Archivo por meses: Marzo 2010

Contratos de obras públicas, violencia e inseguridad. Segunda Parte

En la entrada anterior de este blog se comentó acerca de la violencia e inseguridad presentes en los contratos de ejecución de obras públicas así como sus implicancias jurídicas en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado.

Recientemente, el Tribunal ha emitido la Resolución N° 535-2010-TC-S4 de fecha 09 de marzo de 2010, en la cual se pronuncia sobre la causal de resolución contrato por cusa atribuible a la Contratista, quien manifestó que no había cumplido sus obligaciones contractuales debido a que supuestos “dirigentes de construcción civil”, portando armas de fuego, le solicitaron entrega de dinero, bajo el pretexto de “dar seguridad”.

A continuación se transcribe la fundamentación de la citada Resolución:

“B. FUNDAMENTACIÓN

1.Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador la supuesta responsabilidad del Consorcio consistente en haber dado lugar a la resolución del Contrato Nº 079-2008-SGLSG-GA/MDSA, por causal atribuible a su parte, derivado de la obtención de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 004-2008-o-CEP/MDSA, infracción tipificada en el numeral 1.b) del artículo 237 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo № 184-2008-EF , en adelante el Reglamento, norma vigente al momento de suscitarse los hechos imputados .

2.Ahora, si bien la supuesta infracción fue cometida al momento que se encontraba vigente el D.S. Nº 184-2008-EF, para verificar si el procedimiento de resolución del contrato se llevó a cabo válidamente, debe tenerse en cuenta la normativa vigente a la fecha de la convocatoria del proceso de selección del cual deriva la denuncia materia de análisis, debido a que el Postor sometió su actuación a la normativa vigente en dicho periodo; en ese sentido, teniendo en cuenta que la Adjudicación Directa Selectiva Nº 004-2008-o-CEP/MDSA fue convocada el 30 de octubre de 2008, fecha en la cual aún se encontraba vigente el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo № 083-2004-PCM, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo № 084-2004-PCM; debe colegirse entonces que para el análisis de la validez del procedimiento de resolución contractual se aplicará la normativa pertinente a dicha fecha.

3.Teniendo en consideración lo indicado precedentemente, el numeral 1) del artículo 225 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo № 084-2004-PCM, en adelante, el Reglamento, dispone que la Entidad podrá resolver el contrato, de conformidad con el inciso c) del artículo 41 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobada mediante Decreto Supremo № 083-2004-PCM, en adelante la Ley, cuando el Consorcio incumpla injustificadamente sus obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello.

4.El procedimiento de resolución contractual, cuya observancia es condición necesaria para evaluar la existencia de eventuales responsabilidades de carácter administrativo, se encuentra previsto en el artículo 226 del Reglamento, según el cual en caso de incumplimiento contractual de una de las partes involucradas, la parte que resulte perjudicada con tal hecho (en este caso, la Entidad) deberá requerir a la otra mediante carta notarial para que satisfaga sus obligaciones en un plazo no mayor de cinco días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Dependiendo del monto involucrado y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la adquisición o contratación, la Entidad podrá establecer plazos mayores, los cuales no superarán en ningún caso los (15) quince días, plazo este último que se otorgará necesariamente en el caso de obras. Vencido dicho plazo y de continuar el incumplimiento contractual, la citada disposición reglamentaria precisa que la parte perjudicada resolverá el contrato en forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.

5.Asimismo, el literal c) del artículo 41 de la Ley ha dispuesto que en caso de incumplimiento por parte del Consorcio de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente observada por la Entidad, y no haya sido materia de subsanación, esta última podrá resolver el contrato; en forma total o parcial, mediante la remisión por la vía notarial del documento en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica. Dicho documento será aprobado por autoridad del mismo nivel jerárquico de aquella que haya suscrito el contrato. El contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de la recepción de dicha comunicación por el Consorcio.

6.Tomando en consideración la precitada normativa, debe primero verificarse si la Entidad cumplió cabalmente el procedimiento de resolución contractual. Conforme a ello, del examen de la documentación obrante en autos, se advierte que a fojas Nº 0056 del expediente obra una carta de fecha 01 de abril de 2009, diligenciada vía conducto notarial el mismo día , mediante la cual la Entidad le comunicó que existía una retraso injustificado en el avance de la obra, y le otorgó un plazo de quince (15) días naturales para culminarla, bajo apercibimiento de resolver el contrato, de conformidad con lo establecido en el artículo 267º del Reglamento.

Al persistir el incumplimiento, mediante carta de fecha 20 de abril de 2009, diligenciada vía conducto notarial el mismo día , la Entidad le comunicó al Consorcio que habiéndose verificado que no había cumplido el requerimiento formulado y al haberse alcanzado el monto de la máxima penalidad aplicable, daba por resuelto el contrato.

7.De lo expuesto, se colige que la Entidad observó diligentemente el procedimiento de resolución establecido en el artículo 226 del Reglamento, condición necesaria para la configuración del supuesto de hecho tipificado en la infracción imputada al Consorcio. Asimismo, tal como se ha indicado en los antecedentes, la Entidad ha informado que la resolución del contrato no había sido sometida a conciliación o arbitraje.

Considerando lo indicado precedentemente, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 227 del Reglamento, el cual dispone que cualquier controversia relacionada con la resolución del contrato podrá ser sometida por la parte interesada a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de comunicada la resolución, vencido este plazo sin que se haya iniciado ninguno de estos procedimientos, se entenderá que la resolución del contrato ha quedado consentida. De este modo, de la revisión de los actuados y del referido Informe Legal se observa que el Consorcio no ha sometido, en el plazo señalado, a arbitraje o a conciliación las razones por las cuales el contrato fue resuelto, conforme a lo que se entiende entonces que la resolución del contrato ha quedado consentida.

8.Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, este Colegiado considera que en cumplimiento del Principio de Verdad Material, debe verificar si el incumplimiento de las obligaciones contractuales resulta atribuible o no al Contratista o si existieron causas que le impidieron dar cumplimiento al mismo, hecho que podría eximirlo de responsabilidad.

9.Sobre el particular, cabe recordar que respecto al incumplimiento de obligaciones, existe la presunción legal que éste es producto de la falta de diligencia del deudor , lo cual implica que es su deber demostrar lo contrario. Es decir, acreditar que no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la prestación, le fue imposible cumplirla. Teniendo en cuenta dicha presunción legal, la cual impone al Consorcio la carga de probar que el incumplimiento contractual no le es imputable, este Colegiado verificará los descargos presentados por el Consorcio para determinar si es que el incumplimiento contractual le es o no atribuible.

10.En el marco de lo indicado precedentemente, cabe analizar ahora los argumentos sostenidos por el Consorcio. De este modo, se advierte que el Consorcio ha indicado que mediante Carta Nº 08-2009/MARSAN de fecha 09 de marzo de 2009, solicitó a la Entidad resolver el contrato debido a que desde el mes de febrero venía siendo amenazado por supuestos “dirigentes de construcción civil”, quienes portando armas de fuego le habían solicitado, en reiteradas oportunidades, la entrega de dinero bajo el pretexto de “darle seguridad”, pago al cual se habían negado.

En referencia a dichos hechos, indica que el viernes 06 de marzo de 2009, llegaron a la obra cuatro sujetos en dos motos lineales portando armas de fuego y preguntando por el ingeniero residente y el representante del Consorcio, motivo por el cual este último tuvo que refugiarse en una casa vecina. Como testigo de los hechos descritos identifica al ingeniero supervisor de la Entidad, Ing. Víctor Vásquez del Río, quien también fue víctima de estas amenazas con arma de fuego; precisando que tales hechos fueron registrados en el cuaderno de obra el cual obra en poder de la Gerencia de Obras de la Entidad.

Asimismo, señala que en el cuaderno de obra suscrito por el supervisor y el residente de obra, se aprecia que la ejecución de la obra se encontraba en un avance que superaba ampliamente el desembolso de la primera valorización presentada y cobrada; siendo así, y considerando que ya se había cumplido hasta esa fecha el calendario de obra, “se vio en la imperiosa necesidad de solicitar por los motivos expuestos la paralización de la obra y recisión del contrato para garantizar su integridad física, ya que como es de público conocimiento estas bandas ya tiene numerosas víctimas cobradas y el Estado poco o nada ha podido hacer hasta el momento”. (Sic)

11.El Consorcio ha indicado que la solicitud hecha a la Entidad estuvo acompañada de la respectiva denuncia policial, documento que, a criterio suyo, debió ser tomado en cuenta por la Entidad para decidir resolver o no el contrato.

Sin embargo, la Entidad lejos de tomar en cuenta su solicitud, le remitió una Carta Notarial mediante la cual le solicitó la culminación de la obra, para lo cual le otorgó un plazo de 15 días naturales. En respuesta a dicha comunicación, le remitió la Carta Nº 10-2009-MARSAN de fecha 03 de abril de 2009, mediante la cual le ratificó su solicitud, consistente en resolver el contrato parcialmente en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 226 del Reglamento atendiendo a los hechos descritos anteriormente.

No obstante ello, haber reiterado la referida solicitud a la Entidad, ésta no le dio mayor importancia alegando que no cumplió con acreditar los hechos denunciados, debido a ello le fue remitida la Carta Notarial S/N de fecha 20 de abril de 2009, mediante la cual se le comunicó la resolución del contrato. Durante el desarrollo de la audiencia pública programada el Postor reiteró los argumentos sostenidos en su escrito de descargos.

12.De este modo, tal como se desprende de la información remitida por la Entidad y por el propio del Consorcio, éste justifica la paralización de la obra y, por tanto, el incumplimiento contractual, debido a las amenazas en contra de su vida, en atención a lo cual decidió no continuar con la obra para salvaguardar su integridad, razón por la cual solicitó a la Entidad dar por resuelto el contrato.

13.Teniendo en cuenta los descargos sostenidos por el Consorcio, este Colegiado solicitó a la Entidad le sea remitido el cuaderno de obra, documento en el cual, según lo indicado por el Consorcio, se encontrarían anotados los hechos descritos. Conforme a ello, el 03 de marzo de 2010 la Entidad cumplió con remitir el cuaderno de obra; de la revisión del mismo se aprecia que en los asientos de las fechas 03, 07 y 10 de marzo de 2009, el Contratista dejó anotado que “personas ajenas a la obra no dejaban trabajar”, incluso en el asiento Nº 86 de fecha 07 de marzo de 2009 el contratista dejo constancia de haber hecho la denuncia policial.

Sin embargo, en los asientos del inspector de obra Nº 87 y Nº 89 de fechas 09 y 11 de marzo de 2009, éste deja constancia que la visita a la obra se realizó con total normalidad y que no se apreciaba “ningún tipo de obstrucción al desarrollo de la obra” (sic). Como se aprecia de la lectura del mencionado cuaderno, si bien el Contratista dejó anotado los hechos que le habrían impedido continuar el normal desarrollo de la obra, ello se contradice a lo indicado por el Inspector de la obra

14.Sobre el particular, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 224 del Reglamento, el cual dispone que cualquiera de las partes, o ambas, pueden poner fin al contrato por un hecho sobreviniente a la suscripción del mismo, siempre que se encuentre previsto expresamente en las Bases, en el contrato o en el Reglamento.

Asimismo, el artículo 225 del reglamento dispone que el Consorcio podrá solicitar la resolución del contrato, de conformidad con el inciso c) del artículo 41 de la Ley, en los casos en que la Entidad incumpla injustificadamente sus obligaciones esenciales las mismas que se contemplan en las Bases o en el contrato, pese a haber sido requerido conforme al procedimiento establecido en el artículo 226º.

15.Conforme a dichas disposiciones legales, tenemos entonces que el Consorcio, tenía la posibilidad de dar por resuelto el contrato, para lo cual debía haberse presentado cualquiera de los dos supuestos establecidos por la norma y señalados precedentemente. Teniendo en cuenta ello, se puede colegir que el Consorcio pudo dar por resuelto el contrato en atención a un supuesto incumplimiento por parte de la Entidad, sin embargo, tanto de la revisión de la documentación obrante en el expediente, como de los argumentos sostenidos por el Consorcio no se aprecia que la Entidad haya incumplido sus obligaciones contractuales.

Por otra parte, el Consorcio pudo haber resuelto el contrato por la ocurrencia de un hecho sobreviniente que hiciera imposible su cumplimiento; sin embargo, de la revisión de la documentación obrante en el expediente solo se ha verificado que obra en autos la denuncia policial, más no documentación adicional que pruebe fehacientemente la ocurrencia de los hechos descritos, ni que los mismos hubieran determinado que el contrato fuera imposible de cumplir.

16.Conforme a ello, en la medida en que se ha determinado que la Entidad cumplió el procedimiento de resolución contractual, que las razones alegadas por el Consorcio no resultan suficientes para justificar su incumplimiento y que, adicionalmente, no ha cuestionado la resolución del contrato en la vía correspondiente; se colige entonces que el Consorcio ha incurrido en la causal de aplicación de sanción consistente en haber dado lugar a la resolución del Contrato Nº 079-2008-SGLSG-GA/MDSA por causal atribuible a su parte, prevista en el artículo 237 numeral 1.b) del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante D.S. Nº 184-2008-EF.

17.En relación con la sanción imponible, el artículo 237 del Reglamento establece que aquellos contratistas que den lugar a la resolución del contrato por causal atribuible a su parte serán inhabilitados temporalmente para contratar con el Estado por un periodo no menor de uno ni mayor de tres años.

18.Asimismo, el artículo 245 del Reglamento ha establecido los criterios para la determinación gradual de la sanción. Atendiendo a dichos criterios, en lo que concierne a la naturaleza de la infracción, es importante señalar que la conducta efectuada por el Consorcio reviste de una considerable gravedad en la medida en que desde el momento que asumió un compromiso contractual frente a la Entidad, se encontraba llamado a cumplir cabalmente lo ofrecido, máxime si es conocido que ante un eventual incumplimiento se verían afectados intereses de carácter público así como retrasado el cumplimiento de las metas institucionales de la Entidad.

Seguidamente, en lo que atañe al daño causado, es relevante tomar en cuenta, que el incumplimiento por parte del Consorcio generó un daño a la Entidad, en perjuicio de sus intereses, causando retraso en el cumplimiento de sus objetivos, los cuales habían sido programados y presupuestados con anticipación.

19.No obstante ello, obra a favor del Consorcio la conducta procesal mostrada durante la tramitación del presente procedimiento sancionador, en la medida que ha cumplido con presentar sus descargos dentro del plazo concedido; asimismo, se aprecia como elemento atenuante el hecho que los integrantes del Consorcio no cuentan con antecedentes en la comisión de infracciones, hecho que deberá ser tomado en cuenta al momento de graduar la sanción a imponerse.

20.Finalmente, resulta importante traer a colación el Principio de Razonabilidad consagrado en el numeral 3 del artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, por medio del cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

21.En consecuencia, en base a los criterios antes indicados, mediando circunstancias adicionales que permiten atenuar la responsabilidad del Consorcio en la comisión de la infracción, corresponde aplicarle la sanción administrativa de inhabilitación temporal en sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con el Estado por el periodo de doce (12) meses.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Derik Latorre Boza y de los Dres. Juan Carlos Mejía Cornejo y Martín Zumaeta Giudichi, atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 035-2008-CONSUCODE/PRE, expedida el 31 de enero de 2008 y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo № 1017, y su segunda disposición complementaria transitoria, así como los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo № 006-2009-EF y a lo dispuesto mediante Resolución Nº 102-2009-OSCE/PRE de 01.04.2009; analizados los antecedentes, y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

C. LA SALA RESUELVE:

1.Imponer a las empresas Corporación San Ignacio S.A.C. e Inversiones y Servicios Generales MARSAN, integrantes del Consorcio sanción administrativa de inhabilitación temporal en sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por el periodo de doce (12) meses, la cual entrará en vigencia a partir del sexto día hábil siguiente de notificada la presente Resolución.

2.Comunicar la presente resolución al Registro Nacional de Proveedores al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) para los fines correspondientes”.

Regístrese, comuníquese y publíquese”.(Sic)

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Contratos de obras públicas, violencia e inseguridad ¿Dónde está el Estado?

Un argumento interesante de una investigación de Leopoldo Franchetti [publicada en 1877], Condizioni Politiche e Amministrative della Sicilia (“Condiciones Político-Administrativas de Sicilia”), refiere que “la Mafia es en esencia una asociación comercial especializada en la venta de la violencia. Lo que es más, fue la ausencia de un monopolio estatal sobre la violencia lo que le otorgó poderes”.

El apogeo de las construcciones ha originado la formación de poderosos grupos armados que, escudándose en gremios sindicales, están enfrentados a muerte por el control de las obras. Asesinatos, atentados, amenazas de muerte, sicarios armados hasta los dientes, seguimientos y chantajes a empresarios son algunos de los cotidianos ingredientes en esta guerra que se han declarado estas organizaciones con la finalidad de quedarse con la mejor tajada de la millonaria torta de las edificaciones, afirma Alfredo Alí Alava, colaborador de la Unidad de Investigación de El Comercio.

Añade que el asunto resulta preocupante y ha desbordado el control de las autoridades a tal punto que el Ministerio del Interior se ha visto obligado a organizar un grupo especial policial para investigar y tratar de controlar estos hechos delictivos.

Agrega también que existe la División de Protección de Obras Civiles (Diproc), que ha empezado a desarrollar un trabajo efectivo, pero, como ocurre con casi todas las unidades policiales, le faltan logística y dinero. La Cámara Peruana de la Construcción (Capeco) ha prometido darle el mayor apoyo posible, pues esa agremiación empresarial es la más interesada en que se pacifique el sector.

Finalmente, se pregunta ¿Pero cuál es en realidad el problema? Según él, este asunto tendría varias aristas; no obstante, en principio, la responsabilidad recaería en las organizaciones sindicales, que recurren a sujetos al margen de la ley. También tiene responsabilidad el partido de gobierno por apoyar a gremios cuestionados. No quedan exonerados de culpa algunos malos empresarios por apañar a delincuentes que fungen de elementos de seguridad. Y, además, el Ministerio del Interior por no actuar con la firmeza que el caso requiere.

La envergadura del problema no sólo se manifiesta en el ámbito privado sino que también alcanza la esfera de la contratación del Estado, obstaculizando la satisfacción de necesidades de las entidades públicas.

Veamos un ejemplo. La Municipalidad Ten Piedad convocó una Adjudicación Directa Selectiva para la ejecución de obras. Luego de la evaluación de propuestas otorgó la buena pro a un Consorcio integrado por las empresas A y B. Luego de suscrito el contrato y durante la ejecución de éste, el ingeniero residente de la obra empezó a recibir amenazas de muerte de supuestos “dirigentes de construcción civil”, quienes portando armas de fuego le solicitaron entrega de dinero, bajo el pretexto de “dar seguridad”. El residente comunicó dicha situación a la Entidad, adjuntando la denuncia policial correspondiente. Posteriormente, decidió paralizar la ejecución de la obra y solicitó la resolución del Contrato.

La Entidad, por su parte, insistió al Consorcio a fin de que cumpliera sus obligaciones contractuales, razón por la cual le remitió una carta, diligenciada vía conducto notarial, mediante la cual le comunicó que existía un retraso injustificado en el avance de la obra, por cuyo efecto, le otorgó un plazo de quince (15) días naturales para culminarla, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Ante el incumplimiento, mediante carta, diligenciada vía conducto notarial, la Entidad comunicó al Consorcio que habiéndose verificado que no había cumplido el requerimiento formulado y al haberse alcanzado el monto de la máxima penalidad aplicable, daba por resuelto el contrato.

La Entidad, de acuerdo al artículo 240 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, informó al Tribunal del OSCE la comisión, por parte del Consorcio, de la infracción prevista en el literal b) del artículo 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 1017, según el cual se impondrá sanción administrativa a los contratistas que “den lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de servicios, por causal atribuible a su parte”.

¿Si usted fuera vocal del Tribunal de Contrataciones del Estado, considera que las empresas A y B, integrantes del Consorcio, deberían ser sancionadas o no? De ser afirmativa su respuesta, ¿Cuántos meses de sanción les impondría?

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La garantía por el monto diferencial de la propuesta debe ser determinada sobre la base del valor referencial, incluido IGV.

En efecto, de acuerdo al PRONUNCIAMIENTO N° 290-2009/DTN, cabe precisar que de conformidad con la Cuarta Disposición Complementaría Final del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 1017, en el caso de procesos de selección que convoquen las Entidades en zonas que se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley Nº 27037, Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonía, el valor referencial del proceso de selección, en bienes y servicios, es único y deberá incluir todos los conceptos que incidan sobre el costo del bien, servicio u obra a contratar, incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV).

Así, agrega dicho Pronunciamiento, el postor que goza de la exoneración prevista en la Ley Nº 27037, formulará su propuesta económica teniendo en cuenta exclusivamente el total de los conceptos que conforman el valor referencial, excluido el Impuesto General a las Ventas (IGV) y el postor que no goza de la exoneración prevista en la Ley Nº 27037 formulará su propuesta económica teniendo en cuenta el valor referencial incluido el Impuesto General a las ventas (IGV), siendo que la evaluación económica de las propuestas se efectuará comparando los montos de las ofertas formuladas. En tal sentido, con motivo de la integración de las Bases deberá suprimirse toda referencia a los montos correspondientes al “Valor referencial sin incluir el impuesto general a las ventas (IGV)”.

Del mismo modo, en el PRONUNCIAMIENTO Nº 241-2009/DTN, se ha indicado que de acuerdo con la Cuarta Disposición Complementaria Final del citado Reglamento, el valor referencial es único y debe incluir todos los conceptos que incidan sobre el costo del bien, incluido el impuesto general a las Ventas (IGV), siendo que únicamente en el caso de los procesos de selección para la ejecución y consultoría de obras corresponde establecer límites diferentes para la admisión de las propuestas económicas presentadas por los postores.

Por tanto, en la medida que el presente proceso tiene por objeto la adquisición de bienes [aplicable también para el caso de servicios], corresponde consignar en las Bases un valor referencial único a ser considerado por los postores, independientemente de si éstos se encuentran exonerados del pago del IGV o no.

En ese sentido, a partir de la lectura del artículo 160 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, según el cual “Cuando la propuesta económica fuese inferior al valor referencial en más del diez por ciento (10%) de éste en el proceso de selección para la contratación de servicios, o en más del veinte por ciento (20%) de aquél en el proceso de selección para la adquisición o suministro de bienes, para la suscripción del contrato el postor ganador deberá presentar una garantía adicional por un monto equivalente al veinticinco por ciento (25%) de la diferencia entre el valor referencial y la propuesta económica (…)”, que sea coherente con la Cuarta Disposición Complementaria Final del citado Reglamento así como con el criterio recogido en los párrafos anteriores, se concluiría, válidamente, que la garantía por el monto diferencial de la propuesta económica que deberían presentar los postores que gozan de la exoneración prevista en la Ley Nº 27037, sería sobre la base del valor referencial, incluido el IGV.

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CONTRATACIÓN PÚBLICA ELECTRÓNICA: UNA PALANCA PARA AUMENTAR LA PRODUCTIVIDAD

Por Manuel Caño. Director de PLYCA.
Nexus I.T. (Grupo Iconmedialab).

La Contratación Pública representa dentro de la administración electrónica, la parte con mayor repercusión en la actividad económica dentro de la sociedad. En primer lugar, porque representa alrededor del 11% del PIB sin tener en cuenta las empresas públicas (Europa utiliza un 14% de media en el presupuesto empleado en contratación/compras públicas).

El hecho de mejorar la eficiencia de este proceso, a través de técnicas de comercio electrónico ya utilizadas por la empresa privada (contratación pública electrónica), puede suponer, según estudios realizados por varias consultoras, entre el 2% y el 5% de disminución en el precio de las ofertas y entre el 40% y el 60% de mejoras en los recursos y tiempos empleados en la gestión. Si con estos números iniciales se hace una extrapolación al presupuesto de contratación manejado por las administraciones públicas, los números son espectaculares. Pero el cambio no es inmediato y los beneficios, como siempre, tienen un coste y un esfuerzo previo.

En segundo lugar, pero no menos importante, realizar la contratación pública por medio de comercio electrónico produciría una difusión de éste entre el tejido productivo (empresas proveedoras de la administración) que permitiría avanzar de forma ordenada pero rápida hacia el comercio electrónico entre empresas (B2B), sobre todo entre las pymes.

Y, por último, permitiría una mejor política presupuestaria ya que el ahorro de entre el 2% y el 5% del presupuesto incrementaría el gasto útil de la propia administración y, además, se podría reutilizar entre el 40% y el 60% de los recursos destinados actualmente a una gestión difícil (en septiembre, la mayor parte de los órganos de contratación suele haber ejecutado solamente el 15 % del presupuesto anual).

Con estas premisas, podemos hacer la siguiente comparación:

Si estuviéramos hablando de la industria del automóvil, estaríamos diciendo que tenemos un motor que gasta 10 litros a los 100 kilómetros cuando la tecnología y las carreteras nos permiten tener un coche que gasta 5 litros a los 100 kilómetros.

No se trata, pues, de un mero ahorro de costes, se trata de verificar el famoso “más con menos”.

En 1998, Nexus IT, con el patrocinio del Ministerio de Industria, la Dirección del Ministerio de Administraciones Públicas y el apoyo funcional del Ministerio de Medio Ambiente, realizó un estudio de viabilidad y un prototipo que marcó unas pautas ahora reafirmadas en parte por las medidas que publica el informe de expertos del Ministerio de Hacienda sobre diagnóstico de la contratación pública. El prototipo se convirtió en el producto denominado PLYCA (realizado por, para y con la administración pública), y ha ido evolucionando y perfeccionándose desde entonces. En estos siete años, Nexus IT ha trabajado con distintas Administraciones, en especial y de forma muy intensa con la Comunidad Autónoma de Canarias, para poner a punto PLYCA, y dotar a las administraciones públicas de la base necesaria y los servicios que las capaciten para la administración electrónica.

PRODUCTO REUTILIZABLE

Hoy, PLYCA, ya es una realidad reutilizable y, con la directiva comunitaria ya sancionada y publicada, tiene, además, la capacidad de convertir esta Directiva en una auténtica oportunidad de mejora administrativa de la función de contratación.

Esta Directiva Comunitaria refrenda y posibilita, entre otras cosas, el uso de las técnicas de comercio electrónico para la contratación pública.

Hay y habrá otros productos, además de PLYCA, que seguirán las pautas ya validadas por éste y que, para verificar esta importante palanca productiva de la sociedad, se deberían basar en las siguientes consideraciones:

– La contratación pública es una función de compra en la que la administración pública marca las pautas y es la que impone el procedimiento al resto de los agentes, por ley.

– La administración pública necesita una base necesaria que permita tratar los documentos en formato electrónico (gestión documental), ser ágil en los cambios y adaptaciones del procedimiento y la organización (gestión de procesos de negocio), y tener el respaldo jurídico que avale la seguridad de los documentos y sus trámites (firma electrónica), junto con la capacitación de los agentes que dirigen el proceso, administración y empresas (e-learning).

– Las empresas necesitan herramientas que les permitan entender y trabajar con este nuevo formato con la administración pública sin que se produzca en ningún caso la ya conocida brecha digital entre las grandes empresas y las pequeñas y medianas.

Además de estos principios, las distintas administraciones con las que Nexus IT ha colaborado en la confección de PLYCA han añadido en su concepción las siguientes pautas:

– Realizar un producto y servicios asociados que puedan ser reutilizados por distintas administraciones y empresas públicas con independencia de su tamaño, presupuesto o tecnología.

– Fomentar la capacitación y divulgación de las aplicaciones y su utilización entre los auténticos usuarios finales.

– Permitir la interoperabilidad real de los sistemas basándose en estándares tecnológicos publicados y aceptados por la industria y las propias administraciones.

El resultado final es una “experiencia de éxito reutilizable” por las administraciones públicas de todos los tamaños y presupuestos, sin barreras tecnológicas, y con servicios que minimizan el impacto y la resistencia al cambio cultural que representa la administración electrónica.

Ver link: www.socinfo.info/contenidos/pdf6/nexus.pdf
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Sorpresas Rutinarias

Por: Jesús Santos Oñate.

Siempre se ha dicho, y yo estoy de acuerdo con ello, que uno de los aspectos más atrayentes del trabajo de los habilitados nacionales o estatales, que cada uno elija el que más le guste o le convenga, es la capacidad de sorpresa y las novedades diarias que aporta a quienes lo desempeñamos, y que nos aleja de esos puestos rutinarios con funciones repetitivas y nada creativas. Pero hay sorpresas y novedades que se convierten en rutinarias, dado el número de veces que se repiten a lo largo de nuestra trayectoria profesional, y la verdad, a fuerza de ser sincero, cada día me agotan más y me hacen desear un poco más de automatismo en mi quehacer diario.

Analicemos o imaginemos una situación que, por desgracia, se produce con demasiada frecuencia. Hagamos examen de conciencia y que cada uno extraiga sus propias conclusiones, pues estoy convencido de que a muchos de nosotros nos ha ocurrido algo parecido en su más diversas y disparatadas variantes.

Debe hacerse constar que cualquier parecido con la realidad es pura casualidad.

Hace poco que has llegado al Ayuntamiento [Municipio, en el caso peruano] y cuando, tras consultar en internet los boletines oficiales y los emails dirigidos al Ayuntamiento, te estás organizando para intentar avanzar con algún expediente o informe en los que no hay forma de profundizar, pero que requieren ser despachados para adjudicar un contrato o responder un recurso.

Suena el teléfono de tu despacho y compruebas que se trata de una llamada interna procedente del despacho de la Alcaldía o del concejal de turno.
Ven para mi despacho que hay unos señores que quieren proponernos un tema muy interesante, te dicen. Tu, contestas: No me habías dicho nada. No?, te responden, bueno, no importa, vente para acá de todas formas.
Te haces una pequeña comprobación personal y te alegras de que esta mañana se te haya ocurrido ponerte chaqueta y corbata, por aquello de la primera impresión y aparentar ser un serio y respetable profesional del derecho.

Cuando entras en el despacho de la Alcaldía o en la Sala de reuniones ves al fondo, en torno a la mesa redonda que siempre existe en estas piezas y que en tu despacho no cabe, pero no importa, al fin y al cabo tú no tienes reuniones importantes, un grupo de personas inmersas en una amigable conversación como si se conocieran de toda la vida, aunque tú no conoces a nadie, salvo, claro está, a tu Alcalde o Concejal de turno.

Aquí cabe una variante, y, en alguna ocasión, reconoces entre los presentes a Pocholo II, aquel futbolista que fue pichichi en la liga 98/99 (¿o fue en la liga 97/98? Bueno no importa, piensas, comprobaré el dato esta tarde) que mira con cara de póker unos planos, extendidos sobre la mesa, que alguien le explica con sumo interés, pues, no en vano, él es quien financiaría la posible operación.

Te hacen un hueco en la mesa redonda, y compruebas que todos aquellos desconocidos, que por cierto visten trajes impecables y con pinta de caros, tienen delante suyo unos artilugios que tardas en identificar como teléfonos móviles de ultimísima generación (tengo que intentar ponerme más al día en las nuevas tecnologías, piensas). Tú estás tentado de poner también tu móvil sobre la mesa, ya que lo notas en el bolsillo de tu pantalón y te molesta, pero recuerdas que es de los gratuitos de los del programa de puntos de tu operadora, así que decides aguantarte con él en el bolsillo.

Hechas las presentaciones, los abogados del promotor inmobiliario, unos de los desconocidos, dicen que tenían mucho interés en que estuviera presente en la reunión el secretario del Ayuntamiento que, como jurista de prestigio, podrá asesorar a todos sobre la propuesta que, a continuación, pasarán a exponer, porque su intención es que todo se haga dentro de la más absoluta legalidad y transparencia.

A ti, que ya tienes el colmillo un poco retorcido, estas palabras, en vez de halagarte, te hacen removerte incomodo en tu asiento, mientras piensas: ¡Vaya¡ Ahora me van a examinar sobre un tema que estos abogados tienen calentito.

Intentas poner en orden tus ideas e identificar cual será la legislación de aplicación a aquella operación que, a continuación, te van a contar, y sobre la que tú, en tu calidad de jurista de prestigio pero con sueldo y categoría de funcionario, móvil por puntos y chaqueta y corbata de El Corte Inglés, debes pronunciarte sobre la marcha sin olvidar que todo lo que digas será tenido en cuenta y podrá ser utilizado en tu contra.

Una vez que los abogados han expuesto los extremos de la compleja operación, parece ser que, resumiendo, se trata de que el Ayuntamiento adjudique directamente unos terrenos municipales industriales a la empresa promotora representada en la reunión y ésta, en pago de los terrenos, ejecute una serie de obras de interés municipal, pero dado que las obras exceden del coste de los terrenos municipales industriales, al incluirse entre las obras la construcción de un centro comercial sobre terrenos también municipales, la promotora se reservaría unos locales comerciales como dación en pago por contraprestación aplazada, para equiparar los costes y beneficios de tan complicada actuación.

Parece ser que al Ayuntamiento no le va a suponer ni un euro.
Mientras intentas digerir la farragosa explicación te maldices por tener tan abandonada la legislación hipotecaria (tengo que intentar ponerme al día en la legislación civil y mercantil, piensas), alguien te pregunta que cual es tu opinión al respecto.

Ante el júbilo que ha despertado una idea tan original y beneficiosa para todos, tú, meneando la cabeza, balbuceas que no lo ves claro, mientras intentas encajar mentalmente todos aquellos negocios jurídicos en la maraña de legislación aplicable, procurando superar esa mala fama de poco flexibles y nada abiertos a la ingeniería jurídica de la que se nos acusa a los funcionarios, pero hay una alarma en tu cabeza que te dice que en alguna parte, aunque ahora no lo recuerdes, leíste una sentencia que anulaba algo similar.

Ante tus reticencias, los letrados de la promotora comentan entre grandes alaracas que la jurisprudencia es clara al respecto y que existen sentencias que han bendecido operaciones similares, aunque a ti te resultará luego imposible localizar en Aranzadi las sentencias mencionadas o comprobarás que, encontradas, han sido torciteramente interpretadas.

Tu actitud ha enfriado los ánimos y te despiden de la reunión pidiéndote, con un cierto tono paternalista, que te estudies la cuestión con todo cariño y sin prejuicios, eso sí, lo antes posible, pues hay un gran interés en acometer la operación lo antes posible.

Vuelves al despacho con el ánimo contrariado sin poder definir qué es lo que te inquieta exactamente. Te sientas ante el expediente o el informe que te miran esperando que te enfrasques en ellos, pero se ha abierto un nuevo frente en tu cabeza que no te va a permitir prestarles la atención deseada.

La mañana ha transcurrido prácticamente sin darte cuenta, pues la reunión sorpresa ha durado más de que hubieras jurado. En la cabeza se te agolpan las tareas pendientes y decides que esta tarde, en vez de destinarla al ocio o a realizar tareas domésticas, te dedicarás a estudiar en profundidad la propuesta de la promotora, aunque, si te pones a ello temprano, quizás también te dé tiempo a comprobar de qué liga fue pichichi Pocholo II; con suerte podrías echar una ojeada a los nuevos móviles que ofrece el mercado, igual con suerte tu operadora tiene en oferta algunos de ellos; y si terminases pronto de estudiar el asunto propuesto por la promotora, podrías ponerte un poco al día en la legislación civil y mercantil actualizada.

Con una gran sensación de cansancio recoges la mesa del despacho y piensas con optimismo infantil que igual mañana, con un poco de suerte, puedes hacer un hueco entre las sorpresas y novedades diarias, para acabar alguno de los trabajos rutinarios pendientes que esperan pacientemente que puedas dedicarles tu tiempo para, tras ser aprobados por el órgano competente, iniciar su último viaje a los archivos municipales.

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