DERECHO DE LA COMPETENCIA Y CONTRATOS PÚBLICOS: MEDIDAS DE LUCHA CONTRA LAS PRÁCTICAS ILÍCITAS EN EL LIBRE MERCADO*

Factores que facilitan la colusión.

Debemos tener en cuenta, no obstante, que el éxito en los intentos de colusión es más probable cuando las empresas son capaces de acordar objetivos y medios comunes para alcanzarlos, de verificar la aplicación de lo acordado y de sancionar a los participantes en el acuerdo que lo incumplan. La existencia de este conjunto de condiciones depende a su vez, principalmente, de cuestiones fundamentales como son las características de los mercados en que se desarrolla la contratación pública y del diseño del proceso de contratación. Respecto a los mercados, la colusión tiende a ser más factible en cuatro circunstancias muy concretas, a saber:

– Cuando el mercado puede considerarse estable porque existen barreras de entrada que dificultan o impiden la inclusión de nuevos competidores, y no parece probable que se produzcan modificaciones importantes de las condiciones de demanda.

– Cuando el producto o servicio que ofrecen las empresas es relativamente homogéneo, lo que facilita la consecución de acuerdos respecto al precio ofertado.

– Cuando los productos o servicios objeto de licitación no cuentan con sustitutivos cercanos, de manera que los órganos de contratación pueden tener pocas alternativas cuando los empresarios alcanzan un acuerdo

– Cuando existen vínculos contractuales o estructurales entre las empresas participantes en el mercado que pueden facilitar la coordinación y el seguimiento del comportamiento de todas ellas.

Formas de colusión y técnicas para alcanzarla:

La colusión entre oferentes en licitaciones públicas puede practicarse de diversas formas; todas ellas obstaculizan o menoscaban los esfuerzos de las Administraciones públicas por obtener productos y servicios al menor precio posible y de mayor calidad.

Las empresas competidoras pueden ponerse de acuerdo anticipadamente sobre cuál de ellas presentará la oferta ganadora respecto de un contrato cuya adjudicación está sujeta a licitación. El objetivo común de un acuerdo colusorio entre empresarios es elevar el importe de la oferta ganadora, incrementando consecuentemente el provecho ilegítimo que será luego distribuido entre los oferentes coludidos. El acuerdo en cuestión, que permite la manipulación fraudulenta de las posturas, puede recaer sobre uno o más de los siguientes aspectos:

1. Fijación de Precios: Los miembros del acuerdo han escogido previamente cuál de los empresarios se adjudicará el contrato y a qué precio, hecho lo cual, el resto de los participantes se limita a presentar ofertas por encima de dicho importe, encaminadas a ser eliminadas del proceso. Para que este acuerdo resulte sostenible en el tiempo, los beneficios económicos obtenidos por el empresario ganador deben ser repartidos de alguna forma con los demás miembros del acuerdo.

2. Reparto de Mercados: En este caso, los tipos de clientes o diferentes mercados geográficos son repartidos entre los miembros del acuerdo, para lo cual, estos establecen presentar ofertas elevadas -destinadas al fracaso- en aquellos mercados que han sido asignados por el acuerdo a otro de los miembros de éste.

3. Cobro por Posturas: El acuerdo establece un mecanismo de cobro de una “comisión” para efectuar ofertas y cada miembro suma el importe de dicho pago a la oferta que individualmente realiza. Los fondos acumulados por el acuerdo son más tarde distribuidos entre sus miembros por algún mecanismo.

4. Reparto del Botín: El proponente ganador se compromete a compensar a los perdedores por los costes incurridos en presentar sus ofertas. Para que ello sea así, la postura de cada empresa debe elevarse en el importe de dichos costes, según lo acordado.

Si bien individuos y empresas pueden acordar implementar diversos esquemas de acuerdos colusorios, generalmente desarrollan una o más técnicas comúnmente conocidas. Estas estrategias no son excluyentes entre sí, pudiendo diferenciar, entre otras, las siguientes:

1. Ofertas encubiertas: Constituyen la forma más frecuente en que los acuerdos colusorios entre oferentes son llevados a cabo. Nos encontramos ante una oferta encubierta cuando individuos o empresas han acordado presentar ofertas que contienen, al menos, alguna de las siguientes características:

(1) un competidor acuerda presentar una oferta que es más elevada que la oferta del ganador previamente determinado por el acuerdo,
(2) un competidor presenta una oferta que es conocida y manifiestamente demasiado elevada para ser aceptada, o
(3) un competidor presenta una oferta que contiene entre sus condiciones generales términos claramente inaceptables para la Administración contratante.

2. Supresión o retiro de ofertas: Implica acuerdos entre los competidores en el sentido de que una o más empresas acuerdan presentar ofertas o bien retirar la oferta previamente presentada, en ambos casos, con la finalidad de que el ganador previamente designado sea el escogido por la Administración Pública contratante.

3. Rotación del ganador: Los miembros del acuerdo pueden coordinar para ganar por turnos las licitaciones a través, habitualmente, de la utilización de ofertas encubiertas. Al presentar la oferta ganadora de forma rotatoria, todas las empresas resultan adjudicatarias de algún contrato y, por tanto, en estos casos podría no ser necesario un reparto posterior de las ganancias.

Instrumentos de detección de conductas colusorias

Fruto del proceso de acercamiento entre las autoridades de competencia y las autoridades encargadas de la contratación pública, se pueden identificar instrumentos específicos que contribuyen a la labor de detección y de obtención de pruebas para identificar conductas colusorias en licitaciones públicas.

Estos instrumentos son, principalmente, los checklists, elaborados en distintos formatos, pero generalmente breves, destinados a ser utilizados por los funcionarios que participan en los procesos de contratación pública y que contienen indicadores que constituyen verdaderas luces de alerta al describir circunstancias que se apartan de la normalidad.

En la interpretación de estos indicadores debe tenerse en cuenta que, en general, su fiabilidad y capacidad para revelar la existencia de acuerdos colusorios es mayor si su análisis se realiza de forma sistemática, comparando los resultados y las prácticas observadas a lo largo del tiempo o en licitaciones similares. El esfuerzo dirigido a la detección de patrones de conductas sospechosas mantenidos durante determinados períodos de tiempo es, en este sentido, más útil que los intentos de identificación de problemas en una única operación específica.

Existen diversos indicadores que, si bien no deben ser tomados como una condición necesaria ni suficiente para demostrar el falseamiento del proceso de licitación, proporcionan sin embargo información que puede ayudar a los poderes públicos a decidir cuándo deben proceder a realizar una investigación detallada.

Distinguiremos tres tipos de indicadores clave:

1. Son indicadores de situación anormal respecto de las ofertas:

a) El que una misma empresa siempre gane una específica licitación. Más sospechoso resulta si otra u otras empresas continuamente presentan a dicha licitación ofertas que fracasan;

b) Son siempre los mismos proveedores los que se presentan al proceso de licitación y las empresas parecen irse turnando en presentar la mejor propuesta y en adjudicarse la licitación;

c) Algunas de las ofertas son mucho más elevadas que los precios de licitación, que ofertas previas de las mismas empresas, o que la estimación de costes calculada;

d) Una misma empresa presenta oferta en una licitación substancialmente superior a las presentadas en otras licitaciones, sin que existan diferencias de costes aparentes que justifiquen la disparidad de éstas;

e) El adjudicatario subcontrata parte del trabajo con competidores que presentaron ofertas que fracasaron en el mismo proceso de adjudicación;

f) El oferente que se perfila como ganador de la licitación retira su oferta y, una vez adjudicada a un nuevo ganador, más caro, el primero es subcontratado por el segundo.

2. Son indicadores de situación anormal respecto de los precios:

a) Aumentos repentinos e idénticos de precios por los licitadores no justificados por incrementos de costes.

b) Las empresas realizan unas estimaciones de costes de determinadas partidas idénticas y/o poco realistas.

c) Diferencias significativas en los precios que una misma empresa oferta para un contrato similar ante diferentes Administraciones públicas.

d) Reducciones significativas en los precios ofertados tras la aparición de un nuevo oferente en las licitaciones pueden revelar la existencia previa de un acuerdo entre competidores.

e) Presentación de ofertas con precios superiores al presupuesto de licitación.

f) Las empresas podrían haber llegado a un acuerdo para que se declare desierta la licitación y forzar al órgano adjudicador a incrementar su presupuesto máximo.

3. Constituyen otros comportamientos sospechosos:

a) Las presentaciones escritas de las ofertas presentadas por los distintos empresarios contienen irregularidades (como cálculos u errores ortográficos idénticos) o similitud en la letra manuscrita, tipografía o papelería;

b) Las ofertas, en lo referido al precio, contienen borrones, u otras alteraciones físicas que puedan significar cambios de última hora;

c) Una empresa adquiere los pliegos para sí y para uno de sus competidores, o bien, presenta su oferta y, acto seguido, la oferta de una empresa competidora;

d) Una empresa presenta una oferta no obstante ser incapaz de ejecutar el contrato exitosamente;

e) Una empresa prepara diversas ofertas para una misma licitación y presenta su oferta definitiva sólo una vez que determina o intenta determinar qué otras empresas están participando.

* Los párrafos precedentes son extractos de un artículo elaborado por Borja Colón de Carvajal Fibla, Jefe de Planificación – Cooperación Económica Local. Diputación Provincial de Castellón. El artículo completo puede encontrarse en: www.obcp.es

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