta premisa se abren complejos debates con múltiples interrogantes y a los que de antemano se sabe, no es posible dar una respuesta definitiva.

La preocupación de los gobiernos de turno, en la actualidad, como es el caso del Perú, se centra en la instauración de un programa de proyectos públicos de inversión que incidan en el gasto y no así en la inversión, es decir, en la generación de políticas públicas eficientes a largo plazo. No obstante, así como están planteadas las cosas, el análisis coyuntural de cada sector del Estado Peruano sigue firme en plantear incentivos para lograr un significativo incremento de las obras en el sector infraestructura.

De manera más concreta, la incorporación de los países sudamericanos a un mundo global dependerá de la existencia de una infraestructura, por ejemplo de transporte, imprescindible para el movimiento de productos y personas que caracteriza un mundo globalizado. Las condiciones de la economía y el comercio en el nuevo siglo son sustancialmente distintas a como lo fueron en el pasado. La globalización, la “internetización”, el proteccionismo de los grandes bloques económicos, obligan a los países pequeños a insertarse en la economía internacional para aspirar al desarrollo; para estos efectos necesitarán dotarse de una infraestructura de transporte capaz de hacer frente no solamente a la creciente exportación de bienes hacia los países desarrollados sino a la satisfacción de las demandas interna y del mercado latinoamericano. La infraestructura para el transporte y la modernización de las operaciones de transporte constituyen una gran deuda interna en América Latina, que el continente pareciera estar dispuesto a revertir. Efectivamente, el continente diseñó sus comunicaciones para conectarse con los mercados desarrollados, principalmente con inversiones portuarias. Sin embargo, la red interna es prácticamente inexistente o está muy deteriorada. Este esquema no sirve para el futuro, existiendo actualmente gran consenso en que la deficiente competitividad de la región se debe a las malas condiciones de este tipo de infraestructura.

El mayor esfuerzo realizado en la última década en América Latina se ha relacionado con el mejoramiento de la infraestructura vial a través de diferentes programas de financiamiento público, préstamos internacionales y financiamiento privado ; sin embargo, en la mayoría de los países los esfuerzos no son satisfactorios y queda todavía mucho pendiente. En efecto, a fines de los años ochenta la mayor parte de los países de América Latina hicieron un diagnóstico de su infraestructura vial, considerándola deficitaria y en mal estado. Muchos países emprendieron en la década de los noventa programas de rehabilitación, mejoramiento y ampliación de la estructura vial con resultados diferentes. Es necesario, por ello, analizar las experiencias más exitosas y evaluar los aportes que se pueda obtener para su extensión en el resto de los países de la región. Por otra parte, en cada país es necesario establecer estrategias y definir las prioridades en el mejoramiento vial, incorporando específicamente las vías estructurantes nacionales e internacionales, los accesos a los puertos para mejorar el comercio internacional y los pasos fronterizos para incrementar el comercio.

Planteado el problema en estos términos, urge la necesidad de conocer otras experiencias que ayuden a organizar un programa de inversión eficiente. Más aún, en lo que respecta a este trabajo, importa la necesidad de analizar otras figuras jurídicas que puedan ayudar a mejorar la calidad de los proyectos de inversión pública y privada y, sobre todo, a comprender qué cambios son indispensables para estar a la altura de las exigencias mundiales.
Ante tamaña cuestión, y luego de esa parte introductoria, analizaremos un caso paradigmático: la construcción del túnel del Canal de la Mancha, más conocido como el asunto del Eurotúnel , un supuesto práctico de contrato internacional de ingeniería, el cual se presenta como una de las operaciones transfronterizas más importantes en la realización de obras de infraestructura en Europa, canalizada jurídicamente a través de la figura de contrato internacional de ingeniería.

Tal como lo señala la autora de la tesis “Régimen jurídico del contrato internacional de ingeniería”, el asunto Eurotúnel trata de un caso paradigmático en este tipo de contratos, que ayuda a configurar el perfil jurídico de los mismos y a analizar los problemas de derecho aplicable y de resolución de controversias que se plantean en este ámbito, un ejemplo de contrato internacional de ingeniería que contenía una cláusula de sumisión a la Lex Mercatoria y que, en materia de resolución de controversias, dio lugar a más de tres años de conflictos.

La estructura planteada por la autora del trabajo tiene como primera parte el análisis del régimen jurídico del contrato de ingeniería, catalogado por ella como un contrato atípico y complejo por sus operaciones y la larga duración de éste, que requiere la concreción de aspectos relativos a su naturaleza jurídica, su objeto, los sujetos implicados (los conflictos de intereses de lo sujetos implicados como el cliente, contratista e ingeniero) y las distintas modalidades contractuales que engloba.

Asimismo, la entrega de la obra en el plazo y la responsabilidad del contratista por vicios o del ingeniero por defectos, se acompañan, en el comercio internacional, de una pluralidad de regímenes jurídicos diferentes que aportan soluciones diversas, aspecto que se agudiza por la actual coexistencia de múltiples modalidades contractuales en el sector de la ingeniería.

Estas circunstancias advertidas se plasman en el asunto Eurotúnel, una obra que, dada su naturaleza, conllevó a la estructuración de un marco jurídico complejo. Para ello se llevaron a término diferentes acuerdos jurídicos. Por un lado, la conclusión de un tratado internacional entre Francia y Reino Unido, por otro, la de un contrato de concesión entre entidades de las dos nacionalidades y los estados implicados. Y, finalmente, por lo que a este trabajo realmente interesa, la celebración de un contrato internacional de ingeniería entre las concesionarias y un consorcio de empresas constructoras para su realización.

Las dificultades encontradas en este sector de la contratación internacional han intentado ser paliadas a través de la elaboración de contratos modelo. La intervención, en un principio, de asociaciones profesionales de ingeniería – FIDIC, ICE o RIBA, entre las pioneras – en el proceso de estandarización , ha dado paso ahora a otros organismos internacionales – UNCITRAL, FED o Banco Mundial, entre otros. El caso Eurotúnel tomó como base el modelo contractual de la FIDIC, el más utilizado en el contrato internacional, denominado libro rojo.

Cabe detenernos y hacer una referencia en este párrafo respecto a este último punto. Elvira Cuxart, abogada de un estudio en España señala que la FIDIC (Fédération Internationale des Ingenieurs-Conseils), asociación de Ingenieros independientes europeos fundada en 1913, empezó a elaborar en 1953 lo que actualmente son los Contratos-Tipo del sector de la Construcción más utilizados en el mundo, hasta el punto que algunos financiadores los exigen para los proyectos en los que realizan aportaciones. La Unión Europea, por ejemplo, lo recomienda expresamente en obras que financia conforme a determinados programas, por ejemplo, cuando participa en el proyecto en más de 1 millón de Euros. En el año 1999 la FIDIC publicó una nueva versión y editó cuatro libros/tipologías: “Condiciones de Contratación para la Construcción”, “Condiciones de Contratación para Proyecto y Obra”, “Condiciones de Contratación para Proyectos EPC/Llave en Mano” y “Modelo simple de Contratación”. De todos ellos existe, desde el pasado año, una versión oficial española.

No son pocos los clientes que han expresado la necesidad de contar con unas condiciones de general aceptación que agilicen la negociación de Contratos de Obra. Sin embargo, remarca, los contratos FIDIC se utilizan en España todavía muy poco, y la mayoría de las veces tan solo porque son exigidos por grandes empresas cuyo protocolo interno exige el contratar todas sus obras con modelos FIDIC, o porque son requisitos para poder acceder a financiación de determinados organismos y entidades públicas o privadas .
Se constata que la elaboración de contratos modelo de ingeniería, unido a la proliferación de principios generales y de una práctica arbitral cada vez más abundante, arroja como resultado la creación de un conjunto de reglas autorreguladoras anacionales. Se asiste, entonces, en el ámbito de la ingeniería, a la existencia de una nueva Lex Marcatoria, que se denomina en este campo, ius ingeniorum. Y no solo destaca su existencia, sino como añade la Dra. Reig Fabado, se tratará de demostrar su verdadera presencia en el campo de la ingeniería.

Por ello, resulta evidente que, en el ámbito de la contratación internacional, concretamente, en el sector de la ingeniería, existe un espacio trasnacional con unas conductas que lo rigen, aportando un grado muy apropiado de especialización. Sin embargo, esta regulación no puede considerarse independiente ni carente de control estatal. La conexión de ambos planos se produce en el plano de los contratos internacionales y del arbitraje comercial internacional.

En esta línea, la autora de la tesis señala que la relación entre ambas dimensiones se concibe en términos de interdependencia y complementariedad, que quedan latentes a lo largo de su trabajo, interrelación que encuentra justificación en el sector de la ingeniería en cuanto: 1) el carácter incompleto del ius ingeniorum, que obliga a recurrir la regulación estatal. 2) La necesidad el amparo estatal para la ejecución del laudo arbitral.

Asimismo, la incidencia del ius ingeniorun se agudiza en el plano arbitral, donde los árbitros no están sometidos a directrices y limitaciones de las reglamentaciones estatales. Por esta razón, resulta necesario distinguir dos dimensiones de operatividad del ius ingeniorum, a saber, la vía judicial y la vía arbitral, donde se establecen distintos grados de eficacia y admisibilidad, si bien se trata de planos directamente relacionados.

Por otro lado, en la segunda parte de la tesis, en relación al derecho aplicable, se procedió al análisis del fenómeno del ius ingeniorum, con la vocación de ofrecer unas conductas reguladoras sustantivas de estos contratos en la práctica del comercio internacional, manifestada fundamentalmente, en los principios generales, los contratos modelo y la práctica arbitral. Análisis que manifiesta el carácter incompleto de este conjunto autorregulador, con la existencia de amplias lagunas en su contenido y los problemas de interpretación derivados de los diferentes sistemas jurídicos (fundamentalmente el anglosajón y el de derecho civil).
El análisis del marco jurídico de operación del túnel del canal de la Mancha es necesario en cuanto demuestra el grado de complejidad que presenta, a nivel jurídico, la realización de una obra de ingeniería de esta envergadura. La implicación de dos estados y la existencia de diversos instrumentos jurídicos obliga a centrar el estudio de los problemas del derecho internacional privado – en concreto el derecho aplicable y la resolución de controversias – en el contrato internacional de ingeniería. El asunto Eurotúnel plantea la reflexión sobre la elección de las partes, que huyen de sus respectivos Derechos nacionales – el francés y el inglés – en busca de una solución neutral. En este caso, optan por los principios comunes de los sistemas, principalmente, del sistema anglosajón y del continental o de derecho civil, y, en su defecto, los principios del comercio internacional, aplicado por los tribunales nacionales e internacionales.

En la tercera parte se trata el tema de la resolución de controversias en los contratos internacionales de ingeniería. Precisamente, la autora procede a examinar la normativa conflictual a fin de intentar ofrecer respuestas satisfactorias para la determinación del régimen rector de estos contratos. Sin embargo, la complejidad de los mismos y el conflicto de los intereses implicados en ellos desembocan en la dificultad de encontrar una solución óptima. Por otro lado, cabe precisar que los contratos internacionales de ingeniería se presentan como un claro exponente del habitual recurso al arbitraje como vía generalizada de resolución de disputas, frente a la jurisdicción estatal. Actualmente, se calcula que el 90% de estos contratos contienen una cláusula de sumisión al arbitraje que suele remitir, mayoritariamente, al arbitraje institucional de la Cámara de Comercio de París – CCI.

Además, las diferencias que pueden dar lugar a una disputa pueden derivar, especialmente en estos contratos, de múltiples aspectos de la relación contractual. A modo de ejemplo, las surgidas entre los sujetos del contrato: cliente, contratista e ingeniero, o entre éstos y los subcontratistas, disputas que a su vez, pueden referirse al pago, el cambio de circunstancias o los sistemas de garantías así como a los problemas derivados de la obra en su diseño, ejecución o durante la concesión. Todos estos elementos otorgan a los contratos internacionales de ingeniería una especial tendencia a la conflictividad que les otorgan unas características propias en materia de resolución de controversias.

Estas circunstancias han coadyuvado, asimismo, a que los contratos de ingeniería también se presenten como un claro ejemplo de proliferación de técnicas alternativas de resolución de controversias. La existencia de un número considerable de disputas en el desarrollo de la obra y necesidad de una vía expeditiva y altamente especializada, que acabe con ellas en cuestión de varios días, son factores que favorecen el ámbito apropiado para la expansión de estas técnicas en esos contratos.

Asimismo, la mayor parte de las cláusulas de solución de diferencias de los contratos modelo analizados prevén algún mecanismo prearbitral. Bajo este planteamiento, las partes acuden al arbitraje, ya sea para recurrir la decisión prearbitral o para denunciar su incumplimiento. Así, el arbitraje se configura como una segunda instancia en los contratos internacionales de ingeniería, donde las partes están obligadas a recurrir previamente a los procedimientos prearbitrales para la solución de sus controversias. Interrelación que resulta habitual en este sector, como la tendencia que marcan los trabajos de instituciones en la materia como la propia UNCITRAL.
Estas circunstancias conducen a atribuir a la jurisdicción una función que puede calificarse de residual en este tipo de contratos. De hecho, la jurisprudencia estatal analizada se refiere mayoritariamente a cuestiones relativas a la solicitud de medidas provisionales en función de un procedimiento arbitral o a la validez de una cláusula arbitral, que por tanto, no entran en el fondo del asunto.

El caso Eurotúnel resulta, asimismo, paradigmático, en el plano de resolución de controversias. Varios años de conflictos que dieron lugar a más de 20 decisiones prearbitrales, dos procedimientos arbitrales ante la CCI y la solicitud de medidas cautelares ante postribunales ingleses y franceses. Por ello, la cláusula de resolución de controversias de este contrato resultaba pionera para modificar el modelo contractual utilizado en unos términos que luego se recogerían en la reforma institucional del mismo. Concretamente, se sustituía la función cuasiarbitral del ingeniero por un Comité de Resolución de Disputas. Además, se imponía la utilización obligatoria de este mecanismo con carácter previo al arbitraje.

En consecuencia, tal como sostiene la autora de la tesis, la tensión latente que producen estas circunstancias se mantiene a lo largo de su trabajo que pretende subrayar los problemas más relevantes y tratar de ofrecer una solución adecuada que satisfaga las necesidades concretas de los contratos internacionales de ingeniería.

Para efectos de este trabajo, nos importa la primera parte del trabajo presentado por la Dr. Fajardo, precisamente, dado a que a través de éste se pretende presentar y abrir el debate doctrinario y jurisprudencial en torno a la figura del contrato internacional ingeniería, a partir de un caso concreto, el Eurotúnel, que une Gran Bretaña y Francia; lo cual no obsta para que en futuras entregas se efectúe un análisis sobre el régimen aplicable y la resolución de controversias en los contratos internacionales de ingeniería. Por esos motivos, atendiendo a la complejidad del tema recogido por la autora en su tesis procedemos a tratar la primera parte, específicamente, porque esta entrega pretende explicar esta experiencia jurídica vinculada al sector de la ingeniería así como dar a conocer la bibliografía especializada que existe sobre el tema.

1.ANTECEDENTES

El 6 de mayo de 1994, la Reina Isabel de Inglaterra y Francois Miterrand, Presidente de la República Francesa, inauguraban el túnel subterráneo el canal de la Mancha que une Francia y Reino Unido materializando un proyecto perseguido durante siglos. Obra que se presenta como un fenómeno cuya transcendencia económica, política, técnica y jurídica la ha convertido en un proyecto conocido, desde un punto de vista social, que presenta – a su vez – aspectos jurídicos interesantes. Así, desde la perspectiva técnica, se trata de un túnel de 50 km. de longitud, de los cuales 39 km están por debajo del mar – la vía submarina más extensa el mundo-. Y desde el plano comercial, el transporte de pasajeros, entre 1994 y 2000 ha alcanzado la cifra de 57 millones de personas (cifra equivalente a la población de Reino Unido) . Como se aprecia, sobran razones para continuar con el estudio del caso Eurotúnel y sus implicancias jurídicas.

No obstante, como bien se ha señalado la autora de la tesis, su interés, fundamentalmente, se centra en el plano jurídico en cuanto tamaña obra es apropiada para abordar el análisis de su trabajo, en tanto que se trata de un proyecto de infraestructura de obra pública bajo financiación privada, que cuenta con un contrato internacional de ingeniería en el que se utiliza el contrato modelo de la ingeniería elaborado por la Federation Internationale des Ingenieurs-Conseils (FIDIC).

2.RASGOS GENERALES

El supuesto del Eurotúnel representa un caso paradigmático de contratación internacional de ingeniería de notable relevancia económica. Un proyecto de ingeniería internacional a largo plazo, relativo a una obra de infraestructura relacionada con el transporte público, con un procedimiento de licitación .
Desde una perspectiva económica, se caracterizó, primero, por ser financiada con fondos privados, no obstante, a pesar de que no participaban fondos públicos, aparecen involucrados, tanto el Estado francés, como el inglés, aunque, desde el primer momento, ambos estados insistieron en que no iban a asumir una función económica en este supuesto (más aún, se señala la insistencia del denominado Thatcherismo en no invertir dinero público en esta obra de infraestructura) . Y segundo, la participación de 225 bancos y 750.00 accionistas. Además, se creó un consorcio de contratistas ingleses y franceses para la construcción del Eurotúnel.

Políticamente, se presenta como un proyecto privado en función a una decisión política. Las políticas de los dos países eran distintas por las diferencias existentes entre ambos sistemas y la desigual situación económica de las regiones implicadas: el condado de Kent – rural –y la región de Nord Pasd Calais – industrial –, quienes se manifestaban de manera pasiva y entusiasta, respectivamente.
Jurídicamente, se caracteriza por su carácter internacional, circunstancia que convierte al caso Eurotúnel en una “Unique legal experience” .

3.CONTEXTO GENERAL DEL CONTRATO INTERNACIONAL DE INGENIERIA

La actividad económica constituye uno de los elementos más internacionalizados actualmente; no obstante, a pesar de su carácter global, se conecta con una estructura legal y política fragmentada en distintos estados, si bien se producen una interdependencia económica entre ellos . Este mismo esquema se repite en el ámbito del mercado de la construcción y, concretamente, en relación con los contratos internacionales de ingeniería .
En este contexto general de la construcción se desarrollan los contratos de ingeniería. Ahora bien, esta generalidad no debe generar la confusión entre lo que son los contratos de construcción y los de ingeniería . Así el contenido de los segundos abarca un amplio cúmulo de prestaciones: desde el diseño, la transferencia de tecnología y la asistencia técnica, hasta la construcción de la obra, la supervisión o la puesta en marcha de la misma, entre muchos. Esta circunstancia implica que en el contrato de ingeniería puede incluirse, perfectamente, la prestación de la construcción de la obra industrial o de ingeniería civil que se pretenda realizar.

Cabe indicar que los contratos de ingeniería han evolucionado, pasando de la ingeniería independiente a la ingeniería – construcción. Inicialmente, se presentaba como un contrato de creación de obra intelectual; sin embargo, ha pasado a ser un contrato de contenido plural y complejo, con características de prestaciones de servicios y construcción . Será la construcción el elemento operativo de la distinción entre contratos de ingeniería. Esta evolución no solo explica la transición de la ingeniería consultora a la ingeniería operativa, sino, asimismo, a la variedad de modalidades contractuales que pueden encontrarse en cada una de las dos categorías. En suma, el intento de elaborar criterios para la distinción entre una y otra categoría no evita, que en determinados supuestos, sea verdaderamente complejo separar las dos actividades, como es en este último caso, el denominado contrato de ingeniería comercial u operativa que son, precisamente, los contratos de ingeniería turn key .

4.FACTORESA CONDICIONANTES DEL CONTRATO DE INGENIERIA

La realización del Eurotúnel supuso una contextualización jurídica en tres niveles: en primer lugar, el marco internacional que incluía la realización de una obra de infraestructura entre dos países distintos que llevó a la firma de un Tratado internacional entre Francia e Inglaterra, denominado el Tratado de Canterbury, el 12 de febrero de 1986, para la construcción y explotación del túnel subterráneo que uniría estos países y que se ejecutaría por entidades concesionarias de carácter privado.

En segundo lugar, la celebración de un contrato de concesión, un contrato de estado (ambos gobiernos asumían el compromiso de mantener una política de estabilidad con respeto al proyecto y su ejecución). El carácter privado de la financiación llevó a optar por la concesión. Se optó por una fórmula original , existían dos entidades concesionarias, una inglesa y otra francesa, separadas pero indisociables (obligatoriamente vinculadas hasta el final de la operación) y, finalmente, los contratos celebrados entre las entidades concesionarias y otros participantes – entre ellos, el contrato internacional de ingeniería-. Además, de todos los subcontratos que se realizaron para la ejecución de la obra.

Por esta razón, la obra del eurotúnel se presenta como un caso único de concesión internacional con financiamiento privado establecido por un contrato de estado y sometida a un régimen de derecho internacional . No debe olvidarse, tal como sostiene la Dra. Fabado, que nos encontramos ante la obra de mayor envergadura técnica y económica que se ha realizado en Europa bajo financiación privada sin garantías estatales. No obstante, la visión crítica sobre la financiación privada se centra en que, probablemente, el sistema de garantías hubiera resultado más económico si en lugar de realizarlo Eurotúnel (una de las dos sociedades concesionarias) lo hubiera llevado a cabo un Estado. Pero, también es cierto, que hubiera resultado más caro, desde la perspectiva del contratista, si el cliente hubiera sido un Estado .

5.REGIMEN JURIDICO DEL CONTRATO INTERNACIONAL DE INGENIERIA

El contrato internacional de ingeniería se presenta como un paradigma para el análisis del nuevo panorama del comercio internacional que se ha configurado de manera cada vez más compleja en los últimos años. La doctrina señala los elementos novedosos que concurren con respecto a esta realidad: “la quiebra del mito de la tipicidad del contrato (…), el aumento radical del volumen y la complejidad de las transacciones (…), la carencia de una debida reglamentación jurídica (…). “Los cambios en relación con los sujetos del comercio y la participación directa del Estado y las `mal llamadas´ multinacionales (…). Los cambios del objeto de estos contratos con el paso de principio de autonomía de la autonomía de la voluntad y el correlativo incremento en la utilización de los contratos tipo (…)”.

En el caso del asunto Eurotúnel, las características principales se pueden enumerar a continuación:

-La realización de la obra se presentaba, como se ha visto, como una operación técnica muy compleja que implicaba, obligatoriamente, una cobertura jurídica que garantizara la consecución de este objetivo. Con este fin, las partes acudieron para la regulación del contrato internacional de ingeniería – que es el objeto de interés en este trabajo – a los contratos modelo de la FIDIC, elaborados, precisamente, con el objeto de satisfacer las necesidades de la obras de ingeniería internacionales.

-El contrato internacional de ingeniería se firmó el 13 de agosto de 1986, con base en el modelo de condiciones civiles de la FIDIC (el red book), considerando como el de mayor difusión y vocación internacional de la Asociación, bajo un método de determinación del precio lump sum.

-Bajo esta fórmula la Entidad concesionaria contrató la construcción del Canal de la Mancha a un Consorcio de empresas Constructoras – denominada Trans Manche Link TML – creada específicamente para esta obra. De modo que las partes en el contrato eran, por un lado, la entidad concesionaria Eurotunnel como cliente y, por otro, Trans-Manche Link TML– en adelante TML-, como contratista . El contratista TML estaba constituida por 10 sociedades y se comprometía, tanto al diseño, como a la ejecución de la obra, incluyendo la parte técnica del túnel y el sistema de transporte instalado dentro del mismo.

-A su vez, TML se constituía de dos grupos: una joint venture de cinco empresas de construcción inglesas – denominadas Translik – y un grupo de interés económico – GIE Transmanche Construction – de cinco empresas francesas de construcción.
-En un principio, estas empresas constructoras habían participado en el Consorcio de la concesión, pero en un momento posterior decidieron reagruparse y contratar separadamente la construcción de la obra. Esta circunstancia, calificada de “extraña maniobra” , se explica por el carácter beneficioso del contrato de construcción para la parte contratista, sorprendentemente.

6.NATURALEZ DEL CONTRATO INTERNACIONAL DE INGENIERIA

Como se pone de manifiesto en el túnel del Canal de la Mancha, el contrato de ingeniería se sitúa en el panorama del comercio internacional como una “nueva técnica negocial de empresa” . La realidad del contrato de ingeniería se presenta, actualmente, como una fórmula creciente en la práctica del comercio, que carece de una regulación legal específica, si bien aparece mencionado puntualmente en algunos textos legales, sobre todo de carácter administrativo. En consecuencia, la presencia de esquemas contractuales sin tratamiento legal determinado nos lleva a su consideración como contratos atípicos que resultan desconocidas en las legislaciones nacionales o que se hallan en estado embrionario. Además, no son el resultado de inserción de los elementos pertenecientes a otras figuras contractuales típicas, es decir, contratos cuya causa no resulta de la suma de una pluralidad de elementos causales distintos entre sí, sino que se configuran como una “causa única y autónoma” .

De modo que, la pluralidad de prestaciones existentes concurren en orden a la consecución de un resultado económico concreto: la realización de la obra. En ese sentido, esta atipicidad implica, no solo la imposibilidad de incardinarlo en una figura legalmente definida y reglamentada, sino la necesidad de realizar una búsqueda de fuentes de producción jurídica de origen transnacional (referidas a la Lex Marcatoria, contratos tipo de la FIDIC, AENA, ICE (The institution Civil of Engineering) o la Guías de Naciones Unidas referidas a determinadas modalidades de estos contratos).

La necesidad de una normativa rectora ha llevado, en la práctica, a la creación de una regulación jurídica específica a través de los contratos modelo. No obstante, esta falta de regulación no oculta un hecho característico de esta modalidad contractual: la existencia de una amplia serie de modelos uniformes de contratos de ingeniería muy utilizados en el tráfico jurídico internacional . Además, no solo nos encontramos ante una práctica consolidada, sino que estos modelos contractuales se caracterizan por adoptar técnicamente una forma muy elaborada. Presentan, asimismo, una serie de rasgos comunes – como son su complejidad, uniformidad, su continua evolución y la elasticidad para adaptarse a las distintas legislaciones nacionales – siendo posible su utilización, indistintamente, tanto en el ámbito interno como en el internacional.

En suma, como lo ha señalado la autora de la tesis, no encontramos ante un contrato de ingeniería calificado como un contrato atípico complejo, bajo una consideración unitaria (en cuanto a la existencia de un solo contrato).
Finalmente, se establece que el “contrato de engineering es un contrato atípico o innominado, de empresa, a titulo oneroso, con el que el engineer asume frente al cliente, la obligación de proyectar, financiar, organizar y también ejecutar una obra articulada y compleja, y los consiguientes riesgos, a cambio de un precio” . En definitiva, se opta, fundamentalmente, por adoptar una decisión amplia del contrato de ingeniería omnicomprensiva de todas las posibilidades que puede plantear la actividad de ingeniería, atinente a la consecución de una finalidad económica, algo con lo que estamos de acuerdo en vista de los variados tipos propios de contratos de ingeniería. De esta suerte, el contrato de ingeniería, se constituye como una realidad dinámica, como un sistema abierto .

7. EL OBJETO DEL CONTRATO DE INGENIERIA

– Pluralidad de prestaciones.

La mayoría de proyectos de obras industriales y civiles, suele ir acompañado de otros referidos a prestaciones auxiliares que complementan la acción principal de la construcción de la obra o, en otros casos, el diseño y supervisión de la obra. Así, debe pensarse en los contratos de suministro, de alquiler de equipos, de financiación, o de servicios de seguro, entre otros. Esta diversidad, además, convierte cada proyecto de ingeniería de construcción, por sus propias características, en único . En efecto, nos enfrentamos a un contrato dotado de multiplicidad de prestaciones y de sujetos implicados.

– El proyecto de obra

El proyecto engloba la totalidad de las actividades relativas a la obra. La cuestión a dilucidar es la fórmula jurídica empleada, es decir, analizar la solución jurídica que se ha escogido, dependiendo de la complejidad de la obra. Puede ser que la construcción sea la prestación principal el proyecto en torno al que gravitan las otras actividades o puede configurarse como accesoria, como otras ramas a realizase dentro del proyecto; así también cobra relevancia el denominado “condiciones generales” o “condiciones del contrato”.

Muchas veces, estas condiciones contractuales son impuestas unilateralmente por el cliente en procedimientos de licitación antes de saber la identidad del contratista, otras veces, es el ingeniero quien prepara las condiciones, recurriendo a modelos tipo. Normalmente, el contratista se ve obligado a asumir estas condiciones; no obstante, también es cierto que en la práctica internacional se dan mayores posibilidades para la negociación, más allá de la simple clarificación de determinadas cláusulas o cuestiones. Todo ello no supone un atentado a la libertad a una de las partes en aras a la negociación del contrato, sino al contrario, aparece como una necesidad comercial y una exigencia de imparcialidad. En cualquier caso, tampoco debe considerarse como una carta blanca para el cliente al momento de la elaboración de las condiciones, quien, además, debe acudir a los modelos estándar más extendidas, que son elaborados, mayoritariamente, por las asociaciones privadas.

– Contenido del contrato de ingeniería

Existen distintas modalidades contractuales que se diferencian, precisamente, en base a su contenido obligacional. Esta circunstancia implica una disyuntiva en el planteamiento del análisis de su contenido: analizar tipo por tipo o realizar una aproximación general a todos ellos, intentando resaltar sus elementos comunes. La Dra. Fabado se decanta por la segunda posición, que a continuación se detalla, circunstancia que implica la inclusión de las prestaciones de ingeniería consultora, operativa y de procedimiento. Además, la concreción del contenido obligacional en un contrato de ingeniería amplio, no solo afecta la diversidad obligacional, sino también las distintas fases, como son: la precontractual, preparatoria y operativa .

En resumen, la fase precontractual o de negociación resulta decisiva, aun cuando el contrato no ha entrado en vigor. Si bien, no produce plenos efectos jurídicos hasta se momento, debe tenerse en cuenta que pueden surgir determinadas obligaciones. El inicio de esta fase ha sido concretado por el libro naranja de la FIDIC que establece una fecha clave que denomina base date, a partir de la cual se cuenta con 28 días para presentar las ofertas al cliente. En este momento se establecen extremos de gran importancia de los que derivan consecuencias decisivas en la vida del contrato, a saber: los estudios de oportunidad, los estudios preliminares, la concepción detallada del proyecto, el procedimiento de adjudicación del contrato, la existencia o no de un concurso público de licitación y su correspondiente garantía, la carta de intención con las primeras obligaciones de las partes o el método de fijación del precio.

La segunda fase – la preparatoria – se inicia con la entrada en vigor del contrato y finaliza en el momento previo al comienzo de la ejecución de la obra. En esta etapa tiene lugar la conclusión del contrato, que supone la existencia formal del mismo. La remisión al contratista de la carta de aceptación – denominada letter of acceptance –por parte del cliente origina la conclusión del contrato. Se trata de un documento formalizado por escrito que da lugar a la producción de plenos efectos jurídicos del contrato, es decir, su entrada en vigor.

Las obligaciones del cliente en la fase preparatoria se concretan en el deber de asistencia y de información, la realización de determinados trabajo preparatorios, la puesta a disposición del contratista del lugar donde debe ejecutarse la obra y la selección del personal. Asimismo, suele ser habitual que, una vez entra en vigor el contrato con la carta de aceptación, el cliente entrega al contratista un anticipo del pago del precio. Por lo que se refiere a las obligaciones del contratista, este tiene el debe de obtener los permisos y las licencias necesarias, así como la obligación de informar el cliente la posibilidad de proporcionarle un programa de ejecución. En ocasiones, el contrato concluido puede imponer, expresamente, al contratista, además de la proyección y la ejecución de la obra, la consecución de las licencias de obra necesarias. Además, realiza otras actividades como preparar el lugar de la ejecución de la obra, concretar la subcontratación, proveerse de los materiales necesarios para la obra, de cuyo transporte es, además, responsable.

Finalmente, la fase operativa se desarrolla una vez que comienza la ejecución de la obra e incluye su recepción. La fase operativa de los contratos internacionales de ingeniería supone la ejecución material de la obra y su recepción. Esta etapa se inicia en el momento de comienzo de la obra y finaliza con la recepción definitiva de la misma, cuando se ha producido la transferencia de la propiedad del contratista al cliente.
Interesa distinguir dos subetapas de la fase operativa, por un lado la ejecución de la obra y por otro lado su recepción.

En el caso de la primera subetapa, el libro naranja de la FIDIC establece una fecha clave para el inicio, que denomina commencent day, y se concreta cuando el cliente ha dado la orden al contratista del comienzo de la obra. La obligación principal del cliente supone el pago del precio. Las condiciones del pago aparecen establecidas en el contrato, donde se establece el método de fijación de precio , la moneda y el lugar del pago y el calendario establecido para el mismo, si bien suele hacerse de forma fraccionada. En la cláusula 60 de las condiciones FIDIC, esta entrega se fracciona, a su vez, en dos plazos, de modo que el cliente paga una mitad de la suma en el momento de la recepción de la obra, y otra, una vez ha transcurrido el período de garantía. La fase de la ejecución finaliza con la terminación de la obra, que supone la realización de todos los trabajos necesarios para el funcionamiento de la obra que permiten su entrega o puesta a disposición del cliente y que se acredita mediante el certificado de final de obra.

En el caso de la segunda subetapa, nos encontramos en la recepción de la obra. Con respecto al contenido obligacional, el cliente debe acceder a la aceptación de la obra, teniendo en cuenta que éste puede realizar una serie de verificaciones tendentes a comprobar que la obra se ajusta a las especificaciones y establecer algunas reservas que deberán ser atendidas por el contrista. Éste por su parte, está obligado a realizar las pruebas mecánicas de funcionamiento y rendimiento, así como llevar a cabo las modificaciones o reparaciones necesarias para el correcto funcionamiento de la obra, a la luz de los resultados de las pruebas ejecutadas. Finalmente, y dependiendo del tipo contractual específico ante el que nos encontramos, puede incluirse las obligaciones de asistencia técnica, concretada, fundamentalmente, en el mantenimiento y la formación del personal local. La aceptación de la obra se formaliza por escrito a través de un documento en el que el debe constar la declaración de aceptación, el coste total y la fecha del certificado final de la obra.

La recepción de la obra puede realizarse de diversas modalidades, a saber, la recepción total o parcial, expresa o tácita y provisional y definitiva. Una de las consecuencias jurídicas más importantes de la recepción es que a partir de este momento empieza a transcurrir el período de garantía. En ese sentido, habrá que distinguir entre la responsabilidad contractual que suele establecerse en el contrato y la responsabilidad legal que depende del derecho aplicable la contrato y varía de un sistema jurídico al otro. Finalmente una vez terminado el período de garantía, debe emitirse un certificado de terminación completa de la obra y de reparación de vicios, documento que pone fin, definitivamente, al contrato, según la FIDIC .
Sigue leyendo