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Bases para la determinación del quantum de la reparación civil por daño patrimonial y no patrimonial, en casos de corrupción en obras públicas ejecutadas bajo la Ley de Contrataciones del Estado

La labor de los abogados penalistas y los abogados en materia de contratación pública casi siempre se cruzan, debido a que la contratación pública es uno de los espacios más vulnerables a la corrupción.

Actualmente, como resultado de las investigaciones realizadas a las empresas brasileñas por parte del Poder Judicial y Fiscalía, otra disciplina del derecho, como es el derecho civil, se ha mostrado en escena, en lo que respecta a la determinación de la reparación civil a favor del Estado, ya sea por el daño patrimonial y no patrimonial causado por la empresa contratista denunciada.

Del análisis efectuado, se evidencia que estas tres disciplinas (además de peritos contables, financieros, ingenieros, entre otros) deben trabajar conjuntamente para asegurar que el Estado cobre un monto como reparación civil acorde al tipo de daño causado.

Esperamos que el contexto actual por el que pasa el Perú sea el motivo para empezar a debatir sobre estos temas, dado que los jueces, fiscales, académicos y especialistas de distintas ramas jurídicas, a la fecha, no tienen claro cómo determinar el quantum de la reparación civil en el caso de obras públicas de gran envergadura. Si se revisan las sentencias judiciales en torno a estos casos de corrupción, los criterios de determinacion del monto de la reparación civil no han sido muy claros o sencillamente, carecen de motivación, razón por la cual los montos de la reparación son muy simbólicos, por no decir, irrisorios.

A partir de mi experiencia en las contrataciones públicas, las asesorías brindadas a entidades que trabajan sobre investigaciones de casos de corrupción en la ejecución de obras públicas, he elaborado este breve material (teórico-práctico) con el gran apoyo de Cayetano Quispe, el cual busca aportar  mayores elementos y criterios para determinar el monto de la reparación civil , a partir de un caso hipotético, como es uno de ejecución de obra pública, en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento.

Para descargar el PPT, pueden hacer clic en el siguiente enlace:

Bases para determinar la reparación civil en casos de corrupción de obras públicas

Guías prácticas que explican de manera sencilla la aplicación de la normativa de contrataciones públicas, modificada mediante Decreto Legislativo Nº 1341 y Decreto Supremo Nº 056-2017-EF

El 9 de junio de 2017 el OSCE aprobó 5 Guías Prácticas, denominadas:

¿Cómo se formula el requerimiento?

¿Cómo se califica la experiencia de los consorcios?

¿Cómo se determina el mejor puntaje en los procedimientos de selección para la ejecución de obras?

¿Cómo se determina el mejor puntaje en los procedimientos de selección para consultoría de obras?

Herramientas del OSCE: ¿Dónde las encuentro, para que sirve y cómo las uso?

Revise las Guías Prácticas en el link: http://portal.osce.gob.pe/osce/guias-practicas

Estos materiales tienen como finalidad orientar a los funcionarios públicos y actores de la contratación pública sobre las principales modificaciones en el desarrollo de los procedimientos de selección incorporados por el Decreto Legislativo Nº 1341 y por el Decreto Supremo Nº 056-2017-EF.

Estas directivas describen de manera ilustrativa las modificaciones normativas, con ejemplos y notas recordatorias, a fin de contribuir a una gestión eficiente de las contrataciones públicas.

A manera de síntesis, sobre la Guía: “Cómo se clasifica la experiencia de los consorcios” se explica de manera sencilla y con ejemplos la forma de calificar la experiencia de los consorcios a través de cuatro pasos:

  1. Verificar qué integrantes del consorcio se comprometen a ejecutar las obligaciones vinculadas directamente al objeto del contrato, de acuerdo a lo declarado en la promesa de consorcio.
  2. Obtener el monto de facturación que acredita cada integrante del consorcio, para determinar la experiencia del consorcio, que se calcula sumando los montos que aporta cada integrante.

Si las Bases establecen un porcentaje mínimo de participación en la ejecución del contrato para el integrante del consorcio que acredite la mayor experiencia, además se debe:

  1. Identificar al consorciado que acredita la mayor experiencia.
  2. Verificar si dicho consorciado cumple con el porcentaje mínimo exigido en las Bases. De ser así, se considera su experiencia para calcular la experiencia del consorcio.

Por otro lado, con la Guía: ¿Cómo se determina el mejor puntaje en los procedimientos de selección para consultoría de obras? se explica la manera de  determinar el límite mínimo de las ofertas económicas, así como el puntaje de dichas ofertas en los procedimientos de selección para consultoría de obras, que consiste en:

  1. Verificar que las ofertas técnicas contengan los documentos requeridos para su admisión.
  2. Calificar y evaluar las ofertas técnicas.
  3. Verificar que las ofertas económicas se encuentren dentro de los límites del valor referencial (que no superen en más del diez por ciento (10%) el valor referencial y no se encuentren por debajo en un veinte por ciento (20%) del promedio de las ofertas económicas válidas que quedan en competencia incluido el valor referencial).
  4. Identificar la oferta económica más próxima al promedio de las ofertas válidas que quedan en competencia incluido el valor referencial, a efectos de asignarle el puntaje de cien (100) y a las demás ofertas asignarle el puntaje que resulte de la aplicación de la nueva fórmula establecida en el numeral 64.4 del artículo 64 del Reglamento.
  5. Determinar el puntaje total de las ofertas y el orden de prelación.

Asimismo, sobre la Guía: ¿Cómo se determina el mejor puntaje en los procedimientos de selección para la ejecución de obras? se explica la forma de establecer el límite mínimo de las ofertas para la ejecución de obras, así como se ha introducido una nueva fórmula para determinar el puntaje del precio en los procedimientos de selección, que consiste en:

  1. Verificar que las ofertas contengan los documentos requeridos para su admisión.
  2. Verificar que las ofertas se encuentren dentro de los límites del valor referencial (no excedan en más del diez por ciento (10%) del valor referencial ni se encuentren por debajo en un veinte por ciento (20%) del promedio de las ofertas admitidas incluido el valor referencial).
  3. Identificar la oferta más próxima al promedio de las ofertas admitidas que quedan en competencia incluido el valor referencial, a efectos de asignarle el máximo puntaje del factor precio.
  4. Asignar puntaje a las demás precios ofertados según la nueva fórmula establecida en el literal a) del artículo 54.6 del Reglamento.
  5. Determinar la oferta con el mejor puntaje según los factores de evaluación previstos en las bases.
  6. Calificar las ofertas de los postores que obtuvieron el primer y segundo lugar en el orden de prelación.

Finalmente, con la guía: ¿Cómo se formula el requerimiento? se explica de manera sencilla los criterios generales que debe guiar la formulación y estructura del requerimiento de bienes y servicios, y se incluye un cuadro didáctico en donde se indican los requisitos de calificación previstos en las Bases Estándar para: Licitación Pública, Concurso Público y Adjudicación Simplificada.

Esperamos que el OSCE continúe con esta labor de elaboración de materiales de orientación a fin de mejorar la labor de los profesionales que trabajan en las diversas áreas vinculadas a la normativa de contratación pública.

Las modificaciones a la normativa de contrataciones del estado contenidas en el Decreto Legislativo Nº 1341 – Ley de Contrataciones del Estado

Perú: Una sola fuerza

La Ley Nº 30225 y su modificatoria, contenida en el Decreto Legislativo Nº 1341, entran en vigencia el 3 de abril de 2017. A continuación, en un documento adjunto, se muestran las modificaciones realizadas por cada artículo para su fácil comprensión, separados por eje temático y en orden numérico.

Para acceder al documento en word, pueden hacer click en el siguiente enlace:

Las modificaciones a la normativa de contrataciones del Estado – Decreto Legislativo 1341

 

 

 

 

INFORME EN MINORÍA: “COMISIÓN INVESTIGADORA ENCARGADA DE INVESTIGAR EL PAGO DE PRESUNTAS COIMAS A FUNCIONARIOS PERUANOS POR PARTE DE EMPRESAS BRASILEÑAS ODEBRECHT, CAMARGO CORREA, OAS, ANDRADE GUTIÉRREZ, QUEIROZ GALVAO Y OTRAS, DESDE EL INICIO DE SUS ACTIVIDADES HASTA LA FECHA, POR CUALQUIER FORMA DE CONTRATO CON EL ESTADO PERUANO”

 

Este Informe contiene información muy valiosa para continuar con las investigaciones de los presuntos casos de coimas a funcionarios peruanos, por ello recojo algunos extractos de éste y lo comparto con ustedes, a fin de que se conozca el trabajo de dicha comisión y los documentos, comunicaciones, contratos y demás hechos que lo sustentan.

Una de las conclusiones del Informe (Titulo VII), elaborado por el ex congresista Juan Pari – junio de 2016, es la siguiente: “Con este propósito se implementaron una sucesión de contratos con el Estado peruano y de compromisos de obligaciones financieras a largo plazo que han ido estructurando un sistema de sometimiento del presupuesto público al principio de rentabilidad sin riesgo alguno de las empresas brasileñas. Deuda pública con las empresas brasileñas que ha garantizado el financiamiento privado de éstas, dando lugar a que el propósito del modelo de asociaciones público privadas en lugar de atraer capital externo al Perú, ha servido para que empresas privadas extranjeras se capitalicen con recursos públicos, los que han sido sustraídos al control de Estado vía contratos de fideicomiso”.

Como se recuerda, el 2 de noviembre de 2015 se instaló la Comisión Lava Jato, la cual estaba conformada por Juan Pari (Dignidad y Democracia), Carmen Omonte (Perú Posible), Mauricio Mulder (Apra), Josué Gutiérrez y Daniel Abugattás (Partido Nacionalista), Karina Beteta y Jesús Hurtado (Fuerza Popular). Al final, el informe de la Comisión solo fue firmado por Juan Pari, en minoría.

En la introducción del Informe se indica que “La Comisión Investigadora ha realizado 21 sesiones ordinarias, 8 sesiones extraordinarias y 11 reuniones indagatorias. Además, se ha levantado el secreto bancario y tributario a 195 personas naturales y 99 personas jurídicas peruanas y 135 personas naturales extranjeras. Se ha citado a 105 personas, habiéndose tomado declaraciones a 58 de ellas”.

Asimismo, se señala que “La Comisión Investigadora ha obtenido documentación de fuentes públicas, extranjeras y nacionales; entidades gubernamentales e instituciones privadas, la misma que ha sido analizada. De esta manera hemos culminado esta investigación en la que hemos identificando algunos procedimientos del ―modus operandi‖, la forma en cómo diversas empresas brasileñas negociaban con el Estado para obtener obras y concesiones públicas y, a partir de ello, obtener adjudicaciones indebidas, contratos perniciosos para el Estado peruano; ganancias exorbitantes garantizadas con el presupuesto público, y prolongadas concesiones para las empresas brasileñas. En todos los casos analizados tenemos que se entrega la buena pro o se formula un contrato por un monto y luego progresivamente el costo del contrato o concesión se hace muchísimo más alto al inicialmente previsto. Para lograr ese ilícito cometido, se creó un marco legal especial en cada caso, con el que se evitó el procedimiento y la normatividad vigente. En la mayoría de los casos se encargó la obra a una autoridad especial; paralelamente a ello, los dueños y/o funcionarios de las empresas brasileras mantuvieron una relación directa y especial con las altas autoridades del Estado, las cuales negociaron, suscribieron y/o favorecieron directa o indirectamente la suscripción de los contratos de concesión o construcción”.

De otro lado, se sostiene que “Una de las limitaciones que hemos tenido, ha sido la falta de cooperación del Ministerio Público y del Fiscal de la Nación, quien no permitió que se nos entregara la información que la Procuraduría del Brasil preparó por pedido expreso de la Comisión Investigadora en su oportunidad. Esa información estaba lista para ser entregada, sin embargo, extrapolando invasivamente el marco del convenio suscrito por el Ministerio Público del Perú con la Procuraduría de Brasil, no se permitió que la información nos fuera entregada, utilizando para ello argumentos debatibles y alegando la titularidad de toda investigación”.

A continuación se transcriben las conclusiones del citado Informe, el cual también pueden descargarlo en el siguiente enlace:

https://ia601902.us.archive.org/19/items/InformeJuanPari2016/InfPari2016.pdf

“CONCLUSIONES

  1. La justicia brasileña ha establecido que las empresas ODEBRECHT, CAMARGO CORREA, OAS, ANDRADE GUTIÉRREZ, QUEIROZ GALVAO, ENGENVIX, UTC y otras constituyeron en Brasil un cartel de carácter delictivo con la finalidad de monopolizar contrataciones con la empresa PETROBRAS, en el marco de las cuales obtenían ingresos ilícitos que luego eran ―lavados‖ en el sistema financiero internacional.

Esas mismas empresas, como cartel, habrían trasladado sus operaciones y procedimientos ilegales al Perú, convirtiendo al Estado peruano en su contratante, replicando en él, el papel de PETROBRAS; perjudicando al erario público del Perú. Y convirtiendo al Perú en una suerte de paraíso tributario-financiero.

2. Con este propósito se implementaron una sucesión de contratos con el Estado peruano y de compromisos de obligaciones financieras a largo plazo que han ido estructurando un sistema de sometimiento del presupuesto público al principio de rentabilidad sin riesgo alguno de las empresas brasileñas. Deuda pública con las empresas brasileñas que ha garantizado el financiamiento privado de éstas, dando lugar a que el propósito del modelo de asociaciones público privadas en lugar de atraer capital externo al Perú, ha servido para que empresas privadas extranjeras se capitalicen con recursos públicos, los que han sido sustraídos al control de Estado vía contratos de fideicomiso.

3. Por otra parte, en este contexto financiero, las iniciativas privadas de las empresas brasileñas no se han planteado desde el punto de vista de un plan de desarrollo nacional peruano; sino desde el punto de vista geoeconómico de las necesidades de la economía brasileña.

4. Estos procedimientos han tenido antecedentes desde los años 80; pero es a partir del año 2003, y durante los tres últimos gobiernos, que se convierten en frecuentes, vía los denominados megaproyectos que comprometen miles de millones de dólares del Tesoro Público que financian los contribuyentes.

5. En los siguientes proyectos en los que han participado las empresas brasileñas investigadas:

  • Carretera Interoceánica Norte y Sur (Tramos II, III y IV)
  • Proyectos Olmos (Trasvase e Irrigación)
  • Línea 1 del Tren Eléctrico
  • Línea Amarilla o Vía Parque Rímac
  • Proyecto Hidro Energético Alto Piura
  • Gasoducto del Sur Peruano
  • Planta de Tratamiento de Huachipa
  • Proyecto Carretera Callejón de Huaylas – Chacas – San Luis

Se han determinado indicios respecto a que:

a. En los procesos de adjudicación, contratación, ejecución de contratos, otorgamiento de adelantos; así como cuando, ha sido el caso, en arbitrajes y renegociaciones de contratos; se han producido hechos irregulares, violentando los sistemas de control y trasgrediendo la legislación vigente; cuya naturaleza delictiva debe determinarla el Ministerio público; procedimientos irregulares a los cuales se les dio una aparente legalidad, creándose para este efecto una ―normatividad ad hoc.

b. Que estos hechos han originado una grave afectación económica al Estado peruano por un lado; y, de otro lado, pingües rentabilidades para las empresas brasileñas favorecidas; las mismas que han sido inclusive garantizadas por contratos lesivos al Estado peruano. Situaciones en las que las empresas brasileñas no realizaban inversión, y con capitales sociales casi nulos en el Perú y obteniendo financiamiento interno gracias a las garantías del Estado peruano, capitalizaban empresas de fachada para luego transferir recursos al extranjero (no precisamente el Brasil), incumpliéndose con el objetivo de captación de recursos de capital externo que implica la modalidad de Asociación Público Privada.

c. Que las empresas brasileñas, al participar en estos proyectos habrían obtenido del Estado peruano excedente liquidez financiera para la ejecución de obras, así como ventajas tributarias y cambiarias no justificadas; que habrían dado lugar a que, para ellas, el Perú posiblemente haya sido utilizado como un paraíso tributario-financiero.

6. Que habría sido condición para que, por acción u omisión, los funcionarios de Estado peruano que participaron en estos hechos hayan cometido y/o permitido el pago de coimas por parte de las empresas brasileñas; pagos indebidos que se encuentran evidenciadas en los siguientes registros:

  • Las transferencias hacia y desde la empresa Constructora Área SAC.
  • Los archivos de la memoria externa del ex Presidente de OSITRAN.
  • Las anotaciones en la documentación de la Operación Castillo de Arena, con respecto a coimas en relación a los proyectos Huachipa, Puente Chino, Interoceánica. Así como las menciones ―Toledo‖ y ―García‖; como también la mención ―cúpula APRA‖, a lado del nombre de Juan Sarmiento.
  • Los registros en archivos de funcionarios de Odebrecht en relación con el PROYECTO OH y la cuenta ―paulistinha.
  • Las declaraciones premiadas de los empresarios investigados y sentenciados en Brasil.
  • Las declaraciones de los doleiros que trajeron o remitieron dinero hacia el Perú y que lo entregaron en hoteles y en el local de Línea Amarilla en la UNI.
  • Los informes de la Unidad de Inteligencia financiera remitidos al Ministerio Público del Perú, sobre empresas, y familiares del ex Presidente Alejandro Toledo; así como de la esposa del Presidente Ollanta Humala.
  • La transferencia de dinero a paraíso financiero por parte de Umberto Olcese
  • Las transferencias de dinero del extranjero recibidos por Saco Jaramillo, familiar del ex Ministro Juan Sarmiento.
  • Las transferencias de dinero recibidas del extranjero y su mención por el doleiro Leonardo Meirelles, por Gary Luty Dávila Alverdi.
  • Los pagos realizados por OAS a Rocío Calderón y Ronald Barrientos, que luego se habrían transferido a las cuentas de Nadine Heredia Alarcón.
  • Los registros de pagos y de reuniones con funcionarios brasileños encontrados en las agendas de Nadine Heredia.

7. En estos hechos se han identificado modalidades de comportamiento como:

  • Utilización de la ―puerta giratoria‖; por la cual funcionarios públicos peruanos, con información privilegiada, posteriormente se convertían en consultores y/o representantes de empresas brasileñas y viceversa.
  • Utilización de empresas de fachada – caso LAMSAC- a las que transferían los contratos obtenidos por empresas extranjeras, como es el caso de OAS; contratos que aquellas empresas de fachada no hubieran podido obtener por sí mismas debido a su falta experiencia y capital social mínimo exigido en los procesos de licitación.
  • Utilización de empresas sin experiencia, sin capital social suficiente, ni capacidad de ejecución, que obtenían irregularmente contratos con el Estado, los cuales eran posterirormente transferidos a empresas con capital y experiencia mayor (como es el caso de las empresas Kuntur y Odebrecht).
  • Contratos de inversión firmados con PROINVERSION por montos superiores a la inversión comprometida por la empresa en el proyecto, obteniendo así, las empresas, los beneficios de la legislación promotora de la inversión extranjera en el Perú. (Caso Olmos, en fases Trasvase e irrigación )
  • Carencia de evaluación económica de los proyectos, imprecisión en los costos de las obras y aplicación de otros criterios imprecisos de ―evaluación‖ en las diversas obras y concesiones; sin determinar la rentabilidad de los mismos.
  • Eliminación de los mecanismos de control, creando situaciones de excepción para proyectos específicos, tal es el caso del Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP)

8. Los procedimientos identificados tienen las características de un ―modus operandi‖, por la forma en cómo diversas empresas brasileñas, manteniendo una cercanía con los funcionarios de mayor jerarquía, negociaban con funcionarios públicos para obtener obras y concesiones públicas y, a partir de ello, obtener adjudicaciones indebidas, contratos perniciosos para el Estado peruano; ganancias exorbitantes garantizadas con el presupuesto público, y prolongadas concesiones para las empresas brasileñas. En todos los casos analizados tenemos que se entrega la buena pro, o se firma un contrato, por un monto determinado y luego progresivamente el costo del contrato o concesión se hace muchísimo más alto al inicialmente previsto. Para lograr ese cometido, se creó un marco legal especial en cada caso, con el que se evadió el procedimiento y la normatividad vigente. En la mayoría de los casos se encargó la obra a una autoridad Ad hoc; (Caso Autoridad Autónoma del Tren Eléctrico, Proyecto Especial Olmos-Tinajones, entre otros). Paralelamente a ello, los dueños y/o ejecutivos de las empresas brasileñas mantuvieron una relación directa y especial con las altas autoridades del Estado, las cuales negociaron, suscribieron y/o favorecieron directa o indirectamente la suscripción de los contratos de concesión o construcción, lo que se deduce de los diversos cables, correos electrónicos, visitas a Palacio de Gobierno, movimiento migratorio remitidos por autoridades peruanas, registros en planillas de documentos oficiales que forman parte de la investigaciones en el Brasil, todos estos hechos coinciden con las fechas de las actividades de selección y contratación de los mega proyectos de inversión en el Perú.

9. Las ventajas obtenidas por las empresas brasileñas que han participado en los proyectos de la carretera Interoceánica se han producido con el uso de instrumentos normativos del más alto nivel como leyes, decretos supremos; y con la participación de funcionarios públicos con cargos de elección popular de la más alta jerarquía y cargos de confianza del más alto nivel.

10. Se han establecido indicios de que ha operado en el Perú un esquema financiero empresarial de sucesivas transferencias de dinero, con la aparente finalidad de esconder su origen y su destino final; destino éste que estaría asociado al pago de coimas a cambio de las prebendas obtenidas por empresas brasileñas con contratos y adendas lesivos al Estado peruano. De este esquema participaron ´Constructora Internacional del Sur´ ya identificada en Brasil con el lavado de activos, la empresa peruana Constructora Área SAC, Klienfeld Servicies LTD, Balmer Holding Assets Ltd., entre otras, que habrían realizado contratos ficticios para justificar las transferencias del dinero.

11. Existen indicios que se habría aplicado un procedimiento de deducción de porcentajes, procedimientos de pago (cash y cabo) en el pago de ―capilés, coimas, a funcionarios públicos peruanos (revelados en el informe de la Policía Federal sobre Castillo de Arena, donde se presenta un esquema de una operación específica con identificación del banco y número de la cuenta).

Nueva Ley de Contrataciones del Estado – Ley N ° 30225

El dia de hoy, 11 de julio de 2014,  se ha publicado la nueva Ley de Contrataciones del Estado – Ley N ° 30225, aprobada el 8 de julio de 2014, que incluye algunas innovaciones respecto de su antecesora. El plazo para publicar el Reglamento es de 180 días calendario, el cual empieza a contar desde mañana.

Para abrir el documento que contiene la nueva Ley, hacer click en el siguiente enlace:

20140711-nueva_ley_de_contrataciones_del_estado_-_ley_302254.pdf

 

También puede hacer click en el siguiente enlace y presionar en donde muestre “Abrir con un visor diferente”,  a fin de ver el documento en pdf, en la presentación de “El Peruano”. 

Ver páginas: 20 – 35.

20140711-ley_30225_-_nueva_ley_de_contrataciones_del_estado.pdf

Espero les sirva, cualquier comentario será bienvenido.

 

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DECRETO SUPREMO Nº 138-2012-EF QUE MODIFICA EL REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

Estimado lectores, adjunto el Decreto Supremo que modifica el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, publicado el 7 de agosto de 2012, para su concocimiento y difusión.

DECRETO SUPREMO Nº 138- 2012- EF QUE MODIFICA EL REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Sigue leyendo

LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y SUS ÚLTIMAS MODIFICATORIAS EN PDF

Estimados lectores, me he permitido obtener del Sistema Peruano de Información JurÍdica (SPIJ) la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 1017, que incluye su última modificatoria, mediante Ley Nº 29873, a fin que puedan imprimirla. En cada articulado se incorporan y precisan -en letras rojas- las modificatorias por artículo, a fin de que las identifiquen de manera más rápida y ágil. Espero les sirva de ayuda.

DECRETO LEGISLATIVO Nº 1017, INCLUYE SUS MODIFICATORIAS Sigue leyendo

MODIFICATORIAS A LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO – DECRETO LEGISLATIVO Nº 1017

De la lectura del Blog de Ricardo Gandolfo Cortés, titulado EDICIONES PROPUESTA, se oberva una sintetis de las modificatorias a la Ley de Contrataciones del Estado, efectuadas mediante Ley Nº 29873, publicada el 1 de junio de 2012. He transcrito en este blog las modificatorias, precisando lo referido a la modificación del artículo 32 (Declaratoria de desierto de los procesos de selección) y la causal de nulidad añadida en el articulo 56.

Efectivamente, esta primera reforma de la LCE, involucra a veintitrés artículos y la Quinta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1017.

Nota: Las modificaciones se resaltan con negritas.

Ámbito de aplicación de la LCE

I) Se modifica el artículo 3, numeral 3.1., literal j), precisándose que están comprendidos dentro de los alcances de la LCE, los proyectos, programas, fondos, órganos desconcentrados, organismos públicos (se quita del Poder Ejecutivo), instituciones y demás unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y operativas de los Poderes del Estado, así como los organismos a los que alude la Constitución y otros que sean creados y reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional “siempre que cuenten con autonomía administrativa, económica y presupuestal.” (lo resaltado fue agregado en la modificatoria)

Ámbito de no aplicación de la LCE

En el numeral 3.3, relativo a los contratos a los que no se les aplica la LCE, se agrega un nuevo literal f) en el que se incorpora a “los contratos administrativos de servicios o régimen que haga sus veces.”

El literal g) es el antiguo literal f) pero recortado, limitándose ahora sólo a “los contratos de locación de servicios celebrados con los presidentes de directorios, que desempeñen funciones o tiempo completo en las Entidades o empresas del Estado.”

El nuevo literal i) se refiere a contrataciones de montos iguales o inferiores a tres UIT, cuya exclusión “no enerva la responsabilidad de la Entidad de salvaguardar el uso de los recursos públicos de conformidad con los principios de moralidad y eficiencia.”

En el literal k), sobre los servicios de arbitraje y conciliación, se ha hecho la salvedad de que “las infracciones y sanciones previstas para los árbitros” sí están comprendidas en la LCE.

En el literal s), que aborda el tema de los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, se ha añadido que “en ningún caso se utilizarán para el encargo de la realización de procesos de selección” (sic).

El inciso u) se modifica para que excluya a las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, siempre que se “deriven de operaciones de endeudamiento externo y/o donaciones ligadas a dichas operaciones.”

Se añade finalmente un nuevo inciso, el v), muy similar, pero relativo a “las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, que se deriven de donaciones efectuadas por éstos, siempre que dichas donaciones representen por lo menos el 25% del monto total de las contrataciones involucradas en el Convenio suscrito para tal efecto”.

Mayor información en el RNP

En el artículo 9 se agrega, en el numeral 9.2, la obligación de publicar, con información de los socios, accionistas y administradores, la relación de sancionados del Registro Nacional de Proveedores en el portal del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

En el numeral 9.3 se incorpora la obligación de inscribir un capital social para determinar sobre esa base la capacidad máxima de contratación para todos los proveedores inscritos en como ejecutores de obras, tanto nacionales como extranjeros. Especial mención merece la obligación de aplicar el principio de reciprocidad, en cuya virtud “las empresas extranjeras recibirán el mismo trato que las empresas peruanas reciben en su país de origen en materia de contrataciones con el Estado.

En el mismo artículo se ha agregado a la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT) y a la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS), entre los organismos que deben proporcionar información al Registro Nacional de Proveedores.

Prácticas restrictivas y fraccionamiento

La nueva redacción del artículo 11, por otra parte, refiere que “se encuentra prohibida la concertación de precios, condiciones o ventajas, entre proveedores o entre proveedores y terceros, que pueda afectar la mayor concurrencia y/o competencia en los procesos de contratación. Esta afectación a la libre competencia también puede materializarse mediante acuerdos para no participar o no presentar propuestas en los procesos de contratación. El funcionario o servidor público que intervenga o favorezca estas prácticas será sancionado administrativa o penalmente de acuerdo a la normativa correspondiente.”

Respecto a la prohibición de fraccionamiento se introduce dentro del artículo 19 que también puede producirse para “evadir la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado para dar lugar a contrataciones menores a tres (3) UIT, y/o de acuerdos comerciales.”

Sanciones penales por abuso en las exoneraciones

Exoneración por causal de emergencia:

En materia de exoneración de procesos, se reformula el artículo 20, literal b), para que proceda “ante una situación de emergencia derivada de acontecimientos catastróficos o de acontecimientos que afecten la defensa o seguridad nacional, o de situaciones que supongan el grave peligro de que ocurra alguno de los supuestos anteriores.”

Similar precisión se agrega para el caso de la situación de emergencia prevista en el artículo 23, al que además, dicho sea de paso, se le añade también un cuarto párrafo: “Los funcionarios públicos que, aprovechando estas facultades, dispusieran la adquisición de bienes, servicios y obras sin que se haya producido una real situación de emergencia y/o los adquieran más allá de lo estrictamente necesario, serán pasibles de las sanciones penales y administrativas que correspondan.”

Exoneración por causal de desabastecimiento

En lo que respecta a la situación de desabastecimiento se estipula, en el artículo 22, que “tratándose de contrataciones bajo la cobertura de un tratado o compromiso internacional que incluya disposiciones sobre contrataciones públicas, la exoneración sólo procede si la situación de desabastecimiento reúne las condiciones indicadas en el primer párrafo” que no se ha modificado y que se refiere a “aquella situación inminente, extraordinaria e imprevisible en la que la ausencia de un bien o servicio compromete en forma directa e inminente la continuidad de sus funciones, servicios, actividades u operaciones que la entidad tiene a su cargo.”

Para el caso del valor referencial se admite, al final de primer párrafo del artículo 27, que “en los procesos de selección sujetos a la modalidad de Convenio Marco, la determinación del valor referencial es facultativa.”

En el tercer párrafo se indica ahora que “tratándose de obras, el Valor Referencial no puede tener una antigüedad mayor a los seis (6) meses contados desde la fecha de determinación del presupuesto consignado en el Expediente Técnico.”

Todas las observaciones al OSCE

En cuanto a las observaciones a las bases, se elimina, en el artículo 28, la restricción que sólo permitía elevar al OSCE las que correspondían a procesos que tenían un valor referencial sea igual o superior a 300 UIT. Ahora bastará que se cumplan los supuestos que establezca el Reglamento.

Procesos declarados desiertos:

En cuanto a los procesos declarados desiertos, en el artículo 32 de la LCE se añade un párrafo, en el cual se indica que “El proceso de adjudicación de menor cuantía derivado de un proceso de selección declarado desierto, debe contar con las mismas formalidades del procesos principal”.

Garantías:

En el artículo 39 se exige que las empresas que emitan las garantías no sólo se encuentren bajo la supervisión de la SBS sino también expresamente autorizadas a emitirlas.

En esta modificatoria hay que destacar que se suprime la obligación de presentar, por parte de los postores, la garantía de seriedad de oferta, por lo que en las propuestas económicas no sérá obligatoria adjuntar dicha garantía.

Más del 25% en supervisión de obras

Respecto a los servicios de supervisión, el artículo 41, numeral 41.3, refiere que “cuando en los casos distintos a los de adicionales de obras, se produzcan variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la obra, autorizadas por la Entidad, y siempre que impliquen prestaciones adicionales en la supervisión que resulten indispensables para el adecuado control de la obra, el Titular de la Entidad puede autorizarlas, bajo las mismas condiciones del contrato original y hasta por un monto máximo del quince por ciento (15%) del monto contratado de la supervisión, considerando para el cálculo todas las prestaciones adicionales previamente aprobadas. Cuando se supere el citado porcentaje, se requerirá la autorización, previa al pago, de la Contraloría General de la República, no siendo aplicable para este caso el límite” del veinticinco por ciento (25%) del monto, previsto en el numeral 4.1 para todos los casos de prestaciones adicionales de bienes y servicios.

Mayor sanción administrativa

En el artículo 51 se han reformulado algunas infracciones destacándose la sanción que se aplicará a quienes presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al OSCE que ahora será de inhabilitación temporal no menor de tres años ni mayor de cinco. En caso de reincidencia, la inhabilitación será definitiva “independientemente del período en el que se ha reincidido y el número de sanciones impuestas.”

Plazos perentorios

En materia de solución de controversias, en el numeral 52.2 del artículo 52, se han incorporado a la LCE los plazos parciales y perentorios para solicitar la conciliación o el arbitraje en los casos de nulidad, resolución y liquidación del contrato, ampliación de plazo, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones, metrados y pagos que en adelante serán de sólo quince días.

Dilatarán y encarecerán arbitrajes

En el numeral 52.3 se ha confirmado que en los procesos arbitrales prevalecen las normas de derecho público por sobre las de derecho privado y que el incumplimiento de este orden de preferencia es causal de anulación de laudo, medida innecesaria que dilatará y encarecerá los arbitrajes.

Se ha corregido, por lo demás, en el numeral 52.5 la posibilidad de acumular pretensiones que antes sólo se permitía en arbitrajes ad hoc. Ahora ello es posible en cualquier clase de arbitrajes, salvo pacto en contrario.

En el numeral 52.6, se señala que el laudo se publica en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), hasta ahora reservado para procesos de selección, pero para que su notificación surta validez también deberá notificarse en forma personal.

También se ha establecido que el incumplimiento de las obligaciones de los árbitros configura infracción y se sanciona, según la gravedad de la falta, con suspensión temporal o inhabilitación permanente para ejercer el cargo con la consecuente suspensión o exclusión del Registro de Árbitros del OSCE. En el caso que el convenio arbitral establezca que el arbitraje es institucional, según el numeral 52.10, y no se haga referencia a una institución arbitral determinada, se entenderá que el arbitraje será administrado por el OSCE, reduciendo el espacio para los arbitrajes institucionales.

Todas las impugnaciones al Tribunal

En lo que respecta a los recursos impugnativos, en el artículo 53, se elimina la restricción que le impedía al Tribunal de Contrataciones del Estado resolver las apelaciones que correspondan a procesos con valores referenciales iguales o superiores a 600 UIT. Ahora conocerá todas las impugnaciones derivadas de adjudicaciones directas públicas, licitaciones y concursos así como de procesos de menor cuantía que se convoquen como consecuencia de procesos previos declarados desiertos. Sólo en los casos de menor cuantía y de adjudicaciones directas selectivas será competente el titular de la entidad.

En cuanto a la nulidad de los actos administrativos derivados de los procesos de contratación se añade una nueva causal en el literal e) del artículo 56, a efectos de que las mismas entidades puedan declararla cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos establecidos en la normativa a fin de configurar alguna de las causas de exoneración.

Del mismo modo se precisa, respecto del literal d), que cuando concurra dicha causal asumirán responsabilidad los funcionarios y servidores de la entidad contratante, conjuntamente con los contratistas que celebraron irregularmente el contrato.

Fortalecimiento del OSCE

Al OSCE se le extiende, en el artículo 58, la función de supervisar y fiscalizar, en forma selectiva y aleatoria, los procesos de contratación de bienes, servicios u obras, “asumiendo el pago con fondos públicos, independientemente del régimen legal. Esta supervisión alcanza a as contrataciones previstas en los literales i), o), s) t) y v) del numeral 3.3 del artículo 3 de la presente Ley”.

Se incluye además, en el artículo 60, la posibilidad de que los miembros del Consejo Directivo del OSCE puedan ser reelegidos por un segundo período de otros tres años.

Se ha ratificado, en el artículo 62, que los miembros del Consejo Directivo y el presi dente del OSCE pueden ser removidos mediante resolución suprema pero se han incorporado tres causales: permanente incapacidad física o incapacidad moral sobreviniente, falta grave o pérdida de confianza.

Entre las funciones del Tribunal de Contrataciones del Estado se ha incorporado, en el artículo 63, literal b), la posibilidad de aplicar sanciones también a los árbitros.

En el artículo 64 se ha precisado que los vocales del Tribunal son elegidos por un período de tres años y se ha precisado, en el literal e), que no deben tener sentencia condenatoria por delito doloso.

En el artículo 68 acertadamente se ha dispuesto que las entidades están obligadas a utilizar el SEACE “independientemente del régimen legal de contratación pública o fuente de financiamiento […], conforme a los requisitos que se establezcan en el reglamento.” También están obligadas a registrar mensualmente en el SEACE sus contrataciones por montos de una (1) a tres (3) UIT.

En el artículo 70 se dispone que todos los actos realizados a través del SEACE se entienden notificados el mismo día de su publicación, salvo lo dispuesto para la notificación del laudo arbitral.

Disposiciones complementarias finales

Por último, en la primera, segunda y tercera disposición complementaria, se señala que el Poder Ejecutivo deberá incorporar las modificaciones que sean pertinentes al Reglamento de la LCE dentro de los 45 días hábiles de publicada la nueva Ley que, a su vez, entrará en vigencia a partir del trigésimo día hábil de la publicación de la reforma del Reglamento. La nueva Ley se aplicará, como es habitual, a las contrataciones cuyos procesos de selección se convoquen desde que se encuentre en vigencia.

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El error en la propuesta económica, bajo la modalidad de subasta inversa presencial. Análisis de dos resoluciones del Tribunal de Contrataciones

El 27 de abril de 2012, el Tribunal de Contrataciones emitió la Resolución Nº 435-2012-TC-S1, en razón al recurso de apelación recaído en una Licitación Pública por Subasta Inversa Presencial Nº 003-2012/MIDIS-PRONAA, convocado por el PRONAA, cuyo objeto era la adquisición de papilla, en el marco del Programa Integral de Nutrición (PIN).

Dicho recurso cuestionó la decisión del Comité Especial, debido a que , por un lado, consideró que la propuesta económica de la empresa ALPROSA S.A. contenía un error aritmético, de carácter insubsanable, conforme al artículo 68 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. Por otro lado, dicho Colegiado alegó que no resultaba de aplicación, al ser la Licitación convocada bajo la modalidad de subasta inversa, del numeral 5) del artículo 71 del citado Reglamento, en vista que la apertura del Sobre Nº 02 de la propuesta económica no se asigna puntaje alguno

Respecto del primer argumento el Tribunal indicó que el artículo 68 del Reglamento dispone que no cabe subsanación alguna por omisiones o errores en la propuesta económica, salvo defectos de foliación o de rúbrica de cada uno de los folios que componen la oferta, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 5) del artículo 71 del Reglamento.

Asimismo, dicho Colegiado indicó que el proceso de selección fue convocado bajo el sistema de precios unitarios, por lo que el inciso 5) del artículo 71 del Reglamento dispone que “En el caso de los procesos de selección convocados bajo el sistema de precios unitarios, tarifas o porcentaje, el Comité Especial deberá verificar las operaciones aritméticas de la propuesta que obtuvo el mayor puntaje total y de existir alguna incorrección, la corregirá a fin de consignar el monto correcto y asignarle el lugar que le corresponda”.

En ese sentido, concluyó que la normativa de contrataciones vigente prevé la tolerancia de dos errores: foliación y falta de rúbrica, de manera taxativa y, en el caso de procesos convocados bajo el sistema de precios unitarios, las incorrecciones aritméticas. De ello que, a la luz de lo dispuesto por la actual normativa de contrataciones públicas, sólo estos tres errores u omisiones son toleradas en la propuesta económica.

De igual modo, el Tribunal indicó que las Bases Administrativas, de manera expresa, refieren que no se aceptarán errores en la propuesta económica, salvo los de foliación, rúbrica y los errores aritméticos a los que se refiere el inciso 5) del artículo 71 del Reglamento.

Por esos motivos, dicho Colegiado indicó que al haberse evidenciado que en la propuesta económica de la empresa ALPROSA S.A. el precio unitario ofertado, así como la cantidad de bolsas en cada ítem es el correcto, la incorrección aritmética resulta ser de carácter subsanable, por lo que declaró fundado el recuso de apelación.

No obstante, en torno al segundo argumento, si bien en las Bases del citado proceso de selección se incluyó que “No cabe subsanación alguna por omisiones o errores en la propuesta económica, salvo defectos de foliación y de rúbrica de cada uno de los folios que componen la oferta, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 5) del artículo 71º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado”, lo cual en el presente caso permite al Tribunal efectuar una aplicación sistemática de las disposiciones contenidas en las Bases Administrativas, las cuales al fin y al cabo obligan a la entidad, al Comité Especial, a los participantes y postores, en tanto que constituyen las reglas aplicables, creemos que se pudo haber efectuado un análisis más profundo sobre la procedencia en la aplicación, de manera supletoria, de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, en el caso en que se trate de un error en la propuesta económica, bajo la modalidad especial de selección por subasta inversa.

Más aún, debe tenerse en cuenta que el numeral 6.3 de la Directiva Nº 006-2009-OSCE/CD “Lineamientos para la aplicación de la modalidad especial de selección por subasta inversa”, prevé, claramente, que las propuestas se presentarán en hojas simples y se redactarán por medios magnéticos o electrónicos, debiendo llevar siempre el sello y la rúbrica del postor y serán foliadas correlativamente”, y por su parte, el numeral 6.4 establece que “(…) el Comité Especial abrirá cada uno de los sobres que contienen las propuestas económicas de los postores habilitados, anunciando los montos ofertados y los anotará en la pantalla, a través de un sistema informático, o directamente en la pizarra (…)”

En mi opinión, concuerdo con la decisión del Tribunal, pero el análisis sobre la supletoriedad de la Ley de Contrataciones y su Reglamento, en la propuesta económica, no se observa tan claro, creo que en ese punto hay que desarrollar un mejor análisis, a fin que éste se sea más comprensible para los operadores de la normativa de contrataciones.

La Resolución Nº 1306-2010-TC-S2, analizó un caso similar, no igual, con la misma empresa ALPROSA S.A., en donde el Comité Especial descalificó su propuesta económica debido a que había cometido un error en la denominación del bien, es decir, en el formato de la propuesta económica, donde correspondía indicar la denominación del bien (es decir, papilla), consignó el nombre de la ciudad a la que iba destinada dicho bien. En su recurso, la empresa sostuvo que dicho error era uno de naturaleza insustancial y no implica ambigüedad o confusión alguna en relación al alcance de la propuesta económica, debido a que no se afectó el monto de la propuesta, ni ningún aspecto esencial de la misma, la cual es entendible plenamente.

Los vocales que, en mayoría, emitieron dicha Resolución, indicaron que la normativa de contrataciones vigente, prevé la tolerancia de dos errores: foliación y falta de rúbrica, de manera taxativa y, en el caso de procesos convocados bajo el sistema de precios unitarios, las incorrecciones aritméticas. De ello que, a la luz de lo dispuesto por la actual normativa de contrataciones públicas, sólo estos tres errores u omisiones son toleradas en la propuesta económica.

Bajo ese parámetro, los dos vocales, señalaron que “el imperio de la ley establece que ella debe ser obedecida y respetada, por lo que el Tribunal no hace sino cumplir lo que la Ley especial, en específico lo que el artículo 68 del Reglamento, dispone, sin que se pueda apartar del designio que le impone la norma de manera expresa” y que “el Impugnante no puede evadir su responsabilidad y falta de diligencia por el error cometido al elaborar su propuesta económica, debido a que el bien consignado en la propuesta técnica no concuerda ni se encuentra definido de acuerdo a lo indicado en las Bases o en su sobre de habilitación”, razón por la cual confirmaron la descalificación de la propuesta de dicha empresa.

Sin embargo, hubo un voto en discordia, según el cual: i) “la formalidad documental es un medio y no un fin en sí mismo. En los procesos de selección, se presenta como un instrumento utilizado para determinar las condiciones y cualidades de los postores. En razón de ello, la verdad de lo evidente debe primar sobre la formalidad pura y simple, máxime si el documento presentado es entendible y no contienen un error u omisión que torne la propuesta en confusa o ambigua, de modo que sus alcances están totalmente determinados, en torno al bien, el precio y las condiciones de ejecución contractual”; ii) “De la revisión de los sobres de habilitación se observa que el bien es papilla, del cual se han presentado diversos documentos para poder aprobar el examen técnico del Comité Especial, como son: certificados físicos, químicos, de aceptabilidad, de control radioactivo, de control de calidad, de cómputo químico, informe de verificación de formulación, registro sanitario, etc., todo ello referido al bien ofertado” y iii) “Debe tenerse en cuenta que las ofertas de los postores deben ser consideradas como un todo y, en el presente caso, no existe posibilidad de ambigüedad, contradicción o confusión alguna, debido a que la propuesta del Impugnante es absolutamente clara en este sentido”.

Particularmente, concuerdo con el voto en discordia, asimismo, cabe indicar este mismo razonamiento ha sido aplicado por el Tribunal en otras controversias; sin embargo, sobre el tema que nos ocupa, de la lectura de dicha Resolución, tampoco se advierte un análisis exhaustivo sobre la procedencia de la aplicación de manera supletoria de la Ley de Contrataciones y su Reglamento, en caso se advierta un error en la propuesta económica, bajo la modalidad de subasta inversa presencial.

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