MEMORIAS DE LA REFORMA A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

En: Memorias de la Renovación del Estado de Colombia 2002-2010
Ver páginas: 241-261
Por: GONZALO SUÁREZ BELTRÁN

Nota: Recomiendo su lectura, dado que detalla la evolución del sistema de compras públicas de Colombia, los pilares sobre los cuales cimienta su desarrollo así como las fortalezas y debilidades por las cuales aún atravieza. Debo resaltar que dicho sistema tiene una vocación hacia la gestión de resultados y a la permanente capacitación de los funcionarios ligados a las compras públicas. Luego de la lectura cada uno podrá obtener sus propias conclusiones así como determinar en qué podemos mejorar y cómo.

Este documento corresponde a la memoria del Proyecto de Reforma a la Contratación Pública que, como componente del Programa de Renovación de la Administración Pública – PRAP, pretendió llevar a la misma a estándares internacionales en términos de eficiencia y transparencia. Este documento tiene cuatro objetivos: i) describir el origen del proyecto ii) comentar los resultados obtenidos; iii) autoevaluar el desempeño y los factores que lo afectaron, y; iv) concluir sobre la agenda pendiente.

1. Antecedentes del Proyecto de Contratación Pública en el Departamento Nacional de Planeación

1.1. El Country Procurement Assessment Review del Banco Mundial (2000)

En el primer Informe de Evaluación de Adquisiciones de País, CPAR por sus siglas en inglés, (Banco Mundial, 2000), se llegó a las siguientes conclusiones en relación con el sistema de contratación pública en nuestro país:

“En Colombia hay un consenso general acerca de que el sistema existente de contratación pública debe ser actualizado para obtener una mayor eficacia y transparencia y que tal actualización debería llevarse a cabo haciendo modificaciones a la ley 80 únicamente., en lugar de expedir una nueva ley.

(…) En cualquier caso las reformas al marco legal deberían dirigirse principalmente a eliminar las ambigüedades y vacíos que dan lugar a abusos, reduciendo en lugar de adicionando controles y medidas punitivas que podrían empeorar el clima existente de confianza, y crear más oportunidades de corrupción. Más aún, nuevas iniciativas deberían estudiar cuidadosamente tanto desde el punto de vista de efectividad de costos como de sostenibilidad.

Se puede apreciar igualmente que, además de modificar el marco legislativo, es necesario establecer un marco institucional que asegure la coherencia en el desarrollo, interpretación y difusión de las políticas y regulación sobre contratación pública. Es así mismo necesario desarrollar documentos estándar que faciliten la contratación con el gobierno a nivel nacional y territorial, establecer y operar un sistema electrónico de información nacional que facilite la transparencia en el proceso de adquisiciones, divulgar la normativa existente, capacitar al personal y apoyar a las entidades nacionales y territoriales en mejora de sus prácticas y procedimientos de contratación.

Adicionalmente, las mejoras institucionales deben hacerse extensivas a las instituciones de supervisión y control. Las prácticas actuales deben ser revisadas para mejorar su eficiencia. Al personal de auditoría se le debe capacitar en asuntos legales y operativos relacionados con la contratación y administración de contratos.

Para comprender mejor el proceso y mejorar las relaciones de trabajo, los directivos de los organismos de control deben recibir la documentación pertinente así como la información sobre adquisiciones relacionadas con el Banco y otras operaciones financiadas por agentes externos que no estén contempladas en la Ley 80. (p. 24 y 25)”

Con base en la conclusiones referidas el Departamento Nacional de Planeación fue llamado a formular un componente de Reformas de la Contratación Pública a ser incluido en el Proyecto de Modernización de la Administración Financiera Pública MAFPII (Crédito 7049-CO) en el que se incluyó el subcomponente de Fortalecimiento de la Contratación Pública que se desarrollaría en un plazo de cinco años. Así, el Proyecto de Contratación Pública BIRF-DNP fue conformado a final del mes de octubre de 2001 al interior del Departamento Nacional de Planeación bajo mi dirección como consultor, con la tarea de reflexionar sobre la contratación pública colombiana e impulsar las reformas correspondientes.
Con la llegada del Gobierno URIBE VÉLEZ, en 2002, se decidió que el proyecto pasara a ser parte de las llamadas “reformas transversales” del Programa de Reforma a la Administración Pública – PRAP-.

1.2. Los lineamientos del CONPES

Como paso inicial a la puesta en marcha de una estrategia de modernización a la contratación pública colombiana, el Proyecto sometió a consideración del Consejo Nacional de Política Económica y Social los textos “Una Política de Estado para la Eficiencia y la Transparencia en la Contratación Pública” (2002) y “Política de Contratación Pública para un Estado Gerencial” (2003), los cuales elaboró con base en diversos estudios, contando con el apoyo de expertos en contratación pública y que luego fueron aprobados por este Consejo y se convirtieron en los documentos CONPES 3186 de 2002 y 3249 de 2003, respectivamente. El segundo de los mismos guió las acciones del proyecto durante toda su gestión a la fecha.

2. Logros del Proyecto de Contratación Pública

El desempeño del Proyecto de Contratación Pública del Departamento Nacional de Planeación en ejecución del subcomponente de contratación pública del PRAP es considerado satisfactorio. Los objetivos planteados fueron alcanzados en su mayor proporción de manera que se pueda identificar claramente la modificación regulatoria perseguida, la cual se acerca a estándares internacionales, así como el establecimiento de las bases para desarrollar un esquema institucional de la contratación pública a través de la creación de la Comisión Intersectorial de Contratación Pública – CINCO. Varios instrumentos de gestión contractual pública fueron diseñados y puestos a disposición de los operadores de la contratación pública.

A su turno, en alianza con el programa Agenda de Conectividad del Ministerio de las TICs se construyó el Portal Único de Contratación (www.contratos.gov.co), el que cumple su función de difusión de oportunidades de contratación y en general de toda la documentación asociada a cada proceso de adquisiciones (A 31 de diciembre de 2009 se evidencia que publica en tiempo real más del 95% por ciento de toda la contratación pública del país por valor de 43 billones de pesos). Logros importantes también se identifican en el plano de la concertación de acuerdos comerciales con capítulos de contratación pública y en la realización de las primeras mediciones sobre costos administrativos del proceso contractual y del universo de referencia de la contratación pública.

Se realizaron además actividades de capacitación de amplio impacto a partir de la aprobación de la reforma legal y se sentaron adicionalmente las bases para la certificación de compradores públicos las que servirán para futuros desarrollos en la materia aunque para ello parece importante contar con apoyo interinstitucional de distintos sectores del gobierno.

2.2. Alcance e impacto de la reforma legal

En la introducción de mi obra “La nueva contratación pública” (Suárez Beltrán, 2009), describí el alcance de la reforma legal que me parece ilustrativa traer a colación, a efecto no sólo de dar cuenta de los elementos técnicos de la misma, sino también de la experiencia vivencial que significó su expedición:

“LA CONTRATACIÓN PÚBLICA INTELIGENTE

Nuestra contratación pública ha cambiado. He tenido el gusto y el privilegio de ayudar a pensar al Gobierno Nacional sobre la dirección que debería tener tanto la reforma legal, como su subsiguiente reglamentación.

A lo largo del proceso tuve la oportunidad (con el equipo consultor que dirigí para el Departamento Nacional de Planeación) de recorrer Colombia asistiendo a conferencias y a foros abiertos, así como de participar en agradables y en acalorados debates con los gremios o con la academia. Pude ver las tendencias mundiales en el tema y presenciar discusiones enriquecedoras a nivel internacional, que hicieron evidente para mí que Colombia debe mirar hacia su contratación pública no solamente en términos jurídicos, sino también como una política pública con una potencialidad enorme de impactar tanto la efectividad del Gobierno como la vida de nuestros conciudadanos. También aprecié en ese contexto nuestras falencias regulatorias y valoré sus virtudes. Escuché y leí muy diversos puntos de vista que parecían reflejar distintas preocupaciones sobre la buena marcha de lo público, pero que también estaban referidos a la manera como una reforma a este sensible tema podría afectar intereses de diversa índole.

La mira se puso en todo momento en unos objetivos que protegiesen las aspiraciones del Gobierno Nacional de lograr un escenario en el que “eficiencia” y “transparencia” fuesen conceptos concurrentes y no ambivalentes, como en alguna medida ocurría al amparo de la Ley 80 de 1993.

Las nuevas normas que en esta obra se comentan son el instrumento básico para ese propósito de cambio que, en su conjunto, yo describiría como la aspiración de tener una contratación pública “inteligente”, esto es, una que entregue herramientas a las entidades públicas para “extraer valor”, acercándose al mercado, sin dejar de ofrecer garantías de trato transparente a proponentes y contratistas y sin abandonar su vocación protectora de lo público.

Tradicionalmente la contratación pública ha consistido en un conjunto de procedimientos largos y costosos que terminan alejando al Estado del mercado y a quien los proponentes le trasladan los costos de su participación. La reforma que se comenta cree entonces en la reducción de los “costos de transacción” del proceso contractual, y con ello en procedimientos de selección sencillos, construidos sobre la base de una competencia entre ofertas y no entre oferentes, contando con que el nuevo Registro Único de Proponentes (RUP) pueda validar los requisitos mínimos de participación de manera que se acorten los procesos.

Por eso mismo, los procesos de selección y los criterios de evaluación de las ofertas siguen la tendencia internacional de atender prioritariamente la naturaleza del objeto a contratar antes que a su valor, de modo que la competencia entre ofertas sobre un producto de una misma calidad se base únicamente en el precio; que la consultoría se valore por calidad y no por precio; que en los demás objetos contractuales la ponderación de la oferta sea entre precio y calidad, y que se dinamice el régimen de enajenación de bienes permitiendo la ayuda de intermediarios profesionales. Adicionalmente y en procura de buscar mayor flexibilidad, pero sin sacrificar la seguridad de la contratación pública, se han ampliado las modalidades de garantía y se le apuesta al uso de mecanismos electrónicos como medio de publicidad pero también como instrumento transaccional.

Finalmente, la reforma quiere sembrar la posibilidad de que la contratación pública sea usada “inteligentemente” para prohijar objetivos de política económica y social, con lo que se abre un espacio reducido pero significativo para impactar con ella el mundo de la pequeña y la mediana empresa, así como para permitir que se adopten por las entidades contratantes medidas para disponer la absorción de mano de obra o materias primas locales en la ejecución de los contratos estatales.

En su conjunto, la normatividad que se comenta pide reflexión al funcionario, de quien se espera actúe como un verdadero “gerente público”, y a quien se le exige, a la hora de estructurar el proceso contractual, no solo que los estudios previos sean cuidadosamente elaborados y que se hagan públicos, sino un intercambio de opiniones generoso y transparente con el mercado. A este último se le requiere para aprovechar esos espacios, pero a la vez se le exige diligencia y profesionalismo en su interlocución. A unos y a otros se les dan reglas claras de conducta, aunque también se les abren espacios para el dialogo “inteligente”, desde su propia orilla, pero con responsabilidad.

Los economistas nos han enseñado que a mayor complejidad de una relación contractual, mayor es la posibilidad de que no se den contratos completos. Por ello, no se trata de exigir que el contrato contenga absolutamente toda eventualidad que pueda acontecer, sino de ser conscientes de la posibilidad de asignar lo previsible o de acordar fórmulas de ajuste que gradúen las condiciones de ejecución de los contratos en función de la materialización eventual de circunstancias que alteren la equivalencia de sus prestaciones, o, en último caso, de anticipar la existencia de mecanismos que busquen la solución de los conflictos.

En ese espíritu, durante la ejecución contractual y posteriormente a propósito de la liquidación, se privilegia el acuerdo entre las partes para el éxito de la relación, pero sea clara la posibilidad de uso de instrumentos coercitivos en cabeza de la parte estatal a fin de asegurar la gobernabilidad de la relación y la prevalencia del interés público.

La reforma llegó para quedarse. Hoy se habla en escenarios públicos, con solvencia, de conceptos nuevos creados por el proceso que empezó con el Decreto 2170 de 2002, tales como pre-pliegos, publicación de estudios previos, reparto de riesgo, modalidades de garantía, subastas inversas, compras en bolsas de productos, procedimientos de enajenación de activos, relación costo-beneficio, mecanismos electrónicos, entre otros.

Se reclama en unos casos su celosa aplicación, en otros se indaga y construye sobre su significado y alcance.

El propósito de esta obra es entonces el de conducir al lector, paso a paso, a través de la nueva normatividad de la contratación pública, haciendo anotaciones inicialmente sobre la Ley 1150 de 2007 y a continuación sobre sus decretos reglamentarios, y ello no sólo con el criterio de una intelección jurídica (que ciertamente lo es), sino además y más que eso, con el propósito de transmitir “la experiencia vivida” de quien fuera parte de este proceso excepcional de formular y materializar una política orientada con claridad y determinación hacia la contratación pública “inteligente”.

Más adelante, en relación con los objetivos de la reforma (Suárez Beltrán, 2009, p. 1-3), agregué:

“Desde el epígrafe, se advierte el propósito de la ley de mejorar la eficiencia y hacer más transparente la contratación pública. Del articulado se infieren dos objetivos adicionales: permitir que la contratación pública sea instrumento de política económica y social e incentivar en la misma el uso de mecanismos electrónicos.

Al respecto se observa:

—En primer lugar, se trata de superar el tradicional paradigma que ha llevado a nuestra política legislativa en materia de administración pública a identificar “probidad” con “trámite”, en una ecuación que ha arrojado no solo dudosos resultados en materia de transparencia, sino también un incremento importante en los costos de transacción asociados a la contratación pública. Este resultado ciertamente se traduce en una gestión menos eficiente de los recursos públicos. La consigna de la nueva ley es diferente: si se es más eficiente, se es más transparente.

Así mismo, la búsqueda de la eficiencia que se propone la reforma debería conducir a reducir los sobrecostos asociados a la compra pública. Una respuesta apresurada al hecho evidente del mayor costo al que compra el Estado, podría ser la de señalar la ocurrencia de prácticas corruptas. El análisis un tanto más tranquilo podría descubrir una realidad diferente, cual es la de encontrar que quien le vende a la administración debe sufragar costos de transacción adicionales a aquellos en los que debe incurrir un particular para hacer lo propio. Así, el dinero público tiene menor capacidad de adquisición que el privado.

Este propósito de búsqueda de la eficiencia, transversal a toda la reforma, lleva a modificar las formas de selección haciéndolas más simples y expeditas; establecer el principio de “pasa no pasa” para el tratamiento de las condiciones “habilitantes” de los proponentes; modificar el alcance del registro único de proponentes; regular en detalle la aplicación del principio de selección objetiva; flexibilizar el régimen de garantías; aclarar las reglas en materia de liquidación; prohibir el cobro de los pliegos de condiciones y modernizar el régimen contractual de las entidades que compiten con los particulares en el desarrollo de actividades industriales y comerciales, entre otros propósitos, que desembocan en la aspiración de lograr que lo público materialice el objetivo de la “compra inteligente”.

—La ley se ocupa de cerrar espacios que durante la aplicación de la Ley 80 demostraron ser aprovechados para manejos poco transparentes. En ese sentido, la nueva ley innova en el tratamiento dado a circunstancias tales como la publicación de prepliegos y estudios previos, la contratación con cooperativas, la celebración de contratos interadministrativos y convenios con organismos de cooperación internacional, la aplicación del principio de mantenimiento de la ecuación económica del contrato, la adjudicación en audiencia pública, la aplicación universal de principios y del régimen de inhabilidades e incompatibilidades a toda contratación con dinero público y aclara la posibilidad de aplicar multas y cláusula penal, entre otros.

—De conformidad con el Documento Conpes 3249 de 2003, la contratación pública equivale a aproximadamente el 11% del producto interno bruto. A semejanza de lo que ocurre en diversos países del mundo, la reforma permitirá que esa capacidad de compra agregada se enfoque por parte del Gobierno Nacional, para lograr objetivos de política económica y social. En este punto, la reforma contempla dos instrumentos: (1) el mandato de absorber mano de obra y la provisión de bienes, obras o servicios locales y (2) la posibilidad de efectuar convocatorias limitadas a pequeñas y medianas empresas (pymes).

—La reforma busca que, progresivamente, la contratación pública se desarrolle a través de medios electrónicos, para lo cual crea el Secop. Desde el punto de vista jurídico, busca establecer la equivalencia funcional de los documentos electrónicos, de forma que sea posible sustanciar y adoptar las decisiones administrativas del proceso contractual por medios electrónicos, con el mismo valor jurídico de las consignadas en papel”. (subrayado nuestro)

Tal vez no sería completo este recuento, si no se mencionara que el alcance de la reforma le significó ser incluida dentro de la llamada “feria de las innovaciones” organizada por el Banco Mundial en 2008, en la que tuve la oportunidad de mostrar ante representantes de diversos gobiernos del mundo, cómo nuestra Ley 1150 de 2007 colocaba a nuestra legislación contractual pública a la vanguardia de las tendencias internacionales sobre la materia.

La distinción de haber sido invitados nos significó la obtención de un “grant” por 360.000 USD para mejorar la capacitación de los funcionarios públicos en la materia e incentivar la estandarización de documentos frecuentes, tareas éstas a las que el proyecto dedica sus esfuerzos durante el año 2010.
Desde el punto de vista del “impacto” de la reforma legal hasta el momento de escribir estas líneas, ciertamente y como titulé el aparte introductorio trascrito, el sector público compra hoy en día de una manera más “inteligente”.

En esa medida no confunde al proponente con la oferta, de manera que la competencia es entre ofertas de oferentes habilitados, lo que evita la distorsión que se venía presentando antes de la reforma de la Ley 80, cuando era posible asignar puntaje a condiciones del oferente, lo que implicaba, en la práctica, que quien era más grande tenía mayor posibilidad de ganar, concentrando así la adjudicación de contratos.

Ello ha implicado además que las ofertas no se rechacen por problemas relativos a la acreditación de las condiciones de los proponentes, toda vez que ellos resultan “subsanables” al no determinar el puntaje en la competencia entre las ofertas, lo que también se aplica a los defectos que se presenten en la documentación de soporte de la oferta. Ciertamente eso ha hecho que se privilegie el mantenimiento de la oferta en los procesos de selección, desalentando el litigio y privilegiando lo sustancial sobre lo formal.

Ahora bien, en cuanto hace al RUP como instrumento para apoyar la verificación del “pasa, no pasa”, se avanzó en una primera etapa de poblamiento del registro con verificación de la información, sin cambiar el alcance del modelo de información preexistente. El resultado se tradujo en un proceso lento que evidenció las falencias de antaño y que hizo necesario expedir varios decretos para subsanarlas, así como para manejar los plazos de transición al nuevo esquema de verificación. Se espera que una segunda etapa permita profundizar el nivel de la información verificada, de manera que se cumpla a plenitud con el papel del registro.

De otro lado, la diferencia de los procesos de selección con base en el objeto ha mejorado el poder de compra de la administración. En los objetos de “características técnicas uniformes y de común utilización” el impacto ha sido muy significativo en términos no sólo de ahorro, sino también de trasparencia. Tanto el uso de la subasta, como de la posibilidad de acudir a la bolsa de productos, han sido innovaciones de gran impacto en ese sentido, pese a que aún no se cuenta con cifras totales para evidenciarlo. Una aproximación parcial en relación con adquisiciones realizadas en 2008 y 2009, permite afirmar que los ahorros superan los 150,000 millones de pesos para alrededor de 2.500 ejercicios documentados. Se estima que esta cifra subirá sustancialmente cuando se corroboren los ahorros de otros 5.000 eventos reportados.

Otro avance importante es la creación del concurso de méritos, que permite que la competencia recaiga sobre la calidad intelectual de la propuesta, de manera que se evite la “pauperización” de la industria del conocimiento, a la que sin duda condujo la Ley 80 al sector.

En otros aspectos de la “compra inteligente” cabe destacar la concientización que se ha dado a lo largo y ancho del mercado contractual público sobre la necesidad de hacer un ejercicio rico a propósito de la planeación contractual, así como de buscar identificar y mesurar los riesgos previsibles que podrían afectar la equivalencia de las prestaciones. Se espera que esta nueva forma de apreciar el tema se traduzca en un menor número de discusiones sobre desequilibrio de la relación contractual y en una mejor administración contractual que evite condenas judiciales.

En cuanto a las medidas de “promoción de desarrollo”, está por verse el efecto que tenga la segmentación del mercado a favor las pequeñas y medianas empresas, pero hasta el momento se ha advertido entusiasmo con una medida que les reserva un mercado potencial de 6 billones de pesos al año aproximadamente. También está por verificarse el efecto, se espera positivo, que haya tenido sobre la competitividad y eficiencia de las empresas públicas, el haberlas puesto en pie de igualdad con los particulares en materia contractual, siguiendo modernas tendencias sobre la materia.

Finalmente, dos temas más: el nuevo esquema de garantías y el de enajenación de activos. En cuanto al primero se ampliaron las posibilidades más allá de las garantías a través de pólizas de seguro de cumplimiento, lo que ha sido ciertamente útil; al tiempo que se permitió segmentar la garantía en casos de especial complejidad.

De otro lado, es necesario destacar que se estableció con claridad la posibilidad de declarar la ocurrencia del hecho amparo mediante la ejecutoria del acto administrativo respectivo, superando la atávica interpretación que lo equiparaba a una simple reclamación con el alcance conferido en el código de comercio. En cuanto al sistema de enajenación de activos, es evidente el dinamismo que ha adquirido, al conferir el nuevo régimen una variedad de mecanismos que le permiten a la entidad ir al mercado directamente o a través de un intermediario profesional, a propósito de escoger al menor postor sin riesgo de detrimento patrimonial.

Ahora bien, debe darse cuenta de algunos debates en la jurisdicción contenciosa que la han llevado, en algunos casos, a suspender la vigencia de algunas disposiciones reglamentarias de la Ley 1150 por estimar que se excedió en tales casos el mandato legal.

Sobre este asunto lo primero que debo decir es que considero que es un tesoro de la democracia que se puedan dar discusiones públicas ante el juez de lo contencioso administrativo sobre la legalidad de los decretos reglamentarios de una ley. En segundo lugar, en no pocas ocasiones las providencias del Consejo de Estado, tanto aquellas en las que ha habido suspensiones como otras tantas en las que no, han ilustrado el camino del intérprete en normas que hasta ahora no habían sido objeto de estudio judicial por su reciente vigencia.

Un ejemplo puede ilustrar lo que afirmo: el artículo 4 de la Ley 1150 es un tanto oscuro en cuanto hace al momento de realización de la audiencia de reparto de riesgo en los procesos licitatorios. En buena hora en la providencia de suspensión se superaron esas dificultades, que permitieron en consecuencia que el decreto 2025 de 2009 recogiese la tesis del Consejo de Estado, ordenando que la audiencia tenga lugar después de la apertura de la licitación pero antes del plazo para presentar ofertas. Son esta clase de cambios puntuales, los que permiten ajustar la aplicación de la reforma.

Lo propio podría decirse sobre la aplicación a la selección abreviada de menor cuantía del traslado del informe de evaluación. Dicho lo anterior, debe resaltarse que las decisiones judiciales adoptadas no han afectado la esencia de la normatividad, ni mucho menos los efectos buscados por la reforma legal. En ese sentido debe destacarse que la Ley 1150 de 2007 superó con éxito las diversas demandas de constitucionalidad que contra ella se propusieron ante la Corte Constitucional, lo que asegura la sostenibilidad de los pilares legales sobre los que se sustenta la reforma.

2.3 Impactos sobre el desarrollo institucional. La Comisión Intersectorial de Contratación Pública –CINCO

En el propósito de propugnar por la institucionalización de una instancia rectora de la política contractual pública, el Decreto 3620 de 2004 creó la Comisión Intersectorial de Contratación Pública – CINCO -, presidida por el Director del Departamento Nacional de Planeación, quien acompañado del Ministro de Hacienda y Crédito Público y un representante personal del Sr. Presidente de la República, ejercen las siguientes funciones:
Asegurar la coherencia y la coordinación de las actividades de las entidades públicas en materia de Contratación Pública.

Proponer la adopción de políticas públicas que orienten la gestión contractual de las entidades públicas hacia la reducción de los costos en su operación y transacción.

Proponer la adopción de medidas orientadas a fortalecer los escenarios de transparencia y visibilidad de la gestión contractual pública.
Formular parámetros que orienten a las entidades hacia una adecuada gestión precontractual y contractual pública.

Formular directrices que propendan al fortalecimiento de la planeación contractual de las entidades a partir de la evaluación y monitoreo de la gestión contractual por indicadores.

Definir parámetros para la implementación del Sistema Integral de Contratación Electrónica.

Desde su creación, la CINCO ha permitido la armonización de criterios en asuntos tan sensibles como la discusión de la reforma al Estatuto General de Contratación que culminó con la expedición de la Ley 1150 de 2007, así como la de su extensa reglamentación. Igualmente, ha fijado parámetros para el desarrollo del Sistema Electrónico de Contratación – SECOP – y ha impartido directrices en materia de mejores prácticas para las entidades contratantes. Debe destacarse que como invitados permanentes asisten a la CINCO la Cámara Colombiana de la Infraestructura (CCI) y el Director del Programa Agenda de Conectividad del Ministerio de las TICs.

2.4. El Sistema Electrónico de Contratación Pública –SECOP

En el documento CONPES 3249 de 2003 se puso de presente la necesidad de modernizar la contratación pública a través del uso de medios electrónicos, para lo cual se definieron dos etapas: i) etapa informativa y ii) etapa de gestión contractual pública electrónica.

Inicialmente, para el desarrollo de la fase informativa se creó en 2003 el Portal Único de Contratación www.contratos.gov.co, a partir de un esfuerzo conjunto del proyecto con la Agenda de Conectividad y la Vicepresidencia de la República, brindando una primera plataforma para la publicación electrónica de las convocatorias públicas en los procesos de contratación. Posteriormente y una vez fortalecida la herramienta, se amplió la capacidad del portal y la posibilidad de acoger otros documentos de los procesos de selección.

Ello permitió que inicialmente el Decreto 2434 de 2006 hiciera mandatorio el uso del Portal como mecanismo centralizado para difundir información sobre contratación pública, lo que vino a reforzarse con el decreto 2474 de 2008, que en su artículo 3 estableció como requisito para la validez de la actuación contractual de la entidad, la publicación de los documentos que allí se establecen y que van desde los prepliegos y estudios previos, hasta la liquidación del contrato, pasando por todos los documentos del proceso de selección, la adjudicación, el contrato y los informes de ejecución. De esta manera es muy satisfactorio reportar que durante 2009 se publicó en tiempo real más del 95% por ciento de toda la contratación pública del país por valor de 43 billones de pesos, registrando medio millón de visitas al portal durante el año.

Para permitir el avance a la segunda fase, denominada “transaccional”, fue necesario, mediante el artículo 3 de la Ley 1150, hacer ajustes a la normatividad sobre contratación pública colombiana, específicamente en materia de habilitación legal para la sustanciación y notificación de los actos administrativos contractuales cuando revistan formato digital, en atención a que ni la Ley 80 de 1993 ni el Código Contencioso Administrativo permitían que la sustanciación de los procedimientos administrativos y la producción de los actos administrativos, se pudiese dar por medios electrónicos, al paso que lo confuso de la Ley 962 de 2005 (antitrámites) no permitió que la figura se desarrollara.
Este ajuste normativo ha abierto la puerta para que una vez se concluya la confección del módulo transaccional del SECOP, éste se pueda operar para ejecutar procedimientos de selección sin soporte en papel, en la medida en la cual la nueva normatividad habilita la desmaterialización y digitalización del proceso contractual en todas sus fases y posibilita el uso de firmas electrónicas como instrumento para dar autenticidad e integridad a las transacciones en formato digital.

2.5. La evaluación OECD-DAC4

Durante 2008 se decidió por parte de la CINCO medir la fortaleza de nuestro sistema contractual público con una metodología internacional de primer nivel, cual es la evaluación OECD-DAC (2004). Para ese entonces había ya entrado en vigencia la Ley 1150 de 2007 (16 de enero de 2008), pero aún no se contaba con la totalidad de su reglamentación ni tampoco con la posibilidad de medir su impacto en el desarrollo de los procesos de selección. Con todo, la aplicación de la Metodología permitió identificar progresos y avances de naturaleza diversa, pero también precisar aspectos pendientes de desarrollo en la política pública sobre la materia.

Como se aprecia, los resultados de la metodología hicieron evidente el acercamiento a prácticas y esquemas internacionales en múltiples asuntos, especialmente en lo que hace a la regulación. Sin embargo, se evidenció la necesidad de contar con una institucionalidad rectora fuerte que, más allá del papel coordinador de CINCO, pudiese abordar con la fortaleza requerida temas de vital importancia como la capacitación y certificación de los compradores públicos, la desarticulación entre el sistema financiero presupuestal con el de contratación, la falta de confianza por parte del sector privado, la necesidad de incorporar masivamente a las pequeñas y medianas empresas o la administración del sistema electrónico de contratación, entre otros retos.

A continuación se presenta un resumen de los hallazgos respectivos, como una manera de situar al lector en la panorámica actual de la política contractual pública colombiana, en donde se evidencia la necesidad de una entidad rectora que aborde los retos del futuro. Para el efecto se resumirán los hallazgos de los cuatro pilares en que la metodología divide sus llamados indicadores de línea de base (ILB) y se reseñará en un quinto aparte los relativos a los indicadores de cumplimiento y desempeño (ICD).

2.5.1. Pilar I. Marco Legal

La aplicación del Pilar I al sistema de contratación pública del país pretende evaluar si el marco regulatorio colombiano, esto es, la Ley y sus reglamentos, pero también instrumentos normativos de carácter administrativo, cumplen con parámetros internacionalmente aceptados.

Fortalezas. Puede concluirse que el marco regulatorio y normativo de la contratación pública hoy vigente, esto es, las leyes 1150 de 2007 y 80 de 1993, como sus decretos reglamentarios, se acercan de manera importante a estándares y buenas prácticas internacionales.
La regulación hoy establecida en dichos instrumentos refleja en consecuencia las siguientes fortalezas:

a. Métodos de selección que responden a la naturaleza del objeto a contratar. La regulación describe con claridad cuándo se aplican los distintos métodos de selección, dentro de los cuales la licitación pública se muestra como regla de general aplicación, que al lado de las subastas inversas, los acuerdos marco y la compra en bolsa de productos, junto con el método especial de selección de consultores, son instrumentos procedimentales con los que las entidades públicas puedan llevar a cabo sus contrataciones.

A través de estos métodos transparentes y competitivos las entidades pueden identificar las mejores ofertas del mercado en términos de calidad y precio.

b. Amplio alcance y cobertura de la regulación sobre contratación pública. La regulación sobre contratación pública es de aplicación general por parte de entidades y sectores de la administración pública, y, aunque existen normas especiales que permiten el uso de reglas de derecho privado para las contrataciones, aún en dichos escenarios prevalecen las reglas de inhabilidades e incompatibilidades y el respeto a todo el conjunto de principios de la función pública. En todas las contrataciones, además, regidas o no por el Estatuto de Contratación, hay control fiscal sobre el uso de recursos públicos.

c. Libertad y oportunidades para la participación de proponentes, incluso de extranjeros. El régimen de contratación pública no prohíbe ni limita la participación de proponentes extranjeros en las licitaciones o en cualquier otro método de selección. Si bien no existe un régimen particular para desarrollar licitaciones internacionales, la regulación lo hace innecesario por la vía de admitir siempre la presentación de ofertas de todo proponente de cualquier país. Los plazos para la presentación de estas ofertas deben fijarse de conformidad con la complejidad y valor de la contratación, y obligatoriamente están precedidos de unos plazos mínimos durante los cuales se difunden los proyectos de pliegos de condiciones y los estudios y documentos en que se soportan los pliegos definitivos.

d. Formas de evaluación de ofertas en atención a la naturaleza del objeto e independiente de las cualificaciones del proponente.
Para la selección de la mejor oferta, la regulación distingue en procesos de selección en los que es necesario hacer una ponderación de aspectos técnicos y económicos de las ofertas; otros casos en los que únicamente se evalúan los precios o, en los que sólo es objeto de evaluación la calidad y aspectos técnicos de las ofertas.

Se destaca especialmente el método de selección de consultores en el que únicamente se utilizan aspectos técnicos de la propuesta para identificar la mejor oferta, además de poder hacer precalificaciones para conformar listas cortas que elevan la calidad de las ofertas y el interés de los consultores en participar en los concursos. Por su parte, con la subasta inversa –electrónica o presencial- se compran commodities utilizando como criterio de selección al precio.
En ambos casos, concursos de méritos y subastas inversas, la regulación fue modernizada para incorporar estos métodos de aplicación internacional. Se destaca la introducción del método de evaluación denominado “costo-beneficio”, que al aplicarse en las licitaciones y selecciones abreviadas incorpora en esos procesos la selección con base en la “mejor oferta evaluada” añadiendo objetividad en la ordenación del gasto.

Ahora bien, la regulación ha separado los requisitos del oferente respecto de la oferta, para que los primeros sean sólo objeto de verificación bajo el método de “cumple, no cumple” de forma que sólo los segundos, de la oferta, sean objeto de comparación y evaluación. Adicionalmente, para fomentar la competencia y la participación, la regulación establece que defectos formales y no necesarios para la comparación de las ofertas pueden siempre subsanarse y corregirse, lo que evita rechazar y sacrificar ofertas que cumplen sustancialmente con los requerimientos de los pliegos de condiciones.

e. Uso de medios electrónicos para masificar información y difusión de oportunidades. La regulación se apoya en el uso del Internet para difundir normas y todos los documentos y actos de todos los procedimientos de selección. Esta difusión electrónica y gratuita de información se hace a través de un sistema electrónico de alcance nacional, creado legalmente, a cargo de difundir de manera irrestricta las convocatorias, los pliegos y el resultado de las contrataciones, además de todos los otros informes y documentos de interés para los proponentes y organismo de control.

Debilidades. Ahora bien, al lado de estas fortalezas, también deben señalarse los siguientes asuntos en los cuáles el Gobierno debe prestar atención, y que se muestran como debilidades del sistema.

Parte de estas debilidades se justifican en la ausencia de una institucionalidad rectora de las adquisiciones y contrataciones, de ahí que el siguiente aparte se dedique a comentar esta situación con más detenimiento. Los asuntos que en consecuencia pueden mejorar y no son armónicos con estándares y prácticas internacionales son los siguientes.

a. Ausencia de documentos estandarizados: pliegos y contratos. La regulación contractual y también presupuestal reconocen en las entidades públicas plena autonomía para la adopción de sus decisiones respecto de la ejecución y ordenación del gasto. Para garantizar esa autonomía, el legislador sólo autoriza la elaboración de pliegos, contratos y documentos estandarizados para la adquisición de bienes y servicios de características uniformes, que se adquieren a través de subastas, acuerdos marco o bolsa de productos.

El gobierno debe agilizar el proceso para la elaboración de estos documentos puesto que a la fecha no se han diseñado. Debe aprovecharse la oportunidad para que la redacción de estos documentos incluya previsiones que hagan cada vez más fácil la participación y competencia de proponentes extranjeros, v.gr, monedas de cotización y pago, condiciones de entrega, resolución alternativa de conflictos y arbitraje.

b. Expedición de instructivos y manuales para facilitar la aplicación de la nueva regulación. Se debe trabajar en la redacción de manuales de buenas prácticas y de capacitación respecto del nuevo marco regulatorio y en especial, sus métodos de selección. Esos instructivos y manuales deberían explicar el funcionamiento de los diferentes métodos de selección así como generar capacidad en el sector público contratante para hacer uso adecuado de los factores de evaluación en cada caso particular, en especial, en lo referente a la asignación de puntajes. Si bien las entidades están obligadas a contar con un manual de contratación interno, en donde desarrollan lineamientos sobre su gestión contractual, ellos no necesariamente contienen ni desarrollan buenas prácticas ni contribuyen a su generación y consolidación.

2.5.2 Pilar II. Marco Institucional y Capacidad de Gestión

El Pilar II analiza el modo en que el sistema de contratación pública colombiano, tal como se define en su marco legal y regulatorio, funciona en la práctica, a través de las instituciones y de los sistemas de gestión del sector público.

Fortalezas. El reporte registra avances importantes que contribuyen a fortalecer el marco institucional y de gestión de la contratación pública. Al evaluar los avances respecto de la situación identificada por los CPAR’s anteriores, pueden ponerse de presente las siguientes fortalezas del sistema, en lo que hace a la institucionalidad y gestión de la contratación con el sector público:

a. Establecimiento de las bases institucionales para la Contratación con la creación la Comisión Intersectorial de Contratación –CINCO-. CINCO se creó a finales de 2004, y representa un primer paso importante hacia la conformación de un ente regulatorio y generador de la política sobre contratación pública. Tiene el nivel jerárquico adecuado, aunque carece de independencia y autonomía financiera y presupuestal para ejercer en forma completa estas funciones. Jugó un papel trascendental en el impulso y reformulación del nuevo marco regulatorio de la contratación pública y en la definición funcional y jurídica en el desarrollo de la estrategia de contratación electrónica (eGP8).

b. Modernización con el uso de medios electrónicos para difundir información sobre contratación y próximamente para reemplazar el papel. A través del Sistema Electrónico de Contratación Pública, SECOP, creado desde el 2006 y con un papel aún más importante desde el 2008 se unificará, compatibilizará y ampliará el alcance, de los diferentes sistemas de información sobre las adquisiciones públicas existentes, que en el pasado no estaban totalmente coordinados ni eran compatibles entre sí.

c. Esfuerzos por integrar el sistema de contratación con el sistema financiero presupuestal. Constituye un avance importante la implementación, a partir del 2004, del Sistema Integrado de Información Financiera, SIIF, creado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, enfocado a integrar y estandarizar el registro de la gestión financiera pública sobre el uso de los recursos de la Nación y sus entidades descentralizadas, que debe producir la coordinación entre el presupuesto y la gestión de los compromisos y egresos para estos recursos.

Debilidades. No obstante poder identificar estas fortalezas y progresos, hay problemas que constituyen importantes debilidades del sistema. Ellas aparecen principalmente en la planificación de las adquisiciones y su integración con el presupuesto, la ausencia de facultades y capacidades de la Comisión Intersectorial de Contratación Pública, y la falta de estrategia para el entrenamiento y capacitación de los funcionarios contratantes. Estas debilidades se explican a continuación:

a. Falta de integración entre la planificación y ejecución de los contratos estatales y el presupuesto público.

El SIIF ha sido diseñado para resolver estos aspectos al nivel de los recursos de la Nación, pero deja por fuera un importante número de entidades públicas y no registra información sobre las entidades industriales y comerciales del estado, que ejecutan importantes recursos. El PAC (Programa Anualizado de Caja) no siempre funciona conforme los requerimientos de los compromisos contractuales. Los insumos para la definición de los presupuestos de las contrataciones no se basan en estudios y diseños sólidos y detallados. La regulación existente sobre presupuesto y contratación pública no es sincrónica y la aplicación rigurosa de las normas presupuestales generan ineficiencias contractuales, desabastecimiento e improvisación por parte de las entidades. Se evidencia la necesidad de revisar esta falta de armonía a la luz del nuevo marco regulatorio sobre contratación.

b. Marco institucional débil y sin todas las capacidades que exige el nuevo marco regulatorio y estratégico del país.
CINCO representa un paso importante en tal dirección, pero insuficiente para poder dirigir el nuevo marco y sistema de contratación pública colombiano. Carece de la independencia, autonomía presupuestal, administrativa y financiera necesarios para generar los lineamientos de política requeridos y para operar el Sistema Electrónico de Contratación.

c. El Sistema Electrónico de Contratación del país no cuenta con todas sus funcionalidades y capacidades de gestión. El país cuenta con sistemas de información adecuados para la difusión de la actividad contractual integrados por varios sistemas públicos. Con la creación del SECOP se integrarán y compatibilizarán los diferentes sistemas existentes que incluirán información desde los estudios previos para la definición de los proyectos, el proceso de contratación, el contrato y sus modificaciones, el desarrollo y desempeño del mismo e incluso la liquidación final. El sistema ya desarrolló módulos de información de amplia cobertura pero otras funcionalidades se encuentran en etapa de construcción y todavía no tiene la capacidad para monitorear el desempeño de los procesos, difundir sistemas de control de calidad y otras informaciones útiles y realizar análisis estadísticos.

d. Inexistencia de una estrategia y programa de capacitación permanente y sostenible para los funcionarios públicos y proponentes.
Se pueden identificar cursos de formación y capacitación en materia de contratación pública organizados frecuentemente, aunque no existe una estrategia sostenible de capacitación permanente de funcionarios públicos y del sector privado encargados de la función de compras.

Los programas existentes son de corta duración y muy enfocados hacia el estudio de las normativas vigentes y no hacia la formación de expertos en compras y sistemas de contratación, además de que exigen el pago de matrículas por parte de cada interesado.

e. Ausencia de política y mecanismos para el aseguramiento de la calidad, monitoreo, evaluación de desempeño del personal responsable de la contratación. No se identifica una clara metodología para revisar el desempeño de los funcionarios contractuales, sobre la base de resultados y su gestión, ni tampoco se identifican auditorías que verifiquen y hagan seguimiento al cumplimiento de los anteriores asuntos.

2.5.3 Pilar III. Las Adquisiciones y las Prácticas de Mercado

El Pilar III analiza la efectividad y eficiencia operativa del sistema de contratación pública a nivel del ente responsable por la implementación de las acciones individuales relacionadas con las adquisiciones. Analiza el mercado como una de las posibilidades para juzgar la calidad y efectividad del sistema al poner en práctica los procedimientos de adquisiciones. Este Pilar se diferencia de los Pilares I y II pues no analiza los sistemas legal/regulatorio o institucional de un país sino más bien su funcionamiento.

• Fortalezas. El funcionamiento y operatividad de la contratación pública, sus prácticas y efectividad evaluados a través de la Metodología reflejan las siguientes fortalezas:

a. Existe buena cooperación y diálogo entre el Gobierno y el sector privado. Existen incentivos a nivel de ley para la participación de las Mipymes y una buena y positiva experiencia en el manejo de concesiones, con más de 20 años de experiencia en este esquema. Aunque no existen programas de ayuda por parte del Gobierno al desarrollo de las capacidades de las empresas privadas, ellos se llevan a cabo de manera rutinaria por los diferentes gremios y asociaciones. Desde el punto de vista organizacional, el sector privado del país funciona razonablemente bien, e incluso ha constituido desde décadas atrás varias agremiaciones que interactúan en diálogo directo con el Gobierno en asuntos sobre contratación pública. Está prevista en la regulación la relación directa entre el sector público y privado bajo los esquemas de asociación público privada, concesiones y proyectos de iniciativa privada para desarrollo de infraestructura.

b. Uso adecuado de la delegación y la desconcentración. Para no concentrar riesgos ni tareas y responsabilidades que hagan ineficiente la gestión de las contrataciones, se permite la asignación y distribución de roles y adopción de decisiones al interior de la organización compradora. Existen en consecuencia disposiciones y facultades para delegar la autoridad a otros que tienen la capacidad de asumir las responsabilidades y desconcentrar actuaciones de poco riesgo en dependencias de apoyo, lo cual redunda en la agilidad y eficiencia en los procesos.

c. Adecuado sistema de archivo del expediente contractual. Aunque no existe normativa específica para el archivo de registros y documentos de las transacciones y la administración de contratos, se considera que en el país existe suficiente y adecuada legislación y reglamentación para el manejo de archivos. La Ley y las instrucciones del Archivo General de la Nación son cumplidas y su aplicación es objeto de control.

Debe sin embargo mejorarse la aplicación de estas directrices a nivel territorial, en donde pueden presentarse deficiencias que afectan la seguridad e integridad de la información.

d. Clara política de solución alternativa de conflictos contractuales. Aunque en caso de conflictos contractuales que tengan como fuente el ejercicio de una potestad exorbitante no es posible acudir directamente al arbitraje, sí ha sido política pública la admisibilidad del arbitraje nacional o internacional como vía para la solución alternativa de conflictos y reclamaciones. Además, la regulación impulsa y autoriza todo arreglo directo o aplicación de mecanismos alternativos de solución de conflictos.

Debilidades. Al lado de las fortalezas indicadas, la aplicación del conjunto de indicadores del Pilar III conduce a identificar las siguientes debilidades y asuntos que requieren análisis y mejoría:

Existen todavía varias limitaciones sistémicas importantes que afectan la capacidad del sector privado para acceder al mercado de adquisiciones, aunque la Ley 1150 de 2007 las reduce. Estas limitaciones están dadas en buena parte del tamaño del sector empresarial, constituido en su mayoría por pequeñas y medianas empresas lo cual afecta su capacidad para acceder a los créditos, obtener garantías y asumir los riesgos de los contratos. Las empresas grandes son pocas, por lo que los grandes contratos se concentran en una cantidad pequeña de empresas.

La Ley 1150 de 2007, sin embargo, elimina varias de estas limitaciones, al propiciar la implementación del principio “pasa, no pasa” que debe aplicarse sobre la base de exigencias mínimas y proporcionales incentivando la participación de empresas pequeñas y al permitir el uso de diversas formas de garantías. Adicionalmente, la ley mencionada introduce una política para la incorporación de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa en el mercado de la contratación pública, permitiendo que las entidades hagan convocatorias inicialmente dirigidas únicamente a ese tipo de organizaciones privadas.

2.5.4 Pilar IV. Integridad y Transparencia del Sistema de Adquisiciones Públicas.

El Pilar IV evalúa si el sistema de contratación pública de Colombia opera con integridad, y si existen controles adecuados que respalden el cumplimiento de las normas y si se cuenta con medidas apropiadas para lidiar con el potencial de corrupción dentro del sistema.

Fortalezas. En el caso de Colombia, pueden identificarse las siguientes fortalezas:

a. Existe legislación sobre corrupción, fraude y conflicto de interés. El estatuto de contratación colombiano contiene normas que establecen las responsabilidades penales, disciplinarias y administrativas, de los actores de la contratación pública, así como las sanciones y consecuencias penales para aquellos que por acciones u omisiones incurran en los delitos de celebración indebida de contratos. Adicionalmente los Códigos Disciplinario y Penal señalan las faltas y delitos en los que pueden incurrir los servidores públicos, y tipifican los delitos descritos en la Convención Interamericana contra la Corrupción, contemplando drásticas sanciones como prisión, multa e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas para quien incurra en estas conductas.

b. Amplia publicidad de la información contractual. La normatividad Colombiana promueve que la información sobre adquisiciones sea fácilmente accesible en medios de amplia circulación y disponibilidad, gratuitos, físicos y electrónicos. La información provista por las entidades estatales está centralizada en el Portal Único de Contratación y en el Sistema de Información para la Contratación Estatal – SICE, los cuales son de uso obligado por parte de las entidades compradoras. Éste último se creó para generar alarmas automáticas en materia de uso indebido de recursos públicos a través de la contratación. Ambos sistemas se encuentran en proceso de integración y fortalecimiento para alcanzar las metas propuestas en cuanto al uso y registro de información por parte de las entidades públicas contratantes.

c. Existen normas sobre veedurías ciudadanas que permiten la fiscalización del ciudadano en la contratación pública.
El país cuenta con una normatividad sólida y vigorosa en materia de veedurías ciudadanas y participación comunitaria en la contratación. Se han dispuesto escenarios para la realización de control a la gestión pública y se apoya la creación de veedurías ciudadanas que ejerzan vigilancia preventiva y posterior a los procesos de contratación pública, aunque han tenido impacto únicamente a nivel de grandes ciudades.

d. Existen mecanismos de denuncia y organismos para la investigación y sanción de conductas reprochables dentro del marco de los procesos de contratación. En Colombia existen múltiples mecanismos de denuncia y órganos facultados para investigar y sancionar irregularidades en torno a los temas de contratación pública.

Debilidades. En el caso de Colombia, pueden identificarse las siguientes debilidades:

a. Protestas y sistema de apelaciones. Aunque se observa que el sistema de impugnaciones y apelaciones es justo, independiente y objetivo, Colombia sólo cuenta con una autoridad independiente de carácter judicial, con mucha congestión. Aunque las reparaciones e indemnizaciones concedidas son suficientes para resarcir los daños causados, las decisiones judiciales que los decretan no son oportunas. Se evidencia la necesidad de analizar la pertinencia de crear un sistema de revisión administrativa de protestas e impugnaciones para descongestionar los tribunales judiciales, asunto que debería considerarse para futuros desarrollos del sistema.

b. Formación y capacitación deficiente de los auditores y funcionarios de los órganos de control, excesos y fiscalización enfocada en asuntos formales y procedimentales. La capacitación de los auditores en temas de contratación pública no responde al conocimiento y competencias que deben desplegar en materia de contratación con recursos públicos. En consecuencia, las investigaciones de las auditorías se orientan al cumplimiento estricto de los procedimientos y las formalidades, y no a la revisión del cumplimiento de los fines y objetivos de la contracción, al manejo de riesgos asociados y a la obtención de resultados de interés común.

c. Pasividad del sector privado ante las prácticas corruptas. El hecho de que el sector privado frecuentemente acepte y no denuncie la corrupción en la contratación pública debilita la confianza en el sistema de contratación del país. Se hace urgente un mayor compromiso y decisión por parte de los gremios en esa dirección. Aunque existen mecanismos para denunciar prácticas corruptas con ocasión de contratación con dineros públicos, existe entre el sector privado, aprensión a denunciar estos hechos, la cual está motivada, principalmente, en el miedo a represalias y a una manifiesta desconfianza en las autoridades responsables de investigar las denuncias.

d. La ausencia de capacidades en el recurso humano y administrativo obstaculiza la transparencia en los procesos de selección. El análisis de la situación Colombiana señala que las debilidades del país en cuanto a la transparencia de la contratación pública, se presentan principalmente en el desempeño de las entidades más que a vacíos normativos en la materia.

Serían de utilidad medidas que contribuyan a mejorar la gestión de las dependencias encargadas de la contratación, con el fin dotarlas de las herramientas necesarias (recurso humano calificado, soporte tecnológico y jurídico, instancias de consulta) para garantizar el adecuado manejo de las tecnologías de información y comunicaciones –TIC- y la correcta y completa publicación de la información contractual en los medios dispuestos para ello.

e. Incipiente Programa Anticorrupción. El Gobierno cuenta con un programa anticorrupción que todavía no alcanza los niveles de prevención y detección de la corrupción que exige el mercado de la contratación pública colombiana. También se observa la necesidad de mejorar la coordinación con otros actores fundamentales en la lucha anticorrupción tales como: el poder judicial, órganos de control, y sociedad civil. Aunque existen medidas especiales respecto de algunas contrataciones públicas, estas no tienen impacto significativo sobre el universo de las entidades del Estado.

f. Ausencia de seguimiento sistemático a denuncias. Debe sin embargo mejorarse la información existente sobre registro y trámite de las denuncias y las que generan sanciones o se traducen en la asignación de responsabilidades penales o disciplinarias ya que en el sistema actual no es factible determinar la efectividad, oportunidad y/o productividad de estos mecanismos e instituciones para sancionar las prácticas corruptas

Continúa…

2.5.5. Aplicación de los indicadores de cumplimiento y desempeño (ICD)

Los indicadores de cumplimiento y desempeño en general tratan de medir la cultura de cumplimiento existente y de identificar áreas que requieren más estudio e investigación adicional para determinar las posibles causas de un cumplimiento por debajo de lo esperado. Para su aplicación se desarrolla un análisis directo de información primaria de contrataciones reales, que en el presente caso fueron llevadas a cabo con base en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios. Téngase en cuenta que aunque esta medición se hizo en vigencia de la entonces reciente Ley 1150, los indicadores de la metodología fueron aplicados a procesos de selección llevados a cabo durante el año 2007 al amparo de las normas de la ley 80 de 1993.

• Fortalezas. Las conclusiones que denotan fortalezas en el desempeño y cumplimiento son las siguientes:

a. Convocatoria pública de licitaciones. El 100% de las licitaciones, tanto en número como en valor, fueron publicitadas y objeto de abierta convocatoria. Por su parte, la contratación directa fue objeto de convocatoria pública en un 52% por número y un 94,3% por valor, lo que denota una agregación y cifras consolidadas de 99.4% del número de procesos de selección convocados públicamente, que representan un 66,7% de valor de las contrataciones; (indicador 1b.ii).

b. Convocatorias de licitaciones de obras públicas. El 100% de las licitaciones públicas se convocaron públicamente; (indicador 1b-ii).

c. Publicaciones en diarios de amplia circulación. Las entidades analizadas cumplen con su obligación de hacer publicidad a las convocatorias de los procesos licitatorios en diarios de amplia circulación: 99.3% del valor y 94.4% del número de procesos; (indicador 1c-a).

d. Plazo para presentar propuestas. Para la presentación de las propuestas, los proponentes contaron con un número promedio de 19 días calendario, a los cuáles debe sumársele un mínimo período de 10 días hábiles de publicación previa de los proyectos de pliegos de condiciones, para un mínimo de 29 días. El período es de 5 días hábiles en el caso de contrataciones directas, lo que indica que las contrataciones de poco valor cuentan con por menos 26 días; (indicador 1c.b-i). Estos plazos son más amplios que el considerado como buena práctica según la Metodología (OECD-DAC, 2007, p. 78).

e. Condiciones discriminatorias. En ningún proceso de contratación (0%) analizado se detectó una exigencia o práctica discriminatoria. 0%. Aunque se incluyeron preliminarmente requisitos de elegibilidad y calificaciones exageradas o desproporcionadas, y por ende discriminatorios, en la etapa de discusión de los proyectos de pliegos de condiciones, ellas fueron eliminadas; (indicador 1d).

f Rechazo de ofertas. El anterior indicador, analizado con el promedio porcentual de propuestas rechazadas en las licitaciones (26.2%) indica que el plazo concedido para presentar propuestas es aparentemente suficiente, que la entidad pública logra contar con participación del mercado y de los proveedores y, que las propuestas deficientes o incompletas suelen ser las menos; (indicador 1e).

g. Apertura pública de ofertas. En un 98.1% de los casos analizados hubo cumplimiento estricto de la obligación de abrir las ofertas de las licitaciones en público y de registrar la información en actas.

h. Cumplimiento de la fecha de la adjudicación. Solamente en un 39.9% de los casos revisados fue necesario prorrogar el plazo para adjudicar la licitación convocada; (indicador 1h).

i. Participación de proponentes. El promedio de número de participantes en los procesos de selección analizados fue de 7.1. En el caso de contratación directa de menor cuantía (convocado públicamente y competitivo) en que se aplicó un sorteo como mecanismo para limitar la participación, se recibió un promedio de 134 manifestaciones de interés en participar. Aplicado el sorteo la entidad evalúa, según la normatividad, a los 10 proponentes favorecidos por el azar; (indicador 7b).

j. Diferencia entre el valor adjudicado y el valor presupuestado por la entidad. En promedio se registró para el grupo de entidades analizadas que el valor por el que se suscribieron los contratos estaba un 7.4% por debajo que el valor presupuestado en los pliegos o términos de referencia

• Debilidades. Ahora bien, entre las mayores debilidades identificadas en la gestión contractual, que en hora buena vienen a ser corregidas por la Ley 1150 de 2007, se identificaron las siguientes:

a. Evaluación y asignación de puntaje a aspectos y requisitos del oferente. En el 79.2% de los procesos de selección analizados se calificaron aspectos del oferente, tales como la experiencia, el cumplimiento de contratos anteriores, la participación efectiva en procesos anteriores o la acreditación de certificaciones adicionales. Esta mala práctica fue corregida por la Ley 1150 de 2007 con la incorporación del principio “Pasa, no pasa”: (indicador 1f-a).

b. No se utilizan pliegos de condiciones estandarizados. Aunque se han elaborado pliegos de condiciones estandarizados para el uso voluntario de las entidades en el caso de contrataciones de interventorías y suministro, ninguna de las entidades analizadas los utiliza. Ni siquiera al interior de una entidad fue posible identificar el uso de un mismo documento estandarizado; (Indicador 1h).

c. No se utilizan contratos y cláusulas estandarizadas. Se observa la misma situación descrita en el literal anterior. 0% de uso; (Indicador 2f).

d. Largos períodos para pago y rezagos en la revisión de entregables. El 61.1% del total de contratos de la muestra contenía alguna cláusula que especificaba el límite de tiempo para efectuar los pagos y de éstos una cuarta parte (25%) registró atrasos frente a lo pactado. Para los casos en los que se estableció un tiempo para la revisión de los entregables, el promedio del rezago es de 37.1 días frente a lo pactado; (indicadores 3b-i y 3b-ii).

e. Demoras en la efectividad de los pagos. Para los casos en los que se pactó un tiempo de ejecución de la orden de pago para que éste se desembolsara, el promedio del rezago en el desembolso fue de 28.7 días frente a lo pactado; (indicador 3-b iii).

f. Atrasos en la liquidación de los contratos que debían practicarla. Para la mitad de los contratos (50.4%) del grupo de entidades analizadas que debían de haber sido liquidados no se había cumplido con este requisito oportunamente; (indicador 3-d a).

g. Falta de penetración del uso de medios de difusión electrónica. El cumplimiento de la obligación de publicar los contratos en el PUC y en el SICE fue bajísimo en el 2007 entres las entidades analizadas: 3.9% y 1.7% de los contratos, respectivamente; (indicador 5-b). Estas publicaciones deberán masificarse radical3.1. Factores fuera del control del DNP Los siguientes son los factores exógenos que afrontó el proyecto de Contratación Pública:

Cuadro 3. Factores exógenos que dificultaron el logro de objetivos

– Agendas y prioridades legislativas que no permiten tener certeza sobre el avance y éxito de proyectos de Ley.

– Visión de reducción del Estado que impide crear nuevos organismos públicos tales como el ente rector.

– Ausencia de información disponible y actualizada sobre las adquisiciones públicas.

– Ausencia de responsable institucional y reticencia del funcionario a cambiar la forma de gestionar los procesos de compra.

– Falta de músculo institucional para una oferta permanente de capacitación según las necesidades del mercado de la contratación pública.

– En materia de “certificación de compradores públicos”, desinterés de los responsables del servicio civil de crear los “cuadros funcionales” para el efecto.

3.1 Factores bajo la órbita de influencia del DNP

Estos son factores internos que influyeron en el desarrollo del subcomponente.
Cuadro 4. Factores endógenos que dificultaron el logro de objetivos

– Asignación del supervisor del Proyecto
– Visión interna sobre la necesidad de afectar la institucionalidad de la contratación pública

Debe destacarse el alto grado de compromiso del Programa de Renovación de la Administración Pública para servir de soporte institucional del Proyecto al interior del Gobierno. Especial mención merece también la Subdirección del Departamento Nacional de Planeación quien apoyó los debates del Proyecto de Ley en el Congreso, así como la producción de la reglamentación pertinente.
Finalmente un factor de éxito para la materialización de los objetivos estuvo dado por la designación de las labores de gerencia y desarrollo de gestiones técnicas a cargo del equipo de consultores que tuve oportunidad de dirigir y que en su mayoría prestaron sus servicios al Proyecto de forma ininterrumpida por periodos largos de tiempo, lo cual permitió mantener una clara y permanente línea de acción, así como perpetuar la memoria institucional desde sus inicios.

4. Conclusión

El PRAP, a través del proyecto de contratación pública, logró modernizar nuestras instituciones jurídicas en la materia, en busca de mayor eficiencia y transparencia, así como incentivar el desarrollo de un sistema electrónico que a la fecha ha superado totalmente la opacidad en una materia tan necesitada de exponer claramente su información de manera pública.

No obstante lo anterior, debe evidenciarse la necesidad de crear un responsable institucional que, haga sostenibles los logros y sea el llamado no sólo a ajustar la regulación cuando ello sea necesario, sino a gestionar diferentes instrumentos de política pública que propendan por disminuir los costos de transacción de las contrataciones públicas; administre el sistema electrónico; facilite la interacción del mercado contractual público con el mercado del sector real y gerencie los instrumentos de promoción del desarrollo que el nuevo entorno comprende, para citar solo algunos de los desafíos a que se enfrentaría.

En ese sentido debe llamarse la atención del lector sobre el hecho de que la política pública en materia contractual es dinámica y no se agota con la expedición del marco normativo. Todo lo contrario. La gesta apenas comienza. El llamado a librarla reclama un ente rector fuerte, institucionalmente autónomo y técnicamente bien provisto, sin el cual, lo hecho seguramente caerá en el vacío de la simple aplicación normativa, la que siempre está mediada por interpretaciones estrictamente jurídicas que no tienen en cuenta los efectos que sobre los objetivos de política pública perseguidos puedan tener sus decisiones. El desafío del siguiente cuatrienio es entonces uno de naturaleza institucional.

REFERENCIAS
• Banco Mundial. (2000). Informe de Evaluación de Adquisiciones de País Colombia.
Bogotá: Autor
• Departamento Nacional de Planeación. (2002) Misión de Contratación: Hacia una política para la eficiencia
y la transparencia en la contratación pública.
Bogotá: Autor
• OECD-DAC (2007). Metodología para la Evaluación de los Sistemas Nacionales de Adquisiciones Públicas.
Versión 4, en castellano: Autor.
• Suárez Beltrán, G. (2009). La nueva contratación pública.
Bogotá: Legis Editores

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Un pensamiento en “MEMORIAS DE LA REFORMA A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

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