Apuntes sobre el procedimiento para la suscripción del contrato con el Estado, a raíz de la aprobación del Acuerdo de Sala Plena Nº 007/2009.

Éste artículo fue publicado originalmente en la Revista “Diálogo con la Jurisprudencia”, Nº 133. Octubre de 2009. Año 15, el cual, también, quiero compartirlo con Uds.

“Cuando la arbitrariedad y la ilegalidad se atreven a levantar la cabeza con insolencia e impudicia, es siempre un signo seguro de que los llamados a defender la ley no han cumplido con su deber”. Rudolf Von Ihering

1.Introducción

El presente trabajo tiene que ver con un asunto sumamente relevante, como es la libertad y sus límites. Esta paradoja es inherente en nuestro sistema de contratación pública, el cual está representado por cuatro grandes subgrupos, a saber: i) las contrataciones derivadas de la Ley de Contrataciones del Estado, ii) las contrataciones vía concesión pública, iii) las contrataciones sujetas al régimen de ejecución de obras por administración directa y, finalmente, iv) los contratos realizados en el marco de un convenio internacional. El Tribunal de Contrataciones del Estado, gracias a la regulación fragmentada que envuelve a nuestro sistema de contratación pública, únicamente tiene la competencia para regular y supervisar los procedimientos de selección y los contratos que se deriven de ellos, solamente si el marco normativo aplicado ha sido la vigente Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 1017 y su respectivo Reglamento, o, en su defecto, la derogada Ley Nº 26850, cuando al momento de configurarse la infracción dicha Ley fue aplicable al caso concreto.

En el articulado de la citada Ley de Contrataciones del Estado se ha previsto que, además, el Tribunal conocerá las causales de aplicación de sanción a los proveedores, participantes, postores y contratistas, por lo que deberá determinar el inicio o no de un procedimiento administrativo sancionador y, si fuera el caso, imponer la sanción administrativa correspondiente. Precisamente, la causal que este trabajo analizará es la referida a la no suscripción del contrato de manera injustificada, la misma que para su aplicación deberá considerar el Acuerdo de Sala Plena Nº 007/2009, emitido recientemente.

En efecto, en los siguientes párrafos se expondrán los argumentos que discurren –implícita y explícitamente- en el Acuerdo de Sala Plena Nº 007/2009 aprobado por mayoría, el cual fue publicado el 28 de agosto de 2009, aspecto que servirá para comprender los motivos que llevaron a que se apruebe dicho Acuerdo, metodología que nos hará repensar sobre las concepciones que tengamos en torno al Derecho Administrativo Sancionador, a los procedimientos que de él se derivan así como a los principios que lo inspiran.

Dicho Acuerdo establece lo siguiente: Primero: “Que, en los casos en que se comunique la no suscripción injustificada de contrato, las entidades están obligadas a cumplir y observar estrictamente los plazos y el procedimiento establecido en la normativa para llevar a cabo dicha suscripción, procedimiento cuya inobservancia acarrea la exención de responsabilidad del postor, debiendo declarase no ha lugar el inicio de procedimiento administrativo sancionador, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa de los funcionarios responsables”. Segundo: “El criterio resulta aplicable a los expedientes sancionadores iniciados bajo el amparo del inciso a) del numeral 5.1) del artículo 5.1 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, y al amparo del numeral 1 del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM.”

2.Antecedentes

El 29 de diciembre de 2004 entró en vigencia el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM . En el artículo 203 del RCAE se establecían los plazos y procedimientos para suscribir el contrato. En su numeral 1 señalaba que “Dentro de los cinco días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, la entidad deberá citar al postor ganador, otorgándole un plazo de 10 días hábiles dentro del cual deberá presentarse a suscribir el contrato con toda la documentación requerida” .
Por su parte, el numeral 1 del artículo 294 del RCAE indicaba que “El Tribunal impondrá sanción administrativa de inhabilitación temporal o definitiva a los proveedores participantes, postores y/o contratistas que: a) No mantengan su oferta hasta el otorgamiento de la buena pro y, de resultar ganadores de la buena pro, hasta la suscripción del contrato; no suscriban injustificadamente el contrato, o no reciban injustificadamente la orden de compra emitida a su favor”.

Al amparo de ambos artículos el Tribunal emitió diversas resoluciones, entre las que se encuentran la Resolución Nº 964/2006.TC-SU, la Resolución Nº 686-2007-TC-S1, la Resolución Nº 1262-2007/TC-S3 y la Resolución Nº 687-2007-TC-S1, según las cuales se debía acreditar que la Entidad había comunicado al postor ganador el consentimiento de la buena pro y que le había citado para suscribir el contrato dentro el plazo legal establecido. El efecto práctico era que si la Entidad no cumplía con esos dos requisitos: acreditar la citación y otorgar el plazo establecido en el RCAE para apersonarse a suscribir el contrato, el Tribunal declararía no ha lugar el inicio del procedimiento administrativo sancionador en contra del ganador de la buena pro o, en su caso, si es que éste fue iniciado, posteriormente, el Tribunal declararía no ha a lugar la imposición de sanción administrativa.

En la práctica, en dichas resoluciones se evaluaban, principalmente, que se haya citado y se haya otorgado el plazo mínimo y máximo para suscribir el contrato previsto en el RCAE. En muchos casos el problema no era que no se haya citado dentro de los 5 días siguientes de consentida la buena pro sino que se le había otorgado un plazo menor al mínimo, lo que sin duda perjudicaba a los postores ganadores, dado que se les recortaba el plazo reglamentario que les correspondía para apersonarse a suscribir el contrato. Solamente, bajo esos supuestos el Tribunal declaraba no ha lugar el inicio del procedimiento sancionador. En esa lógica, la tendencia consistía en aproximarse a la discusión más relevante, si correspondía imponer sanción administrativa al postor ganador o, de lo contrario, si se le debía de eximir de sanción por el hecho de que la no suscripción se debió a una imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no le sea atribuible, previa declaración del Tribunal.

Posteriormente, el artículo 203 del RCAE fue modificado por el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 107-2007-EF , publicado el 20 de julio de 2007. Precisamente, dicho Decreto modificó el plazo otorgado a la Entidad para suscribir el contrato, es decir, no se otorgaban 5 días a la Entidad sino sólo 2 días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro para que cite al postor ganador, otorgándole un plazo mínimo de 5 días hábiles y máximo de 10 días hábiles para suscribir el contrato. No obstante, si dicho postor tuviera antes del plazo mínimo establecido la documentación completa requerida, podrá presentarse a suscribir el contrato.
Bajo el amparo de dicha modificatoria se emitió, entre otras, la Resolución N.º 1692-2009-TC-S3, de fecha 16 de julio de 2009, el Acuerdo Nº 351-2009-TC-S4, de fecha 22 de julio de 2009 y la Resolución Nº 1327-2009-TC-S4 , de fecha 19 de mayo de 2009, según las cuales se debía acreditar que la Entidad comunicó al postor ganador el consentimiento de la buena pro dentro de los 2 días hábiles siguientes y le citaba para suscribir el contrato dentro el plazo legal establecido. En ese sentido, si la Entidad no cumplía con esos dos requisitos: citar dentro de los dos días siguientes de consentida la buena pro y otorgar el plazo legal establecido en el RCAE, el Tribunal declararía no ha lugar el inicio del procedimiento administrativo sancionador en contra del postor ganador de la buena pro o, en su caso, si es que éste fue iniciado, posteriormente, el Tribunal declararía no ha a lugar la imposición de sanción administrativa.

El 1 de febrero de 2009 entró en vigencia la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 1017 y su Reglamento , aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF. El numeral 1 del artículo 148 del Reglamento establece el mismo plazo recogido en el numeral 1) artículo 203 del RCAE, modificado por el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 107-2007-EF. Por su parte, el literal a) del numeral 1) del artículo 237 del Reglamento, establece que se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que no mantengan su oferta hasta el consentimiento de la buena pro o, de resultar ganadores hasta la suscripción del contrato, no suscriban injustificadamente el contrato, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor.

No obstante, si bien existe un respaldo en el Reglamento sobre la base de lo cual el Tribunal debía declarar no ha lugar el inicio del procedimiento administrativo sancionador, por el solo hecho de que la Entidad no había cumplido con citar al postor dentro de los dos días siguientes al consentimiento de la buena pro, al interior del Tribunal todavía seguía vigente la discusión sobre el particular, tal como se ha visto en las Resoluciones y Acuerdos emitidos, dado que no todos los vocales que integraban las salas competentes para conocer los procedimientos sancionadores compartían el criterio de la mayoría.

Precisamente, ello se vio reflejado en el Acuerdo № 179/2009.TC-S4, de fecha 14 de mayo de 2009, en donde por mayoría se declaró no ha lugar el inicio del procedimiento administrativo sancionador en contra de una empresa, por su supuesta responsabilidad en la falta de suscripción injustificada de un contrato.

Dicho Acuerdo contó con un voto singular, que hizo la siguiente precisión sobre el procedimiento seguido por la Entidad para citar al postor. En efecto, indicó lo siguiente:

1. El hecho de que la citación por parte de la Entidad se efectúe fuera del plazo de 5 días otorgado de manera imperativa por la norma, no enerva la obligación del postor ganador de suscribir el contrato. 2. En otras palabras, el hecho de que la citación se haya producido al sexto día y no al quinto, aunque constituye un incumplimiento que debe dar lugar a la determinación de responsabilidades correspondiente, no puede generar el efecto de liberar automáticamente al postor ganador de la Buena Pro de suscribir el contrato (lo que quedaría implícito en el hecho de declarar no ha lugar el inicio del procedimiento administrativo sancionador solamente por ese motivo, salvo que esto se establezca a través de un Acuerdo de Sala Plena), toda vez que, para lograr que se deje sin efecto la Buena Pro, la propia norma también establece un procedimiento que, necesariamente, tendría que haberse seguido”. (Resaltado nuestro)

Ello no es sino la evidencia de que la discusión sobre el particular se mantenía, por lo que el 28 de agosto de 2009, se publicó el Acuerdo de Sala Plena N.º 0007-2009, aprobado por mayoría el 25 de junio de 2009, en el cual el Tribunal “Aprueba el criterio respecto de que como supuesto previo para imponer un sanción por causal de no suscribir injustificadamente el contrato respectivo, la Entidad tiene la obligación de citar a postor adjudicatario dentro del plazo de dos días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, conforme señala el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado”. (Sic)

3.Análisis

Un tema de gran interés práctico es, sin duda, el de los procedimientos aplicables para otorgar la buena pro en el marco de un proceso de selección y, posteriormente, para suscribir el contrato. Y aquí debe tenerse muy en cuenta el destacado papel que en este punto debe desempeñar el Tribunal, destinado a ser motor, a través de sus resoluciones y acuerdos, de la auténtica consecución e implantación de los principios recogidos en la normativa sobre contratación pública.

Precisamente, el Acuerdo aprobado sirve como canal entre el consentimiento de la buena pro y el procedimiento para suscribir el contrato (y con ello satisfacción de una necesidad pública) y la posibilidad de iniciar o no un procedimiento administrativo sancionador (y con ello suspender temporalmente el derecho de participar a una empresa en la actividad económica del Estado), de ahí la importancia de analizar su contenido, sus efectos así como el impacto que tendrá en el sistema de compras del estado, dado que el asunto económicamente y socialmente no es irrelevante, sino basta citar un ejemplo.

Una entidad convocó a un proceso por subasta inversa presencial para adquirir alimentos para pobladores de extrema pobreza. El 7 de setiembre de 2009 se lleva a cabo el acto público de presentación de propuestas, puja y otorgamiento de buena pro, la cual fue adjudicada a la empresa Estrellada, por un valor ascendente a S/. 210 100.00. En el Acta de Adjudicación se dejó constancia que ninguna de las empresas participantes se reservaban el derecho para interponer recurso de apelación.

El 11 de setiembre de 2009, la Entidad comunicó a la empresa ganadora que había quedado consentido el otorgamiento de la buena pro, por lo que le citaba a fin de que se apersone a suscribir el contrato dentro de un plazo no mayor de 10 días hábiles. En el séptimo día, el postor presentó la documentación requerida de manera incompleta, es decir, no adjuntó la garantía de fiel cumplimiento ni la garantía por el monto diferencial de propuesta. Frente a ello, ese mismo día, la Entidad le otorgó un plazo de 3 días hábiles adicionales; no obstante, a falta de un día para que venza el plazo de los 10 días, la empresa comunicó a la Entidad que se veía imposibilitado de suscribir el contrato, dado que el precio de transporte del arroz se había elevado y que no le convenía económicamente suscribir el contrato correspondiente.

La Entidad verificó que se haya cumplido el plazo de diez días otorgado a la empresa Estrellada y al no haberse apersonado a la Entidad a suscribir el contrato con toda la documentación dejó sin efecto el otorgamiento de la buena pro a su favor y, por ende, otorga la buena pro a la empresa que ocupó el segundo lugar, cuya oferta económica era de S/. 260 500.00, es decir, más cara, citándolo para suscribir el contrato respectivo. Asimismo, comunicó al Tribunal el incumplimiento de la empresa citada a fin de
que se le imponga la sanción correspondiente.

El Tribunal toma conocimiento de la denuncia y, de manera previa, requirió a la Entidad que le remita la documentación en la que conste que cumplió con el procedimiento de citación conforme al numeral 1 del artículo 148 del Reglamento.

La Entidad remitió al Tribunal la carta a través de la cual demostraba que la citación a la empresa Estrellada se llevó a cabo el día 11 de setiembre de 2009, es decir, fuera del plazo de dos días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, razón por la que el Tribunal concluyó que no se había cumplido con el plazo previsto en la normativa para la suscripción del contrato, dado que se había citado al cuarto día y no al segundo, motivo por el cual declaró no ha lugar el inicio del procedimiento administrativo sancionador en contra del citada empresa, lo cual conllevó a que se archivara el expediente de sanción.

La fundamentación que sostiene dicho razonamiento y que es la que impera mayoritariamente en el Tribunal, al menos eso se deja ver a raíz de la lectura del Acuerdo de Sala Plena aprobado por mayoría así como de la Resolución Nº 1327-2009-TC-S4 de fecha 19 de mayo de 2009 y el Acuerdo Nº 458-2009.TC, es la siguiente:

“(…)
a)La Entidad no ha cumplido los plazos establecidos en el numeral 1 del artículo 203 del Reglamento para la firma del contrato, los cuales son de obligatorio cumplimiento por las partes involucradas en los procesos de selección, por tratarse de una norma de orden público.

b)Además de ello, agregan, no debe perderse de vista que, las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas, a tenor de lo dispuesto por el Principio de Legalidad recogido en el numeral 1.1 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual se desdobla en tres elementos esenciales e indisolubles, a saber: (i) la legalidad formal, que exige el sometimiento al procedimiento previamente regulado, (ii) la legalidad sustantiva, referente al contenido de las materias que le son atribuidas y (iii) la legalidad teleológica, que obliga al cumplimiento de los fines que el legislador estableció.

c)Así, pues, añaden, al consignarse en el numeral 1 del artículo 203 del Reglamento que “Dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, la Entidad deberá citar al postor ganador otorgándole un plazo mínimo de cinco (5) días hábiles y máximo de diez (10) días hábiles para suscribir el contrato”, el legislador no ha hecho sino establecer claramente una norma de carácter imperativo y no facultativo.

d)Finalmente, concluyen que al haberse constatado que la Entidad no cumplió el procedimiento previsto para la suscripción del contrato, cuya observancia supone una condición necesaria para evaluar la existencia de eventuales responsabilidades administrativas por la comisión del supuesto de hecho contenido en el numeral 1 del artículo 294 del Reglamento, referente a la falta de suscripción injustificada del contrato, debe colegirse que no cabe el inicio de procedimiento administrativo sancionador en
contra de la empresa X”. (Sic)

Ahora bien, pensemos en el mismo caso, pero en otro supuesto, a fin de mostrar que en la práctica la aplicación del Acuerdo en muchos casos puede llegar a ser muy discutible. Imaginemos que el 7 de setiembre de 2009, día en que se llevó a cabo el acto público de presentación de propuestas, puja y otorgamiento de buena pro, la cual fue adjudicada a la empresa Estrellada, también se efectúa la citación a ésta -es decir, el mismo día del consentimiento de la buena pro-, para que se apersone a la Entidad a suscribir el contrato respectivo, otorgándole el plazo de 10 días hábiles.

En este supuesto, con la única salvedad de que se aplicó el TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, ambos, derogados, el Tribunal se pronunció a través de la Resolución Nº 1939-2009-TC-S3 de fecha 2 de setiembre de 2009, en la cual, luego de análisis respectivo, concluyó lo siguiente:

“Respecto de que la Entidad haya citado al Postor el mismo día de consentido el otorgamiento de la buena pro (argumento que también el Postor está argumentando en su escrito de descargos), es necesario señalar que el artículo 203 del Reglamento (aplicable para este caso) establece que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, la Entidad deberá citar al Postor ganador, otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles, dentro del cual deberá presentarse a suscribir el contrato con toda la documentación requerida.
Al respecto, el artículo 83 del Reglamento, establece que “Los plazos [de] los procesos de selección, desde su convocatoria hasta la suscripción del contrato, se [computarán] por días hábiles. (…). El plazo excluye el día inicial e incluye el día de vencimiento”; por lo que se tiene que el plazo que tenía la Entidad para citar al Postor empezaba a partir del día hábil siguiente al consentimiento de la buena pro (es decir a partir del 23 de abril de 2007- día lunes), además ello sería necesario más aún cuando los administrados tienen un plazo concreto para recabar la documentación necesaria (10 días hábiles), y al citarlo el mismo día de consentida perjudicaba al Postor pues se recortaban sus plazos para recopilar la documentación necesaria para la suscripción del contrato.
En ese sentido se tiene que, no habiendo cumplido la Entidad con las formalidades previstas por la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado para citar al Postor para la suscripción del contrato, este Colegiado considera que no se ha configurado el supuesto de hecho de la infracción imputada, razón por la cual no corresponde imponerle sanción alguna al Postor”.

4.En torno al Acuerdo de Sala Plena Nº 007/2009

Se desprende de la argumentación efectuada en las citadas Resoluciones y en el Acuerdo mencionado que el principal argumento para justificar la emisión del referido Acuerdo se sustenta en el Principio de Legalidad aplicable en el marco de un procedimiento administrativo, el cual por su naturaleza se caracteriza por ser eminentemente formal, cuyo efecto resulta ser el sometimiento a aquello que prescribe la normativa, en tanto que con ello se persiguen los fines del legislador.

Además de ello, se asegura la aplicación de un criterio objetivo y general a todos aquellos casos que conozca el Tribunal como resultado de la denuncia efectuada por las entidades por la no suscripción injustificada del contrato por parte de los postores ganadores.

Jurisprudencialmente, Alejandro Nieto, ha recogido una sentencia del Tribunal Constitucional de España, en donde se señala que el principio de legalidad comprende una doble garantía: “La primera, de orden materia y alcance absoluto, tanto referida al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica en dichos campos limitativos y supone al imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan reproducir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción; la segunda, de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de adecuado rango y que este Tribunal ha identificad como ley en sentido formal (STC 61/1990, de 29 de marzo)” .

En tanto que Luis Morell Ocaña sostiene que lo que distingue a la Administración de los demás sujetos del ordenamiento es, precisamente, el sentido de subordinación, de ese sometimiento. Sometimiento pleno quiere significar que los agentes administrativos en el desarrollo de la gestión que le han sido encomendadas, no han de poner una voluntad distinta de la de la Ley; su voluntad es, únicamente, el marco de recepción de aquella otra voluntad.

Del mismo modo, añade que “(…) la discrecionalidad no ha sido jamás la posibilidad de decidir libérrimamente, sin atenerse a ninguna regla o criterio objetivo. La voluntad de la Administración no puede pues, ser otra que la voluntad de la Ley, bien explícita, bien implícitamente manifestada (…) y por supuesto prohíbe a la autoridad administrativa a que se sienta en libertad para decidir cuándo, dónde y cómo aplicar la legalidad. La objetividad, en cuanto exigencia jurídica impuesta a la organización administrativa, toma, precisamente, este punto de apoyo: La Administración Pública no cuenta con una voluntad cuyas determinaciones tengan autonomía y aptitud propias, a efectos de su actuación, sino que es voluntad de la ley que ha de ser suya”.

Finalmente, agrega “la carencia de objetividad será, en principio, una cuestión de suplantación: el propio querer, el del agente que actúa, realiza una suplantación de la voluntad inserta en la norma que aplica. Lo que, además, constituye una consecuencia que se extrae, no solo de la vinculación de la Administración a la Ley, sino también de la del funcionario a la entidad administrativa. Ésta, en cuanto persona jurídica, se vale para actuar de las personas físicas incardinadas en la misma estructura: la actuación del funcionario dentro de unos límites, vale como actuación de la Administración según la ya tradicional afirmación de la teoría del órgano” .

En la doctrina nacional Guzmán Ñapurí sostiene, del mismo modo, que “el procedimiento administrativo es por definición un proceso cognitivo, pues implica una toma de decisión fundada en un análisis previo, tras el cual se emite un acto administrativo, definición cuyo enunciado limita la posibilidad de decisiones discrecionales por parte de la autoridad administrativa. El procedimiento administrativo no implica entonces la generación de una declaración de voluntad propiamente dicha – como lo cree algún sector de la doctrina comparada – dado que esta última se encuentra limitada por el principio de legalidad , fundamentalmente no solo en la regulación del procedimiento administrativo, sino de todo del Derecho Administrativo.”

Los párrafos citados pueden ayudar a entender el razonamiento que llevó a que la mayoría apruebe el criterio contenido en el mencionado Acuerdo.

Veamos entonces de manera puntual, luego de los argumentos implícitos que sostienen el Acuerdo aprobado, cuales serán algunos de los efectos que se generarán a partir de su aplicación.

-Desde un punto de vista objetivo, el Acuerdo logrará que las entidades de antemano conozcan el criterio que aplicará el Tribunal en caso de que éstas no cumplan con respetar los plazos previstos para notificar el consentimiento de la buena pro y citar al postor ganador para suscribir el contrato y, aun así, denuncien o informen el hecho al Tribunal.

En ese sentido, probablemente, se reduzca el número de denuncias que versen sobre la no suscripción del contrato, dado que, de antemano, las entidades conocerán la decisión del Tribunal, aspecto que seguramente incidirá en la reducción de la carga procedimental de éste.

-De otro lado, en el caso del postor ganador, se le asegura que después de dos días de consentida la buena pro deberá prepararse para suscribir el contrato, y con ello deberá elaborar y conseguir toda la documentación pertinente. Es decir, no se somete al postor ganador a un estado de incertidumbre. Considero que éste es otro de los objetivos perseguidos por el Acuerdo, de no sujetar al postor ganador a la posibilidad de suscribir un contrato en la fecha que convenga arbitrariamente la Entidad y con ello perjudicarlo económicamente, en tanto que esa espera traerá consigo costos que tienen que ser asumidos por ellos. Por ejemplo, deberá mantener la vigencia de la garantía de seriedad de oferta por un plazo adicional al previsto o, si se tratara, por otro lado, de la entrega de medicinas o alimentos a una entidad alejada, la demora en la citación implicará que el postor soporte el pago de un almacén, disposición adicional de un medio de trasporte, horas hombre, etc.

Este objetivo, de tutelar los intereses concretos de los postores que obtuvieron la buena pro, es legítimo, en tanto que un contrato no solamente se persigue la satisfacción del interés de las entidades públicas, sino que también deber buscar la satisfacción del interés del otro contratante, satisfacción que no debe sujetarse al arbitrio de aquellas.

-En este tema también debe indicarse que subyace otro interés, el del postor que ocupó el segundo lugar. Al igual que el postor que ganó la buena pro, aquél tiene potencialmente un interés de suscribir el contrato, si es que el primero no lo suscribe por las causas que sean. Bajo el mismo argumento, la incertidumbre también alcanza al segundo lugar dado que si el primero no lo suscribe la Entidad lo llamará a él, quien no podrá negarse a suscribir el contrato -salvo que se presenten las excepciones previstas en el Reglamento, previa declaración del Tribunal-, a pesar de que por el transcurso del tiempo ya no le sea favorable o conveniente contratar con la Entidad, porque de lo contrario ello motivaría a que se le inicie un procedimiento administrativo sancionador por no suscribir el contrato de manera injustificada.

La ponencia de la mayoría que aprobó del Acuerdo de Sala Plena Nº 007-2009 fue sustentada por el Presidente de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, Dr. Víctor Manuel Rodríguez Buitrón ; sin embargo, creo que debió haberse incluido una exposición de motivos, de tal manera que las entidades y postores conozcan las razones de su aprobación, dado que de una simple lectura se podría entender que responde a una medida simplista que no busca sino reducir la carga procesal del Tribunal declarando, en todos los casos, no ha lugar el inicio del procedimiento administrativo sancionador, en tanto que con dicho Acuerdo el Tribunal reparará primero en el hecho de verificar si no se ha cumplido con una formalidad prevista en el Reglamento (de citar después de los dos días siguientes de consentido el otorgamiento de la buena pro), en cuyo supuesto el Tribunal no se pronunciará sobre las razones de incumplimiento, a pesar de que se evidencie de manera clara que efectivamente el postor ganador, de manera injustificada e irresponsable, no quiso suscribir el contrato.

Como señalé líneas arriba, la decisión adoptada por la mayoría es respetable y válida. Lo positivo del Acuerdo será que a futuro las reglas sobre el procedimiento para la suscripción del contrato no dependerán de la voluntad empírica del Tribunal -en términos usado por Inmanuel Kant -, sea que en su oportunidad éste esté conformado por vocales que hayan estado a favor o en contra del Acuerdo; también será predecible y sobre todo que va informar de manera clara los efectos jurídicos del incumplimiento de los plazos previstos en los artículos referidos para la suscripción del contrato.

5.En torno al voto en discordia del Acuerdo de Sala Plena

A continuación se transcriben los argumentos que sostienen las críticas del Dr. Derik Latorre al Acuerdo emitido, respecto al procedimiento seguido por la Entidad para citar al postor.

“El artículo 203 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado regula los plazos y el procedimiento para suscribir el Contrato. Para ello, debe tenerse como premisa el hecho de que el artículo 196 establece que, una vez que la Buena Pro ha quedado consentida o administrativamente firme, tanto la Entidad como el postor ganador, se encuentran obligados a suscribir el contrato respectivo. En el caso del postor ganador, ese mismo artículo señala que, si se negara a suscribir el contrato no será pasible de sanción solamente en el caso de que dicha negativa se haya debido a un supuesto de “imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la Buena Pro que no le es atribuible, declarada por el Tribunal”.
Pues bien, queda claro, entonces, que el consentimiento de la Buena Pro obliga tanto a la Entidad convocante como al postor ganador a suscribir el contrato y establece expresamente los supuestos en que, justificadamente, se puede dejar de suscribir dicho contrato.

En ese sentido, el artículo 203-1 establece que “Dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro, la Entidad deberá citar al postor ganador, otorgándole un plazo mínimo de cinco (5) días hábiles y máximo de diez (10) días hábiles para suscribir el contrato. No obstante, si dicho postor tuviera antes del plazo mínimo establecido la documentación completa requerida, podrá presentarse a suscribir el contrato” . Aquí debiera precisarse que lo esencial en este párrafo es que la Entidad debe cumplir con citar al postor para suscribir el contrato, respetando plazos mínimos y máximos para ello, razón por la cual el artículo 196 señala específicamente las responsabilidades de quienes, por parte de la Entidad, se nieguen a suscribir el contrato.

Continuando con el análisis del artículo, se aprecia que el inciso 3 prescribe que “Cuando la Entidad no cumpla con citar al ganador de la Buena Pro o suscribir el contrato dentro del plazo establecido, el postor podrá requerirla para su suscripción, dándole un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles a la Entidad. En estos casos, la Entidad deberá reconocer a favor del postor una cantidad equivalente al uno por mil (1/1000) del monto total de su propuesta económica por cada día de atraso, computado desde el requerimiento y hasta la fecha efectiva de suscripción del contrato, con un tope máximo de cinco (5) días hábiles”. Y el inciso 4 añade que “Vencido el plazo sin que la Entidad haya suscrito el contrato, el postor podrá solicitar se deje sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro. En tal caso, la Entidad deberá reconocerle una indemnización por el único concepto de lucro cesante, cuyo monto deberá ser sustentado por el postor y no podrá ser mayor al diez por cien (10%) del monto adjudicado; sin perjuicio de la responsabilidad que le pudiera corresponder al Titular o máxima autoridad administrativa de la Entidad o al funcionario competente para la suscripción del contrato. De surgir alguna controversia, ésta será resuelta por el Tribunal”.

Como se aprecia, en todo este procedimiento existe solamente una mención imperativa a un plazo y es la que está referida a la obligación de la Entidad de citar al postor ganador dentro de los 2 días siguientes al consentimiento de la Buena Pro otorgándole el plazo correspondiente para la suscripción del contrato respectivo. Ese es el punto crítico en este caso, pues si la Entidad incumple esta obligación se abre un frente en el que no se han definido, al menos expresamente, las consecuencias que se derivan del mismo. Sobre este particular, la Dirección de Operaciones emitió la Opinión Nº 037-2008/DOP, mediante la que se precisó el criterio interpretativo del ente rector de la contratación pública, señalando que frente al incumplimiento de la Entidad de citar en el plazo correspondiente al Postor Ganador “[…] es facultad del postor efectuar dicho requerimiento, en la medida que éste podría optar por esperar la citación de la Entidad, siendo que, a partir de este momento, correrían los plazos con cuenta el postor para entregar los documentos solicitados y perfeccionar el contrato” (resaltado mío).

Ahora bien, la opinión de la mayoría establece que el Tribunal debe declarar no ha lugar a la imposición de sanción cuando la Entidad ha incumplido el procedimiento establecido en el artículo 203; esta posición resulta adecuada, en relación con el plazo que se otorgue al postor ganador, el mismo que debe respetar los límites mínimos y máximos. Sin embargo, cuando el incumplimiento, como se da en el caso bajo análisis, está referido a que no se haya remitido la invitación dentro del plazo establecido (un aspecto eminentemente formal), lo que se estaría estableciendo, fácticamente, es que el postor ganador en ese caso queda liberado de su obligación de suscribir el contrato, toda vez que no será pasible de sanción por ello; es decir, el incumplimiento por parte de la Entidad de un deber puntual, aunque no esencial para el fin mismo del proceso de selección (la suscripción del contrato), acarrearía, desde ese punto de vista, la liberación del postor ganador de una obligación esencial cuál es la de suscribir el contrato para el cual fue seleccionado, pues libera esa falta de cumplimiento de sanción. Esto constituiría una suerte de instauración de la “excepción de incumplimiento contractual” del Derecho Civil en el ámbito de la contratación del Estado, cuestión que, por lo menos, resulta sumamente discutible, atendiendo a que no hay norma expresa que lo establezca y tampoco existe unanimidad en la doctrina.

Vale la pena, entonces, preguntarse si la efectiva citación tardía al postor ganador lo enfrenta a una razonable imposibilidad de cumplir con la suscripción del contrato. La respuesta contundentemente será que no, salvo que se trate de alguna prestación en que los tres días de retraso en esa citación (sin que ello haya motivado el requerimiento por parte del postor) sean de tal gravedad que afecten al particular de modo inevitable.

Incluso este argumento resultaría ciertamente discutible, toda vez que el Código Civil en su artículo 1426 regula esta excepción (exceptio non adimpleti contractus) estableciendo que “En los contratos con prestaciones recíprocas en que éstas deben cumplirse simultáneamente, cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestación o se garantice su cumplimiento”. Como puede apreciarse incluso la excepción de incumplimiento permite al afectado por el primer incumplimiento condicionar el cumplimiento de la obligación a su cargo mientras se cumpla la obligación previa, pero no es una liberación de esa obligación contractual.

Ante el incumplimiento de la Entidad, el postor ganador “puede” (norma potestativa) requerir a la Entidad la suscripción del contrato, aplicándole incluso la penalidad prevista y de ahí se deriva la posibilidad de que, manteniéndose la Entidad en una postura de incumplimiento, el postor ganador puede solicitar a la Entidad que se deje sin efecto la Buena Pro, para, de ese modo, liberarse de la obligación de contratar a la que alude el artículo 196. Sobre este particular, la Dirección de Operaciones ha establecido en la Opinión Nº 037-2008/DOP del 7 de mayo de 2008 que:

“[…] el ejercicio de dicha facultad eventualmente constituiría condición para que el postor ganador se desligue de su oferta. Ello por cuanto, según lo establecido en el numeral 4 del artículo 203º del Reglamento, si vencido el plazo concedido por el postor, sin que la Entidad haya suscrito contrato, aquél podrá solicitar que se deje sin efecto la buena pro [sic].
“A partir de ello, se deduce que en ningún caso el proveedor podría considerarse eximido de suscribir el contrato por el sólo hecho que la Entidad no lo haya citado dentro del plazo establecido en el Reglamento.
“Como se ha indicado, si el proveedor considera que el retraso en la citación le resulta perjudicial, lo que corresponde es observar el procedimiento regulado en el artículo 203º del Reglamento; es decir, requerir a la Entidad la suscripción del contrato y, transcurrido el plazo otorgado, solicitar se deje sin efecto la Buena Pro”.

Respecto a esa solicitud, la norma no señala si se trata de un procedimiento de aprobación automática, lo que parecería ser, o si, más bien, se trata de un procedimiento que requiere pronunciamiento de la Entidad. En todo caso, quizá habría sido mejor establecer que el postor ganador comunique a la Entidad que se deja sin efecto la Buena Pro. Por otro lado, la norma sí establece que la Entidad tiene un plazo para pronunciarse sobre el pedido de indemnización por parte del postor afectado por la no suscripción del contrato, tan es así que si existieran discrepancias sobre el particular, será el Tribunal de Contrataciones del Estado el que resuelva las mismas. Entonces, podemos asumir que es razonablemente implícito que la Buena Pro se dejará sin efecto, en este caso, con la sola presentación de la solicitud del postor ganador (aprobación automática).

Ahora bien, ¿qué sucede si el postor ganador no ejerce su potestad de requerir a la Entidad para suscribir el contrato?, ¿el solo vencimiento del plazo de los 2 días para cumplir con dicha obligación lo libera de la obligación de suscribir el contrato y, por ende, de ser pasible de sanción en caso de negarse a suscribir dicho contrato?, o, más bien, ¿puede seguir esperando que la Entidad lo cite?, ¿por cuánto tiempo?, ¿indefinidamente?

Desde mi punto de vista, no puede plantearse una “liberación automática” del Postor Ganador de la Buena Pro motivada en el solo incumplimiento de un plazo por parte de la Entidad (que no es esencial para la finalidad misma del contrato).

Ahora bien, precisar que el postor que no haya cumplido con suscribir el contrato por razones injustificadas, no es pasible de sanción, por el simple hecho de la Entidad no haya cumplido el plazo de 2 días para hacer la citación para la suscripción del contrato, vulnera la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, toda vez que, el artículo 196 del Reglamento establecía que únicamente no serán pasibles de sanción los proveedores que no suscriban el contrato atendiendo a razones justificadas (imposibilidad física o jurídica declarada por el Tribunal). En ninguna parte, la normativa de contratación pública establece que no sea pasible de sanción un postor por el hecho, simplemente, de que la Entidad se tomara un tiempo adicional al que la norma le otorga para citarlo, sin perjuicio de las responsabilidades legales del caso”.

6.Algunas notas en relación al voto en discordia

-El Acuerdo establece una regla: liberar de la obligación de suscribir contrato al postor ganador si es que la Entidad lo citó fuera del plazo previsto en el numeral 1 del artículo 203 del RCAE o en el numeral 1 del artículo 148 del Reglamento (según sea la norma aplicable), en tanto que, como resultado de dicho incumplimiento, él ahora se encuentra en la facultad de citar a la Entidad para suscribir el contrato. No obstante, debe precisarse que en estricto no se libera de la imposición de sanción, lo que impide, a raíz de un incumplimiento formal por parte de la Entidad, es el inicio de un procedimiento administrativo sancionador en contra del postor citado. La determinación de una infracción viene a ser el resultado de un análisis de fondo, en el que una vez superado el análisis de forma se analizan las razones del incumplimiento, es decir, si existe o no un supuesto de imposibilidad física o jurídica o sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no le sea atribuible, declarado por el Tribunal.

En ese sentido, no es que lo libera de sanción sino lo libera de verse en un procedimiento sancionador en el que se iba a analizar si la no suscripción fue por causa justificada o no.

En ese sentido, si una empresa no suscribió un contrato, pero también se verifica que la entidad no lo citó conforme a Ley, es decir, lo citó al tercer día, no es que no se haya producido una infracción, a pesar de que ello resulte evidente, sino, sencillamente, en los términos del Acuerdo, se declarará no ha lugar el inicio de un procedimiento administrativo sancionador, no dado que para que en estricto, se determine que hubo infracción, ello debió haberse determinado en una Resolución del Tribunal, como consecuencia de un procedimiento administrativo sancionador.

Como se observa, el Acuerdo limita al Tribunal avocarse a analizar las causas del incumplimiento, iniciar el procedimiento y de ser el caso sancionar al infractor, si es que se ha incumplido un requisito eminentemente formal.

-Por otro lado, hay que reparar que el artículo 196 del RCAE y 137 del Reglamento, los cuales establecen que la Entidad y los postores ganadores están obligados a suscribir el contrato respectivo, constituye un mandato tautológico, dado que es obvio que luego del consentimiento de la buena pro ambos deberán suscribir el contrato, por tanto no creo que este sea un argumento suficiente para concluir que el solo consentimiento de la Buena Pro obliga tanto a la Entidad convocante como al postor ganador a suscribir el contrato, porque precisamente, debe (y no puede) tenerse en cuenta que para suscribir el contrato se debió haber seguido el procedimiento establecido en el artículo 203-1 del RCAE, actualmente previsto en el artículo 148-1 del Reglamento vigente, según el cual la Entidad debe citar al postor, obligación recae sobre ella. Sin embargo, si no lo hace dentro de los plazos
citados, el postor podrá, es decir, no le es obligatorio citar a la Entidad.

-El argumento “Ante el incumplimiento de la Entidad, el postor ganador `puede´ (norma potestativa) requerir a la Entidad la suscripción del contrato, aplicándole incluso la penalidad prevista y de ahí se deriva la posibilidad de que, manteniéndose la Entidad en una postura de incumplimiento, el postor ganador puede solicitar a la Entidad que se deje sin efecto la Buena Pro, para, de ese modo, liberarse de la obligación de contratar a la que alude el artículo 196 [del RCAE] ” me lleva a formular la siguiente pregunta: ¿Una norma potestativa luego puede devenir, en la práctica, en una norma obligatoria? Creemos que no. La potestad del postor ganador de citar a la Entidad es y sigue siendo tal. La interpretación que podamos darle a ese término es relevante desde un punto de vista práctico, que es importante de tenerlo en cuenta, pero en estricto, no puede llegarse a la conclusión de que cuando se cita a la Entidad, ante el incumplimiento de la ésta -de citar para suscribir el contrato-, recién queda liberado el postor ganador de la buena pro de dicha obligación.

-El problema ese complica para el postor ganador dado que si aún así cita a la Entidad y ésta persiste en su incumplimiento -probablemente ya habrá pasado aproximadamente un mes-, el postor recién podrá solicitar que se deje sin efecto el otorgamiento de la buena pro. Más aún, en tal caso, si pretende que se le reconozca una indemnización por lucro cesante, cuyo monto además deber a ser sustentado y no podrá ser mayor del 10% del momento adjudicado, sin perjuicio de la responsabilidad que le pudiera corresponder al funcionario competente para la suscripción del contrato, la Entidad deberá resolver, dentro de un plazo máximo de 10 días hábiles, el pedido de indemnización y de surgir alguna controversia, esta será resuelta por el Tribunal. Este drama procedimental, que tiene a una Entidad en calidad de deudor que no quiere pagar va a demorar algunos meses, sin contar con el plazo que incurrirá para ejecutar la resolución que ordena a la Entidad el pago de la indemnización, claro está, si el Tribunal le da la razón.

-Concluir que “podemos asumir que es razonablemente implícito que la Buena Pro se dejará sin efecto, en este caso, con la sola presentación de la solicitud del postor ganador (aprobación automática)” nos lleva nuevamente a un ámbito subjetivo, que promueve la discrecionalidad, dado que habría que preguntarnos de manera inicial qué se entiende por el término “razonablemente implícito”.

Exigir que un postor se comporte de acuerdo a las reglas de lo razonablemente implícito, a pesar de que una norma expresamente le otorga una facultad, generaría incentivos para que ese argumento se use para indicar que luego de un proceso de selección es razonablemente implícito que la Entidad debió considerar que un plazo reglamentario para la suscripción del contrato no se caracteriza por ser implícito.

-En torno al argumento referido a que “(…), no puede plantearse una “liberación automática” del Postor Ganador de la Buena Pro motivada en el solo incumplimiento de un plazo por parte de la Entidad (que no es esencial para la finalidad misma del contrato)” habría que preguntarse ¿Acaso en el marco de un procedimiento para suscribir el contrato el cumplimiento de los plazos no resulta ser esencial? ¿El párrafo: “Dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro, la Entidad deberá citar al postor ganador, otorgándole un plazo mínimo de cinco (5) días hábiles y máximo de diez (10) días hábiles para suscribir el contrato” contiene un imperativo más esencial que el otro?

Considero que no, dado que una afirmación contraria, implicaría que nuevamente pasemos a una situación de connotación subjetiva, en tanto que, desde una perspectiva propia o particular sería más esencial indicar al postor ganador el plazo mínimo y máximo y no así el hecho de hacerlo dentro de los dos días siguientes al consentimiento de la buena pro.

-Particularmente, no creo que el tema se centre en un tema de analizar cuál de los mandatos a cumplir por parte de la Entidad en el marco de un procedimiento para suscribir el contrato sea más esencial que el otro.
No obstante, al haberse establecido legalmente que el plazo sea dos días, la Administración deberá cumplir ese mandato, que no puede ser sometida a una interpretación razonable, dado que ello daría lugar a una posible afectación de la esfera jurídica del administrado.

-En ese sentido, en este extremo y a fin de generar un criterio general predecible, que asegure la aplicación continua de criterios objetivos y transparentes en el marco de un sistema de contrataciones coherente y uniforme, es importante que no se recurra a una interpretación de acuerdo al caso en concreto, práctica recurrente a la hora de determinar o no la aplicación de una sanción, que no hace sino fragmentar el estudio de una determinada institución jurídica del Derecho Administrativo.

En relación a lo señalado, y más allá del método usado para comentar y analizar el voto en discordia, comparto la preocupación del Dr. Derik Latorre, en el sentido de que por un requisito eminentemente formal muchas empresas se verán beneficiadas con el Acuerdo, circunstancia que deviene en injusta e incluso puede llevar a extremos que no sean necesariamente los fines perseguidos por el legislador. Bajo esa premisa que pasaría si el postor ganador señala un domicilio legal geográficamente alejada de la entidad convocante, bastaría el solo transcurso de los dos días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro para que el postor ganador se libere de su obligación de suscribir el contrato, sin que se tenga que considerar el término de la distancia. Considero que sobre el particular el legislador no ha previsto los efectos prácticos de ese supuesto.

Por otro lado, ¿Qué pasará con la garantía de seriedad de oferta cuando la Entidad haya dejado sin efecto el otorgamiento de la buena pro al postor ganador a pesar de que no respetó el plazo de dos días para la citación y, posteriormente, citó al segundo lugar? ¿La Entidad deberá devolverle la garantía o no? Lógicamente, la Entidad deberá devolver la garantía de seriedad oferta al postor ganador en tanto que el hecho de dejarse sin efecto la buena pro fue por responsabilidad de ella y no de dicho postor; sin embargo, ¿en la realidad ello será siempre así? Esa es la otra problemática que se ha generado en la práctica partir de la emisión del Acuerdo y su apego estricto al Principio de Legalidad.

7.Consideraciones finales

El principio de legalidad en el Derecho Administrativo Sancionador, tal como hoy lo entendemos, es de formación relativamente reciente y se ha consolidado como consecuencia de la agregación sucesiva y convencional de elementos distintos que hubieran podido operar separadamente. El resultado final de este proceso de fusión ha sido un principio extremadamente rígido, cuya aplicación rigurosa terminaría produciendo inevitablemente una seria perturbación del ejercicio normal de la potestad administrativa.

En ese sentido, a parte de los argumentos que se recogen en este trabajo para justificar la aprobación del Acuerdo o para discreparla, lo relevante también ha sido la posibilidad de exponer y dejar claro que el debate es eminentemente jurídico pero también tiene elementos que tienen que ver con la aplicación práctica, los cuales considero no han sido bien ponderados. Por otro lado, debemos reconocer que no todos vemos el Derecho desde una sola perspectiva ni mucho menos coincidimos en torno al contenido y la concepción del Principio de Legalidad, dado que para algunos, el Derecho no solamente está constituido por leyes escritas, para otros, tomando la figura de DE CASTRO, es el aire en el que respiramos y de ahí se explica la vocación de valerse de instrumentos normativos que también se ciñan a la Ley.

Desentrañar las concepciones particulares que sobre el principio de legalidad se posee ayudará a comprender por qué es que el debate en torno al Acuerdo aprobado no es unánime, más aún, tal como se trascribió en los párrafos anteriores, recientemente el Tribunal ha emitido la Resolución Nº 1939-2009-TC-S3 de fecha 2 de setiembre de 2009, caso límite creo que grafica bien la polémica en torno a la aplicación estricta del Principio de Legalidad así como del Acuerdo emitido.

Por ello, me animo a señalar que el debate en torno al criterio establecido en el Acuerdo analizado efectivamente va a incidir en el ejercicio de la potestad administrativa del Tribunal; y, por ende, obliga a repensar los efectos en la contratación pública de sus decisiones, en tanto que con ello tal vez se beneficien algunos postores, a quienes no se les podrá iniciar un procedimiento administrativo sancionador a fin de determinar si la no suscripción del contrato fue justificada o no, por el solo hecho de que no se cumplió un requisito eminentemente formal.

Sin perjuicio de ello, en un futuro cercano creo que la normativa de contrataciones, en lo que respecta al procedimiento para la suscripción del contrato, será más predecible en ese aspecto; y, sobre todo va a informar de manera clara cuáles son los efectos jurídicos del incumplimiento de los plazos previstos en los artículos referidos para la suscripción del contrato, recayendo en los funcionarios públicos una señal, de que el incumplimiento en la aplicación de la normativa conllevará a que asuman su responsabilidad en la vía administrativa.

BIBLIOGRAFÍA

Leer másApuntes sobre el procedimiento para la suscripción del contrato con el Estado, a raíz de la aprobación del Acuerdo de Sala Plena Nº 007/2009.

La inclusión de criterios medioambientales en las Bases Administrativas, a la luz de la nueva Ley de Contrataciones del Estado” y del caso Concordia Bus Finland

“Sólo después de que el último árbol haya sido cortado. Sólo después de que el último río haya sido envenenado. Sólo después de que el último pez haya sido pescado. Sólo entonces descubrirás que el dinero no se puede comer.”
Profecía de los Indios Cree.

Este trabajo de mi autoría quiero compartirlo con Uds, el cual fue publicado en la Revista Jurídica del Perú. Nº 98 – Abril 2009.

1.Introducción

El 16 de setiembre de 1991 un pequeño grupo de científicos se encerró en el Biosphere II, un centelleante domo de vidrio y metal de 130 hectáreas de extensión en Oracle, Arizona. Dos años más tarde, al concluir el radical intento por reproducir los principales ecosistemas de la tierra en miniatura, el ambiente manipulado estaba agonizando. Los demacrados investigadores habían sobrevivido solo porque se les había bombeado aire puro desde el exterior. Pese a un sofisticado equipo con un valor de U$ 200 millones, el Biosphere II no había conseguido generar aire que se pudiera respirar, agua potable y alimento adecuado para solo 8 personas. Pero el Biosphere I, el planeta en que habitamos, todos los días realiza sin esfuerzo esas tareas para 6.000 millones de nosotros .

La realidad descrita debe conducirnos a una cuestión de gran relevancia como es la protección del medioambiente, pero sobre todo a una reflexión sobre la actuación del Estado peruano al respecto . En ese sentido, de manera inicial debemos plantearnos una pregunta ¿Qué relación existe entre las compras públicas y el impacto en el medio ambiente? Una aproximación inicial tiene que ver con el hecho de que en gran medida el impacto al medio ambiente guarda relación directa con el dinamismo del mercado. Precisamente, los estados, a través de sus diversos poderes y en cumplimiento de sus diversas funciones realizan transacciones comerciales. Éstos, en calidad de agentes adquieren bienes, contratan la realización de servicios o la ejecución de obras, a fin de satisfacer sus necesidades así como las de sus ciudadanos.

Las entidades públicas forman un importante grupo de consumidores, con un gasto que gira en torno al 16 del Producto Bruto Interno (PBI), en el caso peruano. En Europa por ejemplo, dicho gasto es del 16% respecto del Producto Nacional Bruto de la Unión Europea. En ese sentido, si los poderes públicos eligen en sus mercancías y servicios que respeten el medio ambiente, estarán contribuyendo de manera significativa al desarrollo sostenible, tal como la propia Comisión Europea lo ha manifestado .

Efectivamente, sobre el particular, la Comisión Europea ha resaltado tres aspectos:

i)La contratación ecológica incluye diversos ámbitos como la compra de ordenadores y edificios con eficiencia energética, equipamiento de oficina realizado con madera sostenible, papel reciclable, vehículos a gas y/o eléctricos, transportes públicos respetuosos con el medio ambiente, alimentos ecológicos en los comedores, electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables o sistemas de aire acondicionado que se adapten a las situaciones medio ambientales.

ii)Las compras que tienen en cuenta la dimensión ecológica sirven como ejemplo y ejercen una influencia sobre el mercado. Los poderes públicos, mediante el fomento de la contratación ecológica, crean verdaderos incentivos para que las industrias desarrollen políticas ecológicas. En algunos productos y en los sectores de obras servicios, el impacto puede ser muy significativo, ya que las compras realizadas por los poderes públicos abarcan un importante segmento del mercado.

iii)Si para la contratación también tiene en cuenta los costes del ciclo de vida, el contrato público ecológico supondrá un ahorro económico y contribuirá a la protección del medio ambiente. El acierto en las compras acarrea un ahorro energético y de materiales, reduce los residuos y la contaminación y fomenta pautas sostenibles de comportamiento.

2.Planteamiento del problema

Actualmente, luego de una serie de modificatorias, se empieza a consolidar el nuevo régimen de las contrataciones del Estado. En efecto, el 4 de junio de 2008 se publicó el Decreto Legislativo N. 1017 que derogó la Ley N.º 26850 . En la Décima Segunda Disposición de dicho Decreto se estableció que éste estaría vigente a los 30 días calendario contados a partir de la publicación de su Reglamento y del Reglamento de Organización de Funciones (ROF) del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE. Precisamente, el 1 de enero de 2009, mediante Decreto Supremo N.º 184-2008, se publicó el Reglamento del Decreto Legislativo N.º 1017 y el 14 de enero de 2009 se publicó el Decreto Supremo N.º 006-2009-EF, mediante el cual se aprobó el ROF del OSCE. En ese sentido, la fecha en que debía haber entrado en vigencia, tanto el Decreto Legislativo y su Reglamento, era el 13 de febrero de 2009, tal como se señaló en el Comunicado N.º 1-2009/PRE de CONSUCODE.

No obstante, mediante Decreto de Urgencia N.º 14-2009, se modificó la fecha de vigencia del Decreto Legislativo N.º 1017, su Reglamento y el ROF, con lo cual éstas normas ya no debían entrar en vigencia el 13 de febrero de 2009 sino el 1 de febrero de 2009. Más allá de las peripecias del ejecutivo, el hecho es que en la coyuntura actual se avizora un marco normativo, criticado por la mayoría de especialistas y elogiado por un sector minoritario, que pretende agilizar las contrataciones del Estado.

Este marco legal – como es la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento – que busca asegurar el cumplimiento del precepto constitucional contenido en el artículo 76 de la Constitución Política del Perú , en la actualidad, constituye, entre otros, una fuente de constantes preocupaciones y discusiones por parte de los funcionarios públicos al momento de aplicar y cumplir las condiciones regulatorias previstas en dicho marco normativo y los formalismos que de ellas se derivan. No obstante, un precepto constitucional que únicamente sea interpretado en el sentido de asegurar el uso transparente y adecuado de los escasos recursos del Estado, a través de la realización de un procedimiento administrativo riguroso en el que se considere principalmente, el mejor precio y calidad así como el mejor plazo, ha sido abiertamente superado por aquellas regulaciones en donde, además de dichos criterios, se toma en consideración diversas cláusulas que promuevan la protección del medio ambiente, comúnmente denominada compra verde , aspecto que, además, implica la consistencia de un marco legal apropiado para enfrentar los nuevos retos planteados en el ámbito internacional, principalmente, en lo que se refiere a políticas de protección del medio ambiente.

La derogada Ley N.º 26850, estableció en su artículo 25 las condiciones mínimas que deben contener las Bases Administrativas o pliego de condiciones; sin embargo, no hizo referencia alguna a una cuestión medioambiental. Un avance significativo en torno al problema que se plantea, se ha dado a través del Decreto Legislativo N.º 1017.
En efecto, el Decreto Legislativo mencionado incorporó en su artículo 4, numeral m), el principio de sostenibilidad ambiental, según el cual “en toda contratación se aplicarán criterios para garantizar la sostenibilidad ambiental, procurando evitar impactos ambientales negativos en concordancia con las normas de la materia”. Además, como el propio artículo citado lo señala, dicho principio servirá como criterio interpretativo e integrador para la aplicación del Decreto emitido así como de su respectivo Reglamento, próximo a publicarse.

El Decreto Legislativo emitido ha mantenido la misma regulación prevista en el artículo 25 de la Ley N.º 26850, dado que no ha incluido en su artículo 26 la exigencia de algunas condiciones mínimas en las Bases o pliegos de condiciones que hagan referencia a la protección del medio ambiente, con lo cual en estricto, el único cambio sería la inclusión del principio de sostenibilidad ambiental. Por ende, se deduce, que de modo alguno una Entidad está obligada a incluir como una condición obligatoria mínima en sus Bases Administrativas una cláusula que concretice lo establecido en el principio de sostenibilidad ambiental. En ese sentido, una de las posibilidades por la que puede optarse es que se incluyan criterios de sostenibilidad ambiental de manera facultativa, en el marco de una política de gestión ambiental promovida por cada gobierno local, gobierno regional y gobierno central en particular.

Ahora bien, por otro lado, no hay que olvidar el hecho de que en estos últimos años el obstáculo para la inclusión de determinados criterios ambientales en las contrataciones públicas ha sido, por un lado, la necesidad de respetar los marcos legales existentes en materia de contratación pública, que en este sentido, juegan sin lugar a dudas un factor de limitación importante cuyos límites no podemos traspasar y, por otro lado, la idea de que estamos en un mercado en el que la exigencia de requisitos medioambientales vulneraria el principio de libre concurrencia y competencia, previsto en el literal c) del artículo 4 del Decreto Legislativo 1017, en cuyo razonamiento se consentiría la inacción y pasividad del Estado para adoptar políticas que promuevan la adopción de criterios medioambientales en las contrataciones del Estado.
Sin embargo, las críticas respecto a la posición que se expone en el presente trabajo deberían considerar que también “con la introducción de criterios ambientales en las ofertas y contratos públicos se crea y refuerza el incipiente mercado de productos ecológicamente respetuosos, ayudando a generar demanda para una oferta que es necesario reforzar para establecer pautas de consumo sostenibles de forma general”.

Asimismo, la importancia de la inclusión de aspectos medio ambientales en la contratación administrativa, tiene que ver con el hecho de que es el sector público un gran consumidor y un gran ejecutor y, por tanto, influyente decisivamente en los mercados en que interviene, que son casi todos, directa o indirectamente. Consume bienes, contrata la ejecución de obras y la realización de servicios, es decir, influye, por su volumen de contratación y su relación con las decisiones políticas, en la toma de decisiones de los otros agentes del mercado. Los beneficios de los empresarios dependen también de las expectativas sobre la actividad pública y el consumo de los ciudadanos depende, directamente, de lo que provea el sector público, e indirectamente, de la confianza que su actuación genere.

Por otro lado, la propuesta que se plantea en el presente artículo debe tener en cuenta la necesidad de conocimiento especializado sobre las materias que deben o pueden ser analizadas desde una perspectiva medio ambiental y sobre los efectos que un sistema de contrataciones del Estado en particular pueda tener sobre ellas.
Finalmente, no puede perderse de vista un realidad palmaria frente a este potencial, es decir, los responsables de las políticas de compras interesados en estas cuestiones sufren una falta evidente de formación e información sobre cuáles son los productos y servicios que mejor pueden contribuir al desarrollo sostenible, con lo cual no disponen de conocimientos y criterios que puedan incluir en las condiciones de compra que ofrecen. No obstante, ante esta falta de difusión de las potencialidades de la compra pública verde, es necesario empezar a establecer puntos de encuentro formativos, de intercambio de experiencias y de reforzamiento de los canales ya existentes para extender las herramientas que hoy están ya disponibles y entran dentro del marco legislativo europeo.

3.Justificación

Existen diversas razones que justifican la necesidad de introducir criterios en los contratos del Estado a fin de promover la sostenibilidad del medio ambiente:

-En el Perú, las contrataciones y adquisiciones del Estado representan el 16% del PBI. Esto sitúa a la administración como un sector relevante de la economía y como uno de los principales motores que pueden contribuir decisivamente al desarrollo sostenible. Esta cifra implica un fuerte potencial de generación de efecto escala en el mercado de bienes y servicios para que se generen mayores ofertas de productos con un sentido ambiental al dirigir esta demanda existente hacia características más ambientales, lo cual puede suponer, al mismo tiempo, una reducción de los costes de producción al existir una demanda efectiva de los mismos y, por tanto, una reducción de sus precios finales.

-La actual tendencia de aumento de la participación relativa del consumo como sector con mayores impactos ambientales exige que los poderes públicos busquen nuevas formulas para reducir los actuales patrones de consumo de recursos naturales en las sociedades occidentales.

-La compra verde supone otros beneficios para las administraciones públicas, como son: i) aumento de la eficiencia en el uso de los recursos financieros públicos, mediante una racionalización de los costes de compras realizadas, donde no deben considerarse solo el precio de compra sino también los costes derivados de la utilización de los productos y los costes de disposición al final de su vida útil; ii) mejora de la calidad de vida de la comunidad, mediante una mayor contribución al desarrollo sostenible desde la responsabilidad del consumo y el gasto realizado por los poderes públicos, iii) concienciación ambiental de la comunidad mediante la difusión de las prácticas de compra sostenible de la Administración Pública.

4. Marco normativo que impulsa la introducción de criterios ambientales en la contratación pública

En el ordenamiento nacional, como se ha precisado, existe una norma especial como es la Ley de Contrataciones del Estado y su respectivo Reglamento, además de ello están las normas de la materia correspondiente que regulan determinadas actividades de cada sector. Estas últimas están destinadas al cumplimiento de disposiciones legales y reglamentarias, las cuales deben ser exigibles también en las Bases Administrativas o pliegos de condiciones.

No obstante, como se ha precisado líneas arriba, en la práctica diaria se piensa que la existencia de un cuerpo legal como la que se tiene es suficiente para realizar un proceso de selección eminentemente formal, en cuya perspectiva, la incorporación de cláusulas y/o criterios en las Bases administrativas o pliegos de condiciones de los procesos de selección convocados a fin de respetar el medio ambiente, constituirían exigencias de difícil formulación y cumplimiento para los postores participantes, es decir, un obstáculo para la libre concurrencia en el marco de un proceso de selección.

Sin embargo, ese razonamiento no necesariamente es el que se desprende de la realidad si se tiene en consideración que la adopción de estos criterios no implica entrar a una nebulosa jurídica, sino, ampliar progresivamente la perspectiva de la concepción contratación pública y los procedimientos que de ella se derivan, en el entendido de que una norma no solo regula procedimientos formales, sino que, además, desde un perspectiva dinámica del derecho, tiende a promover e incentivar determinadas conductas, más aun cuando tienen que ver con un tema de interés general, como es la protección del medio ambiente.

Precisamente, una de estas perspectivas es la incorporación de criterios medioambientales en las Bases Administrativas o pliegos de condiciones que respeten el medio ambiente, que a su vez implica que éste sufra el menor impacto como resultado de las actividades comerciales que se originan en el mercado nacional.
Veamos entonces, de qué manera podemos influir en la conciencia de los funcionarios públicos y en los distintos poderes del Estado para que promuevan una política medioambiental en las contracciones públicas. Un primer paso será conocer la literatura que se ha escrito sobre estos temas. En ese sentido, debemos remitirnos a aquellas reglas cartas, estudios, recomendaciones o marco normativo internacional emitido por organizaciones internaciones, la comunidad europea y conferencias, destinadas a alcanzar un nivel medio de contratación pública ecológica, comúnmente denominadas soft law , por las formas como se presentan o como evolucionan en el ámbito internacional.

5.Contexto jurídico y político

El contexto en el que se promueve y desarrolla la inclusión de criterios ambientales, en la actualidad, se va consolidando. En el ámbito internacional, tenemos el Plan de Implementación nacido de la Cumbre de Johannesburgo, que en su párrafo 18 afirma “la promoción de políticas que favorezcan el desarrollo y la difusión de bienes y servicios sostenibles” y los principales organismos económicos internacionales como la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) y el Banco Mundial del Comercio (OMC), quienes han elaborado diferentes programas y estrategias relacionadas con la protección del medio ambiente. También podemos encontrar experiencias de promoción en red a nivel internacional como es el caso del Environmentally and Socially Responsable Procurement Working Group, formado por el PNUMA, el PNUD y el Banco Mundial.

A nivel Europeo, la Comunicación Interpretativa de la Comisión, 4 de julio de 2001, ha abordado con profundidad los problemas relacionados con la integración real y efectiva de la variable ambiental en la política comunitaria de contratación pública, interpretando la legislación vigente, incluidas las normas sobre mercado interior del Tratado de Comunidad Europea y las Directivas sobre contratos públicos. A ello se une el Sexto Programa Comunitario de Acción Comunitario Medio Ambiente que recoge expresamente que una prioridad de los Estados miembros es desarrollar una política de adquisición respetuosa con el medioambiente.

La Comunicación Interpretativa fue uno de los hitos más importantes dentro del marco regulatorio sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos medio ambientales en la contratación pública. En ella se atizaron algunas cuestiones que no estaban suficientemente previstas en las Directivas sobre contratación pública y puede ser entendida como el primer paso para abrir de una forma clara la posibilidad de realizar compras y contrataciones desde la Administración con determinados criterios. Con esta comunicación, se determinaron las condiciones, limitaciones y posibilidades para que desde la Administración se pueda dar valor a la sostenibilidad en los contratos públicos sin atentar contra los principios de libre competencia y la igualdad en el mercado.

A este proceso de clarificación se sumaron dos referencias adicionales sumamente importantes, como son, por un lado, las sentencias del Tribunal de Justicia Europeo, denominados CASE C-523/99: Concordia Bus Finland Oy Ab. Anteriormente Stagecoach Finland Oy Ab, contra Helsingin Kaupunki, HLK_Bussiliikenne, de fecha 17 de setiembre 2002 y el CASE C-448/01: EVN AG y Wienstrom contra Republik Österreich, de fecha 4 de diciembre de 2003.
Y, por el otro lado, las nuevas Directivas europeas , publicadas el 30 de abril de 2004, como son la Directiva 200/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales y la Directiva 2004/18/CE, de la misma fecha, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministros y servicios.

6.Cláusulas ambientales en la Ley de Contratación y Adquisición del Estado

La Ley de Contrataciones del Estado vigente establece las normas básicas que deben observar las entidades del sector público – en estricto respeto de los criterios de racionalidad y transparencia – en los procesos de adquisiciones y contrataciones de bienes, servicios u obras. A partir de ello, su artículo 6 precisa que cada Entidad establecerá en su Reglamento de Organización y Funciones u otros instrumentos de organización, el órgano u órganos responsables de programar, preparar, ejecutar y supervisar los procesos de contratación hasta su culminación, debiendo señalarse las actividades que competen a cada funcionario, con la finalidad de establecer las responsabilidades que le son inherentes. Los funcionarios y servidores que formen parte del órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, deberán estar capacitados en temas vinculados con las contrataciones públicas, de acuerdo a los requisitos que sean establecidos en el Reglamento .

En la citada Ley también se establece que cada Entidad definirá, antes de convocar a un proceso de selección, las condiciones bajos las cuales se desarrollará dicho proceso, las cuales obligan a las entidades al momento de evaluar las propuestas de las personas naturales y jurídicas participantes .

Es en esta etapa de los actos preparatorios en la cual se concreta la decisión de incluir determinadas cláusulas, entre las cuales, puede incluirse criterios ambientales. Dicha etapa tiene una importancia relevante toda vez que en ésta la Entidad, en estricto respeto de los principios inspiradores de la Ley, establecerá los requisitos y especificaciones técnicas mínimas exigibles para satisfacer sus necesidades y/o las necesidades de interés público.

a. Análisis del mercado

En el momento de definir lo que se va a comparar, el conocimiento del mercado es sumamente indispensable. Si se desconoce lo que se ofrece en el mercado, resulta difícil desarrollar un concepto para un producto, servicio u obra. Las alternativas más ecológicas no siempre son las más obvias ni las de mayor publicidad. Asimismo, debe destacarse la importancia de realizar una investigación en forma de análisis de mercado, que consiste en llevar a cabo una encuesta general sobre el potencial del mercado que mejor satisfaga las necesidades definidas. Para ello, el análisis deberá realizarse de forma abierta y objetiva, centrarse en las soluciones generales que ofrece el mercado y evitar dar preferencia y favoritismo a determinados contratistas. Los resultados del análisis mostrarán alternativas respetuosas con el medio ambiente, si las hubiera, y el nivel general de precios de las opciones disponibles .

Por ejemplo, una entidad pública que trate de comparar vallas y mobiliarios urbanos podría realizar una investigación sobre los materiales disponibles en el mercado, tales como la madera procedente de bosques cuya gestión contribuye a la sostenibilidad medioambiental, o los materiales sintéticos elaborados a partir de materias primas recicladas. También, se pude considerar la inclusión de criterios, para el servicio de limpieza, el uso de equipos de limpieza con una antigüedad no menor a determinados años y que contribuyan al ahorro de energía.

En el sector de la construcción, se presta especial atención a la llamada “construcción sostenible”, en cuyo caso los gobiernos contratan con frecuencia con empresas de construcción y arquitectos con el fin de desarrollar métodos de construcción respetuosos del medio ambiente. Por ejemplo, el gobierno francés ha puesto en marcha la promoción de viviendas con dimensión medioambiental. En efecto, se puso en marca planes de aplicación de la calidad medioambiental superior (HQE – Haute Qualité Environnementale), un método destinado a alcanzar un alto nivel de calidad medioambiental en el sector de la construcción, para las viviendas sociales y la planificación urbana. El método se centra en el diseño de edificios que consuman menos agua y energía y que exijan un menor mantenimiento .

b. Definición de las especificaciones técnicas y requerimientos técnicos mínimos.

b.1. Especificaciones técnicas convencionales

Una vez realizada el análisis de mercado y definido el objeto del contrato, el siguiente paso consiste en traducir dicho objeto en especificaciones técnicas mensurables que se puedan aplicar al momento de elaborar las Bases Administrativas o pliegos de condiciones del proceso de selección. Aquí se debe apelar a la experiencia y conocimientos técnicos especializados del personal que las elabora y define con el fin de que no redunden en obstáculos irrazonables y desproporcionados para las empresas participantes.

Las especificaciones técnicas cumplen dos funciones:

-Presentan al mercado una descripción de las especificaciones del producto o servicio a contratar para que las empresas puedan decidir si están interesadas en presentar sus ofertas, en ese sentido, se establece el nivel de competencia.

-Exponen los requisitos mensurables que servirán para evaluar las ofertas y constituyen lo criterios mínimos de cumplimiento. Si no se exponen de manera clara, objetiva y correcta, acarrearán de forma inevitable la presentación de ofertas que no sean las adecuadas.

b.2. Especificaciones técnicas basadas en la ejecución

Las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE, sobre contratos públicos mencionan especialmente que los poderes adjudicadores podrán establecer especificaciones basadas en normas técnicas o en requisitos de ejecución .

El enfoque centrado en la ejecución suele promover la creatividad del mercado y, en ocasiones, favorece el desarrollo de soluciones técnicas innovadoras. Si se utiliza este enfoque, no se tendrá que exponer las especificaciones técnicas de manera pormenorizada. Por ejemplo, si lo que se pretende es que las oficinas de un edifico mantengan una determinada temperatura, podrá establecer especificaciones muy detalladas para un sistema de calefacción central o afirmar que oficinas deben tener una temperatura constante de 20 grados centígrados y dejar que los proveedores propongan diferentes opciones (podrán optar por sistemas de ventilación y/o calefacción natural) siempre que se cumplan con las especificaciones técnicas mínimas.

No obstante, la definición de la especificación basada en la ejecución requiere mayor atención que la definición de las especificaciones técnicas convencionales. Las opciones disponibles en el mercado pueden variar de forma considerable, por lo que debe asegurarse de que las especificaciones que establecen son lo suficientemente claras como para poder realizar una evaluación adecuada y justificable .

c. Criterios de evaluación o adjudicación

En síntesis, la Comisión Europea ha establecido que se podrán aplicar criterios de adjudicación medioambientales, siempre que:

-Guarden relación con el objeto de la convocaría.
-No otorguen el poder adjudicador una libertad de elección ilimitada.
-Estén expresamente mencionadas en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones.
-Se atengan a los principios fundamentales del derecho comunitario .

En esta última fase del proceso de selección, las entidades públicas evaluarán la calidad de las ofertas y luego la comparación de precios.

En el momento de evaluar la calidad de las ofertas se empleará criterios de asignación de puntajes, previamente indicados en las Bases o pliegos de condiciones a fin de decidir cual es la mejor oferta. En el caso europeo, tal como lo sostiene la Comisión Europea, las Directivas sobre contratos públicos contemplan dos opciones: comparar las ofertas solo en función del precio más bajo o adjudicar el contrato a la oferta “económicamente más ventajosa”, lo que implica tener en cuenta otros criterios además del precio.

Dado que la “oferta económicamente mas ventajosa” siempre consta de dos o más criterios, se podrán incluir en ellos los criterios medioambientales. La lista no excluyente de ejemplos mencionados en las directivas, que permite a los poderes adjudicadores determinar la oferta económicamente más ventajosa, comprende: calidad, precio, mérito técnico, características medioambientales, estéticas funcionales, costes de gestión, rentabilidad, servicio postventa asistencia técnica, fecha y período de entrega y período de terminación.

La mejor oferta se determina sobre la base de diferentes criterios y podrá emplear diversas técnicas para comparar y evaluar los criterios. Entre estas especificaciones técnicas, cuentan: las comparaciones de matrices, lo pesos relativos y los sistemas de bonus/malus. Los poderes públicos son responsables de especificar y publicar lo criterios de adjudicación del contrato y el peso relativo que concederá a cada uno de ellos, con la suficiente antelación para que los licitadores tengan conocimiento de los mismos y preparen sus ofertas.

Los diferentes criterios que determinarán la oferta económicamente más ventajosa deberán formularse de tal manera que:

-Se relacionen con el objeto de la bien y/o servicio convocado o de la obra a ser ejecutada (como se describe en las especificaciones técnicas o requerimientos técnicos mínimos)
-Permitan la evaluación de las ofertas en función de todos los criterios económicos cualitativos, con el objeto de determinar la oferta con la mejor relación calidad -precio.

En la práctica, ello se traduce en que no es necesario que cada criterio de adjudicación por separado suponga una ventaja económica para la Entidad pública, sino que será el conjunto de criterios de adjudicación (por ejemplo, los criterios económicos y medioambientales) el que determine la mejor relación calidad – precio .

7.Relación los criterios de adjudicación con las especificaciones técnicas

Puede existir una relación entre los requisitos de las especificaciones técnicas y los criterios de adjudicación. Las especificaciones técnicas definen el nivel exigido para la ejecución. Las Bases Administrativas o pliego de condiciones podrán conceder puntos adicionales a todo producto, servicio u obra que supere la de nivel mínimo.

Por ejemplo, las entidades públicas pueden fijar en las especificaciones técnicas que los equipos de limpieza no deberán tener un consumo eléctrico superior a 3 Kw/h. El poder adjudicador podrá recompensar a los equipos con mayor rendimiento, estableciendo en los criterios de adjudicación que, al evaluar las ofertas, se concederán puntos adicionales a los equipos que consuman menos kw/h que la cantidad mínima fijada.

8.Implementación: inclusión de criterios medioambientales para los casos de adquisición y suministro de bienes, contratación se servicios y ejecución de obras.

En el planteamiento del problema se indicó que la inclusión de factores y criterios medio ambientales debía ser implementada gradualmente en el marco de una política de gestión medio ambiental llevada a cabo por las entidades estatales en todos los niveles, más aún, cuando el nuevo marco normativo vigente incorpora en su articulado el principio de sostenibilidad ambiental, circunstancia propicia promover éste tipo de iniciativas, aún escasas en nuestro país y en el resto de países latinoamericanos.

Por ello, resulta relevante detallar el “Proyecto de orden por el que se dictan instrucciones a los órganos de contratación sobre los requisitos y criterios medioambientales que habrán de introducirse en los pliegos de cláusulas administrativas particulares” . En efecto, la Directora General de Programación y Control Económico y Presupuestario del Ministerio de Medio Ambiente, mediante escrito, solicitó un informe al Presidente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa a fin de que se pronuncie sobre dicho proyecto, a través del cual dicho Ministerio dictaría instrucciones a los órganos de contratación del departamento y a los organismos autónomos a él vinculados, sobre los requisitos y criterios medio ambientales que habrán de introducirse en los pliegos de cláusulas administrativas, los cuales deben ajustarse tanto a los principios que sobre esta materia tienen establecidos la Comisión de la Comunidad europea, contenidos fundamentalmente en la “Comunicación interpretativa de la Comisión sobre Legislación Comunitaria de Contratos Públicos y las posibilidades de integrar aspectos medio ambientales en la Contratación Pública” (Documento CEOM, 2001 274 Final), así como a la más reciente jurisprudencia comunitaria sobre el particular “Asunto Concordia Bus Finland”.

En dicho escrito, además, precisó la necesidad de establecer una clara separación entre los distintos momentos de la contratación, en los que pueden tenerse en cuenta aspectos medioambientales: I) especificaciones técnicas obligatorias a establecer para el objeto del contrato; II) criterio de capacidad y solvencia que deben exigirse a los licitadores y III) los criterios objetivos que hayan de valorarse para la adjudicación de los concursos.

En relación al primer aspecto, manifestó que dada la diversidad de situaciones que pueden presentarse, deberá observarse lo dispuesto en los correspondientes pliegos de prescripciones técnicas y, en su caso, modelos tipo de dicho pliego, en los que se introducirán, siempre que ello sea posible, las correspondientes especificaciones para conseguir que los productos que se adquieran o las soluciones que se adopten sean las más respetuosas para con el medio ambiente.

Respecto al segundo aspecto, añadió que procede concretar en los pliegos de cláusulas administrativas los medios que podrán exigirse a los ofertantes para acreditar su solvencia técnica y profesional, dentro de los legalmente tasados. En particular, se concretan aquí algunas de las certificaciones, experiencia o dedicación de recursos humanos o materiales que a tal efecto podrán exigirse.

Por último, señaló que procede concretar también en los pliegos o cláusulas administrativas los criterios de carácter medioambiental que se valorarán en los procesos de selección que se convoquen por los órganos de contratación del Ministerio de Medio Ambiente, criterios que desde una perspectiva de desarrollo sostenible, ha de contribuir a determinar la oferta más ventajosa para la administración.

En efecto, el Proyecto que se analiza establece cinco disposiciones, los cuales nos ayudarán a tener una idea de cómo implementar la inclusión de criterios medioambientales en los pliegos o condiciones administrativas, acorde con nuestra nueva Ley de Contrataciones del Estado.

“PRIMERO:
Sin perjuicio de los restantes medios que se exijan en los pliegos de cláusulas administrativas para acreditar la solvencia técnica o profesional de los licitadores que deseen contratar con el Ministerio o con los organismos públicos de él dependientes, podrá exigirse, entre otros, de acuerdo con la naturaleza del contrato y siempre que ello no suponga una formulación que limite sus posibilidades de cumplimiento a unas determinadas empresas o distorsione la concurrencia de cualquier otra forma, uno o varios de los medios siguientes:

a.Acreditar que, respecto a la actividad objeto de licitación, se siguen por la empresa licitante unas buenas practicas de gestión ambiental; tales como el tener establecido un Sistema de Gestión Ambiental o disponer de la norma internacional EN ISO 14001 u otra norma equivalente; o justificar, mediante cualquier otro medio adecuado, que se cumplen los requisitos de gestión ambiental establecidos en el Sistema antes citado.

b.Acreditar una determinada experiencia en temas medioambientales, adecuada respecto a las eventuales repercusiones ambientales que pueda tener la actuación de que se trate, en aquellos supuestos en que el contrato requiere conocimientos técnicos especiales en el campo del medio ambiente y sin perjuicio de las restantes titulaciones o experiencia que se exijan.

c.Dentro de los medios materiales o humanos (incluyendo titulaciones y experiencia) cuya adscripción a la ejecución del contrato se exijan en los pliegos de cláusulas administrativas, se incluirán, cuando corresponda, los que se consideren específicamente necesarios para dar cumplimiento a las exigencias y elementos de carácter medioambiental contemplados en los correspondientes pliegos de prescripciones técnicas o en los proyectos.

SEGUNDO:

Los pliegos de cláusulas administrativas particulares y, en su caso, los modelos tipo de dichos pliegos que se elaboran para la adjudicación de contratos de suministros, incorporan criterios medioambientales de carácter objetivo que se habrán de valorar con una puntuación de hasta 20 puntos por ciento del total. Se enumeran a continuación a algunos criterios no excluyentes:

a.Presencia, en los productos a suministrar, en productos intermedios, en su proceso de producción y, en general, en todo el ciclo de vida de los productos, de las características respetuosas con el medio ambiente. Cuando ello sea necesario, se establecerán a tal fin las correspondientes variantes:

-Empleo de productos reutilizados o reciclados (valorando, en su caso, porcentaje sobre el producto final)
-Empleo de productos reutilizables, reciclables o valorizables (reciclados (valorando, en su caso, porcentaje sobre el producto final)
-Empleo de productos con menor peso de sus envases, o envasados en recipientes reciclados o reutilizados.
b.Ahorro en los consumos de electricidad y de otras energías, o de bienes naturales en el proceso de producción, almacenamiento, eliminación o reciclado de los productos.
c.Compatibilidad electromagnética y reducción de las radiaciones emitidas por los equipos incluidos en la oferta.
d.Baja generación de residuos en el uso de consumo de los bienes ofertados, y bajo coste de tratamiento de los residuos generados.
e.Cuando proceda por la naturaleza el producto, y respecto al todo el ciclo de vida del mismo, un menor emisión de gases o una meno producción de ruido.

La valoración de estos criterios será independiente de la obligación del contratista de cumplir las exigencias que, en su caso, se hubieran establecido en relación con cualquiera de ellos en los correspondientes pliegos de prescripciones técnicas.

TERCERO:

Los pliegos de cláusulas administrativas particulares y, en su caso, los modelos tipo de dichos pliegos que se elaboran para la adjudicación de contratos de consultoría y asistencia y de los servicios, incorporarán criterios medioambientales de carácter objetivo que se habrán de valorar para la adjudicación del contrato, con una puntuación de hasta un 20 por ciento del total, de acuerdo con lo que a continuación se establece:

a.Cuando se trate de contratos de prestación de servicios, se valorará, cuando ello sea posible por la naturaleza de servicio, que su prestación se realice de la forma más beneficiosa para el entorno o con menor impacto ambiental, ya sea por el método empleado, por la gestión de productos, recursos y residuos, u otros similares. En particular, se valorarán los siguientes aspectos:

-Empleo de productos reciclados o reciclables, empleo de energías renovables y mejor aislamiento térmico o acústico.

-Compatibilidad electromagnética y reducción en la radicación emitida por los equipos o sistemas a utilizar.

-Menor emisión de gases, medios transporte más respetuosos con el entorno, medidas de mantenimiento con el menor impacto ambiental.

-Reducción de electricidad o mejor gestión de los residuos generados.

b.Cuando se trate de contratos de consultoría y asistencia, se valorará, cuando así sea posible por la naturaza de la consultoría, que en su ejecución o en el producto final de la misma se incorporen aspectos medioambientales relevantes. En particular, no será necesario incluir ninguna puntuación de esta naturaleza cuando se trate de consultorías o asistencias que tengan por objeto la elaboración de un estudio de naturaleza exclusivamente ambiental, incluyendo entre éstos los de la elaboración de estudios de impacto ambiental o proyectos de medidas correctoras o compensatorias.

c.Cuando se trate, específicamente, de asistencias para la redacción de proyectos de obras, y en función del contenido técnico el trabajo a realizar, se podrá valorar que las ofertas propongan la integración en los proyectos a realizar, de aspectos ambientales en la ejecución de la obra, tales como la incorporación de materiales o procedimientos de ejecución de beneficiosos para el entono, actuaciones “in situ” de gestión de recursos y residuos, u otros similares que supongan una mayor protección ambiental y que siendo convenientes para el cumplimiento del objeto de la licitación, excedan, en su caso, de los que vinieran exigidos con el carácter obligatorio por el pliego de prescripciones técnicas o por otras disposiciones de cumplimiento obligatorio.

CUARTO:

Los pliegos de cláusulas administrativas particulares y, en su caso, los modelos tipo de dichos pliegos que se elaboran para la adjudicación de contratos de obras, incorporarán, igualmente, criterios medioambientales de carácter objetivo, que se valorarán con una máximo del 10 por ciento del total, de acuerdo con lo que a continuación se establece:

a.Cuando se trate de obras sometidas a evaluación de impacto ambiental, se valorará que las ofertas presentadas incluyan aspectos que incrementen las exigencias impuestas por la Declaración de Impacto Ambiental (DIA), en particular en lo referente a las medidas protectoras, correctoras o compensatorias al programa de vigilancia ambiental que en la misma se incluyan.

b.Cuando se trate de obras que no hayan se someterse a evaluación de impacto ambiental, se podrá valorar que las ofertas presentadas integren aspectos medioambientales que sean más exigentes que los requisitos de esta naturaleza que consten en el proyecto aprobado por la Administración o en la normativa técnica que resulte de aplicación, tales como el que incorporen estudios de identificación y evaluación de impactos y propuestas de medidas protectoras o compensatorias.

c.Podrá valorarse que las ofertas incluyan propuestas de ahorro de consumo de energía y de tos bienes naturales, o de utilización de productos o envases reciclables o reutilizables, o procedentes de un proceso de reciclado o reutilización que, en cualquier caso, habrán de ajustarse a las especificaciones contenidas en el pliego de prescripciones técnicas.

d.Podrá valorarse que las ofertas incluyan propuestas de realización de determinadas actuaciones de corrección medioambiental, o de protección del biotopo o la biocenosis en la zona de influencia o en el entorno geográfico de la obra proyectada.

QUINTO:

Con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos y criterios antes señalados y poder realizar una adecuada valoración de los mismo, los licitadores deberán aportar la documentación correspondiente, que se incluirá en el sobre que corresponda (cuando se trate de requisitos de solvencia, o en el sobre en que se incluya la oferta, cuando se trate de criterios a puntuar en los concursos). Esta documentación, sin perjuicio de que pueda exigirse otra complementaria en los pliegos de aplicación, podrá consistir en lo siguiente:

a.Certificados expedidos por organismos públicos y privados, nacionales o internacionales, que acrediten el cumplimiento de los correspondientes criterios, estándares o normas de aplicación. En su caso, la acreditación de los criterios medioambientales relativos a los productos, podrá realizarse mediante la posesión de la correspondiente “etiqueta ecológica” o de otra etiqueta equivalente.

Cuando no se haya establecido como requisito de solvencia exigible para participar en la licitación, de acuerdo con lo señalado en el apartado primero de esta orden, los licitadores que tengan establecido un sistema de gestión ambiental en desarrollo del Reglamento CE EMAS 7672001, o dispongan de una certificación de calida ambiental (Norma ISO 14001, o equivalentes), podrán aportar los mismos a efectos de acreditar, respecto a los productos o servicios que oferten, que en los mismos se cumplen los criterios medioambientales objeto de valoración. A tal efecto, deberá existir relación entre lo que se acredite mediante esos instrumentos y los criterios a valorar, sin que la mera adhesión de la empresa licitadora al Sistema o la posesión de la Certificación permitan presumir que el producto o servicio que oferta cumple con esos criterios.

b.Cuando otros documentos puedan demostrar de forma fehaciente el cumplimiento de los medios y criterios en la presente orden”. (Sic)

En relación a dicho Proyecto, mediante Informe N. 31/03, de 17 de noviembre de 2003, la Presidencia de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de España consideró que la iniciativa del ministerio del Medio Ambiente debe ser considerada como interesante y muy positiva por cuanto trata de implicar, respecto de la ordenación del sistema de contratación en el ámbito del Departamento, la mejor selección de las empresas candidatas y de las diferentes ofertas que presentan las mejoras inherentes a un sector tan importante como es el desarrollo del medio ambiente, siendo al propio tiempo la primera que se plantea a la Junta Consultiva.

Adicionalmente a ello, consideró que el propósito del proyecto no debe significar que, citados esos aspectos en tales pliegos, no se incluyan en los pliegos de prescripciones técnicas correspondientes a cada contrato aquellas especificaciones que controlen la correcta ejecución del contrato, en los que deben quedar claramente mencionadas toda aquellas que de tan importante orden obliguen a que, cualquiera que sea el contratista, sean debidamente observadas cuantas normas y conductas permitan un mayor cumplimiento de todo requisito de carácter medio ambiental. Asimismo, indicó que de acuerdo a la Comunicación Interpretativa sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar los aspectos medioambientales en la contratación pública de 4 de julio de 2001 (COM – 2001; 274 final) se debe poner énfasis en que el empleo de dichos criterios no impliquen efectos discriminatorios en la participación de las empresas.

9.Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

Como se expuso en los párrafos anteriores, la inclusión de criterios medioambientales en el contexto como el actual, en donde se tiene mayor acceso a la información, las comunicaciones son más fluidas y hay más información disponible al respecto, únicamente se requiere la voluntad de las entidades públicas y el conocimiento técnico para poner en marcha una nueva política en la gestión medioambiental a través de los procesos de selección convocados por las entidades estatales.

Sin perjuicio de considerar lo expresado, en el presente artículo incluiremos una sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (CASE C-523/99: Concordia Bus Finland Oy Ab., anteriormente Stagecoach Finland Oy Ab, contra Helsingin kaupunki, HLK-Bussiliikenne, de fecha 17 de setiembre 2002), en la cual se deja claro que la inclusión de parámetros o criterios de rendimiento ambiental debe y puede ser utilizada como criterio para seleccionar a las ofertas en un proceso de selección, sin que puedan considerarse discriminatorios e irrazonables.
En este caso, uno de los más importantes conocidos por el Tribunal de Justicia Europeo, se desarrolla el tema referida a la inclusión de criterios medioambientales en la contratación pública, por ello, resulta relevante realizar un análisis más profundo sobre el particular, caso que al mismo tiempo que marcó un hito para la compra verde, decisión del Tribunal que también establecía claramente la necesidad de que existiese una relación evidente entre el criterio de adjudicación y el objeto del contrato.

10.El caso Concordia Bus Finland Oy Ab.: Criterio de adjudicación con criterios ambientales

a. Antecedentes

El 27 de agosto de 1997, el ayuntamiento de Helsinki decidió someter progresivamente a licitación toda la red de autobuses urbanos de la Ciudad de Helsinki, la misma que publicada en el Diario Oficial de la Comunidades Europeas de 4 de septiembre de 1997.

Según dicho anuncio de licitación, la adjudicataria sería la empresa que hiciera la oferta más favorable para el ayuntamiento desde el punto de vista económico global. Dicha apreciación debía tener en cuenta tres criterios: el precio global solicitado para la explotación, la calidad de los vehículos (autobuses) y la gestión por el empresario en materia de calidad y medio ambiente.
La oficina de abastecimiento de la Ciudad de Helsinki recibió ocho ofertas en relación con el lote N. 6, entre las que se encontraban las de HKL y de Stagecoach Finland Oy Ab (en lo sucesivo, Concordia).

El 12 de febrero de 1998, la comisión de servicios comerciales decidió elegir a HKL como explotador de la línea que constituía el lote n. 6, dado que su oferta se consideró globalmente como la más favorable desde el punto de vista económico. De la resolución de remisión se desprende que, en lo que a los vehículos se refiere, HKL obtuvo la mayor cantidad de puntos, es decir, 2.94, dado que Concordia obtuvo 0,77 puntos por su propuesta A. Los 2,94 puntos obtenidos por HKL por tal concepto incluían incrementos máximos por emisiones de óxidos de nitrógeno inferiores a 2 g/kWh, así como por un nivel sonoro exterior inferior a 77 dB. Concordia no obtuvo puntos adicionales por los criterios relativos a las emisiones de óxidos de nitrógeno y al nivel de ruido de los autobuses. HKL y Concordia obtuvieron la máxima cantidad de puntos por sus certificados en materia de calidad y de medio ambiente. En estas circunstancias, HKL obtuvo globalmente la mayor cantidad de puntos, es decir, 92,69. Concordia quedó en segundo lugar, obteniendo 86,21 puntos.

b. Desarrollo del procedimiento ante los órganos jurisdiccionales nacionales

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Palabrería

Notaba que las rodillas le temblaban, quería levantarse inmediatamente, pero aún no era su turno. Se recolocaba constantemente los cascos de la traducción y miraba curioso al auditorio que tenía enfrente. La gente sentada escuchaba distraída al conferenciante que lo precedía mientras hojeaban el periódico o tecleaban mensajes en el móvil. Para Henry Sarahig, líder campesino indonesio y representante internacional de Vía Campesina, era buena ocasión para trasladar sus experiencias y argumentos. Se trataba de una conferencia internacional de la FAO para resolver el hambre en el mundo.

Para tranquilizarse se concentró en repasar su intervención que llevaba escrita en un papel. En primer lugar iba a plantear el tema candente de la situación de los precios de los alimentos. “Los consumidores de todo el mundo han visto que los precios de los alimentos básicos se han incrementado dramáticamente durante los pasados meses, creando unas extremamente difíciles condiciones de vida, especialmente para las comunidades más pobres. Durante el año pasado, el trigo ha doblado su precio y el maíz ha subido cerca de 50 por ciento. Sin embargo, no hay crisis productiva. Las estadísticas muestran que la producción de cereales nunca ha sido tan alta como en 2007. Los precios se han incrementado porque una parte de la producción es ahora derivada a agrocombustibles y las reservas globales de comida están en su momento más bajo de los últimos 25 años debido a la desregulación de los mercados marcada por la OMC y el clima extremo que han padecido algunos países exportadores como Australia. Pero los precios también se han incrementado porque las compañías financieras especulan con la comida de las personas, ya que anticipan que los precios de los productos agrícolas seguirán subiendo en el futuro próximo. La producción de alimentos, su proceso y su distribución quedarán cada vez más bajo el control de las empresas trasnacionales que monopolizan los mercados”.

Y levantaría el tono de voz para advertir que “no todos los campesinos se benefician de los altos precios. Los precios récord en todo el mundo de los alimentos golpean a los consumidores, pero, contrariamente a lo que se podía esperar, no benefician a todos los productores. Los ganaderos están en crisis debido al aumento del precio de los piensos, los productores de cereal se enfrentan a agudos incrementos de los precios de los fertilizantes, y los campesinos sin tierra y los trabajadores agrícolas no pueden darse el lujo de comprar alimentos. Los campesinos venden sus productos a un precio extremadamente bajo comparado con lo que los consumidores pagan”.

Después profundizaría sobre la trágica realidad de los agrocombustibles industriales, que pueden alimentar coches, pero no personas. “Los agrocombustibles (combustibles producidos a partir de plantas, productos agrícolas y forestales) se presentan como una respuesta a la escasez de combustibles fósiles y al calentamiento global. No obstante, muchos científicos e instituciones reconocen que su energía y su impacto en el medio ambiente serán limitados o incluso negativos. Todo el mundo de los negocios está apresurándose a invertir en este nuevo mercado que está compitiendo directamente con las necesidades alimenticias de las personas. Los agrocombustibles industriales son un sinsentido económico, social y medioambiental. Su desarrollo debe detenerse y la producción agrícola debe enfocarse prioritariamente hacia la alimentación.”

Pensaba que si iba bien de tiempo, debería denunciar también las grandes cantidades de tierra que se están dedicando al cultivo de eucaliptos para la producción rápida de papel, y que como cualquier otro monocultivo sólo genera pobreza. “Los campesinos necesitan la tierra para producir comida para su comunidad y su país. Ha llegado la hora de llevar a cabo auténticas reformas agrarias para permitir que los pequeños campesinos den de comer al mundo.”

Pasaron por fin los 30 minutos que le habían otorgado a cada ponente. Habían hablado ministros de agricultura de diversos países, ministros de desarrollo rural, cargos de la propia FAO y del Banco Mundial. El moderador presentó a Henry indicando que por primera vez en un foro de estas características se contaba con una voz representativa de los campesinos y campesinas, de la agricultura familiar. Pero lamentablemente el tiempo se les había echado encima y el aperitivo los esperaba.

?Le ruego al señor Henry Sarahig que tenga la bondad de concentrar su intervención en ocho minutos? dijo.

“No se preocupe”, expresó Henry. Tomó el papel que llevaba en la mano y se lo llevó a la boca para comerlo. Finalmente lo escupió, y de frente sentenció: “Los agrocombustibles o el papel no se comen. Sus discursos, su palabrería de buenas intenciones, tampoco solucionan nada. Muchas gracias”.

Le sobraron siete minutos.

Gustavo Duch Guillot
Director de Veterinarios Sin Fronteras. España (Ver en:http://www.rebelion.org/noticia.php?id=65051

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El contrato internacional de ingeniería: Una aproximación. A propósito del caso Eurotúnel.

El presente trabajo pretende introducirnos en un tema sumamente relevante en la actualidad, en tanto que aborda una experiencia de inversión en obras de infraestructura vial con financiamiento privado llevado a cabo en Europa, la misma que puede servir de derrotero al momento de elaborar políticas a mediano y largo plazo en asuntos referidos al desarrollo de la infraestructura víal en el Perú, por ejemplo.

Se puede acceder a este trabajo, que forma parte de la Social Science Research Network (EE.UU), a través del enlace: http://ssrn.com/abstract=1493240

En la experiencia internacional, no son muchas las obras públicas con financiamiento privado que hayan sido consideradas de gran relevancia, tanto en el plano social, jurídico y político, como es el caso del túnel que cruza el canal de la Mancha entre Francia y el Reino Unido, el denominado Eurotúnel. Éste caso supuso un nuevo examen de las figuras contractuales usadas en el ámbito internacional, más aún, si se considera la coexistencia de sistemas jurídicos de dos países, la influencia de los contratos modelo de la FIDIC, la presencia del arbitraje comercial internacional y el financiamiento privado. Ello, precisamente, motivó la presencia de contratos modelo de ingeniería, que unido a la proliferación de principios generales arrojó, como resultado, la creación de un conjunto de reglas autorreguladoras anacionales. En ese contexto, se asiste, en el ámbito de la ingeniería, a la existencia de una nueva Lex Marcatoria, que se denomina en este campo, ius ingeniorum, concepto que también ha planteado una nueva configuración de los contratos de ingeniería basadas únicamente en dos categorías: ingeniería consultora – consulting engineering – e ingeniería comercial – commerce engineering- también denominada operativa, para luego conformarse una tercera, el process engineering – ingeniera de procedimiento.

INTRODUCCIÓN

Las materias e instituciones jurídicas del Derecho están en constantes revisiones y actualizaciones. En ese sentido, resulta imprescindible sobrepasar las fronteras del conocimiento y adentrarse en el estudio de nuevos conceptos y otras experiencias que sirvan de derrotero a posteriores revisiones y actualizaciones de los sistemas que nos regulan y que nos son propios. Ello plantea la necesidad de ampliar el debate sobre diversos temas jurídicos, especialmente, en lo que este trabajo atañe, sobre los contratos de obras públicas. Su tratamiento es disperso; no obstante, esa circunstancia no lo hace ni lo vuelve en un tema que no sea capaz de soportar un mínimo de consenso.

En general, puede hablarse de consenso en la idea de que la puesta en marcha de una certera política de obras públicas contribuye de forma positiva, ya sea directa o indirectamente, al crecimiento de un país; y que repercute tanto en la productividad económica, en la competitividad, como en el aumento del bienestar social de su población, en términos de desarrollo y calidad de vida . Tampoco parece que quepa duda acerca del principal papel que en el impulso de dicha política tiene atribuido el poder público y de modo muy particular la Administración Pública, a quien corresponde un lugar protagonista, cuando menos en su definición. Ahora bien, a partir de esta premisa se abren complejos debates con múltiples interrogantes y a los que de antemano se sabe, no es posible dar una respuesta definitiva.

La preocupación de los gobiernos de turno, en la actualidad, como es el caso del Perú, se centra en la instauración de un programa de proyectos públicos de inversión que incidan en el gasto y no así en la inversión, es decir, en la generación de políticas públicas eficientes a largo plazo. No obstante, así como están planteadas las cosas, el análisis coyuntural de cada sector del Estado Peruano sigue firme en plantear incentivos para lograr un significativo incremento de las obras en el sector infraestructura.

De manera más concreta, la incorporación de los países sudamericanos a un mundo global dependerá de la existencia de una infraestructura, por ejemplo de transporte, imprescindible para el movimiento de productos y personas que caracteriza un mundo globalizado. Las condiciones de la economía y el comercio en el nuevo siglo son sustancialmente distintas a como lo fueron en el pasado. La globalización, la “internetización”, el proteccionismo de los grandes bloques económicos, obligan a los países pequeños a insertarse en la economía internacional para aspirar al desarrollo; para estos efectos necesitarán dotarse de una infraestructura de transporte capaz de hacer frente no solamente a la creciente exportación de bienes hacia los países desarrollados sino a la satisfacción de las demandas interna y del mercado latinoamericano. La infraestructura para el transporte y la modernización de las operaciones de transporte constituyen una gran deuda interna en América Latina, que el continente pareciera estar dispuesto a revertir. Efectivamente, el continente diseñó sus comunicaciones para conectarse con los mercados desarrollados, principalmente con inversiones portuarias. Sin embargo, la red interna es prácticamente inexistente o está muy deteriorada. Este esquema no sirve para el futuro, existiendo actualmente gran consenso en que la deficiente competitividad de la región se debe a las malas condiciones de este tipo de infraestructura.

El mayor esfuerzo realizado en la última década en América Latina se ha relacionado con el mejoramiento de la infraestructura vial a través de diferentes programas de financiamiento público, préstamos internacionales y financiamiento privado ; sin embargo, en la mayoría de los países los esfuerzos no son satisfactorios y queda todavía mucho pendiente. En efecto, a fines de los años ochenta la mayor parte de los países de América Latina hicieron un diagnóstico de su infraestructura vial, considerándola deficitaria y en mal estado. Muchos países emprendieron en la década de los noventa programas de rehabilitación, mejoramiento y ampliación de la estructura vial con resultados diferentes. Es necesario, por ello, analizar las experiencias más exitosas y evaluar los aportes que se pueda obtener para su extensión en el resto de los países de la región. Por otra parte, en cada país es necesario establecer estrategias y definir las prioridades en el mejoramiento vial, incorporando específicamente las vías estructurantes nacionales e internacionales, los accesos a los puertos para mejorar el comercio internacional y los pasos fronterizos para incrementar el comercio.

Planteado el problema en estos términos, urge la necesidad de conocer otras experiencias que ayuden a organizar un programa de inversión eficiente. Más aún, en lo que respecta a este trabajo, importa la necesidad de analizar otras figuras jurídicas que puedan ayudar a mejorar la calidad de los proyectos de inversión pública y privada y, sobre todo, a comprender qué cambios son indispensables para estar a la altura de las exigencias mundiales.
Ante tamaña cuestión, y luego de esa parte introductoria, analizaremos un caso paradigmático: la construcción del túnel del Canal de la Mancha, más conocido como el asunto del Eurotúnel , un supuesto práctico de contrato internacional de ingeniería, el cual se presenta como una de las operaciones transfronterizas más importantes en la realización de obras de infraestructura en Europa, canalizada jurídicamente a través de la figura de contrato internacional de ingeniería.

Tal como lo señala la autora de la tesis “Régimen jurídico del contrato internacional de ingeniería”, el asunto Eurotúnel trata de un caso paradigmático en este tipo de contratos, que ayuda a configurar el perfil jurídico de los mismos y a analizar los problemas de derecho aplicable y de resolución de controversias que se plantean en este ámbito, un ejemplo de contrato internacional de ingeniería que contenía una cláusula de sumisión a la Lex Mercatoria y que, en materia de resolución de controversias, dio lugar a más de tres años de conflictos.

La estructura planteada por la autora del trabajo tiene como primera parte el análisis del régimen jurídico del contrato de ingeniería, catalogado por ella como un contrato atípico y complejo por sus operaciones y la larga duración de éste, que requiere la concreción de aspectos relativos a su naturaleza jurídica, su objeto, los sujetos implicados (los conflictos de intereses de lo sujetos implicados como el cliente, contratista e ingeniero) y las distintas modalidades contractuales que engloba.

Asimismo, la entrega de la obra en el plazo y la responsabilidad del contratista por vicios o del ingeniero por defectos, se acompañan, en el comercio internacional, de una pluralidad de regímenes jurídicos diferentes que aportan soluciones diversas, aspecto que se agudiza por la actual coexistencia de múltiples modalidades contractuales en el sector de la ingeniería.

Estas circunstancias advertidas se plasman en el asunto Eurotúnel, una obra que, dada su naturaleza, conllevó a la estructuración de un marco jurídico complejo. Para ello se llevaron a término diferentes acuerdos jurídicos. Por un lado, la conclusión de un tratado internacional entre Francia y Reino Unido, por otro, la de un contrato de concesión entre entidades de las dos nacionalidades y los estados implicados. Y, finalmente, por lo que a este trabajo realmente interesa, la celebración de un contrato internacional de ingeniería entre las concesionarias y un consorcio de empresas constructoras para su realización.

Las dificultades encontradas en este sector de la contratación internacional han intentado ser paliadas a través de la elaboración de contratos modelo. La intervención, en un principio, de asociaciones profesionales de ingeniería – FIDIC, ICE o RIBA, entre las pioneras – en el proceso de estandarización , ha dado paso ahora a otros organismos internacionales – UNCITRAL, FED o Banco Mundial, entre otros. El caso Eurotúnel tomó como base el modelo contractual de la FIDIC, el más utilizado en el contrato internacional, denominado libro rojo.

Cabe detenernos y hacer una referencia en este párrafo respecto a este último punto. Elvira Cuxart, abogada de un estudio en España señala que la FIDIC (Fédération Internationale des Ingenieurs-Conseils), asociación de Ingenieros independientes europeos fundada en 1913, empezó a elaborar en 1953 lo que actualmente son los Contratos-Tipo del sector de la Construcción más utilizados en el mundo, hasta el punto que algunos financiadores los exigen para los proyectos en los que realizan aportaciones. La Unión Europea, por ejemplo, lo recomienda expresamente en obras que financia conforme a determinados programas, por ejemplo, cuando participa en el proyecto en más de 1 millón de Euros. En el año 1999 la FIDIC publicó una nueva versión y editó cuatro libros/tipologías: “Condiciones de Contratación para la Construcción”, “Condiciones de Contratación para Proyecto y Obra”, “Condiciones de Contratación para Proyectos EPC/Llave en Mano” y “Modelo simple de Contratación”. De todos ellos existe, desde el pasado año, una versión oficial española.

No son pocos los clientes que han expresado la necesidad de contar con unas condiciones de general aceptación que agilicen la negociación de Contratos de Obra. Sin embargo, remarca, los contratos FIDIC se utilizan en España todavía muy poco, y la mayoría de las veces tan solo porque son exigidos por grandes empresas cuyo protocolo interno exige el contratar todas sus obras con modelos FIDIC, o porque son requisitos para poder acceder a financiación de determinados organismos y entidades públicas o privadas .
Se constata que la elaboración de contratos modelo de ingeniería, unido a la proliferación de principios generales y de una práctica arbitral cada vez más abundante, arroja como resultado la creación de un conjunto de reglas autorreguladoras anacionales. Se asiste, entonces, en el ámbito de la ingeniería, a la existencia de una nueva Lex Marcatoria, que se denomina en este campo, ius ingeniorum. Y no solo destaca su existencia, sino como añade la Dra. Reig Fabado, se tratará de demostrar su verdadera presencia en el campo de la ingeniería.

Por ello, resulta evidente que, en el ámbito de la contratación internacional, concretamente, en el sector de la ingeniería, existe un espacio trasnacional con unas conductas que lo rigen, aportando un grado muy apropiado de especialización. Sin embargo, esta regulación no puede considerarse independiente ni carente de control estatal. La conexión de ambos planos se produce en el plano de los contratos internacionales y del arbitraje comercial internacional.

En esta línea, la autora de la tesis señala que la relación entre ambas dimensiones se concibe en términos de interdependencia y complementariedad, que quedan latentes a lo largo de su trabajo, interrelación que encuentra justificación en el sector de la ingeniería en cuanto: 1) el carácter incompleto del ius ingeniorum, que obliga a recurrir la regulación estatal. 2) La necesidad el amparo estatal para la ejecución del laudo arbitral.

Asimismo, la incidencia del ius ingeniorun se agudiza en el plano arbitral, donde los árbitros no están sometidos a directrices y limitaciones de las reglamentaciones estatales. Por esta razón, resulta necesario distinguir dos dimensiones de operatividad del ius ingeniorum, a saber, la vía judicial y la vía arbitral, donde se establecen distintos grados de eficacia y admisibilidad, si bien se trata de planos directamente relacionados.

Por otro lado, en la segunda parte de la tesis, en relación al derecho aplicable, se procedió al análisis del fenómeno del ius ingeniorum, con la vocación de ofrecer unas conductas reguladoras sustantivas de estos contratos en la práctica del comercio internacional, manifestada fundamentalmente, en los principios generales, los contratos modelo y la práctica arbitral. Análisis que manifiesta el carácter incompleto de este conjunto autorregulador, con la existencia de amplias lagunas en su contenido y los problemas de interpretación derivados de los diferentes sistemas jurídicos (fundamentalmente el anglosajón y el de derecho civil).
El análisis del marco jurídico de operación del túnel del canal de la Mancha es necesario en cuanto demuestra el grado de complejidad que presenta, a nivel jurídico, la realización de una obra de ingeniería de esta envergadura. La implicación de dos estados y la existencia de diversos instrumentos jurídicos obliga a centrar el estudio de los problemas del derecho internacional privado – en concreto el derecho aplicable y la resolución de controversias – en el contrato internacional de ingeniería. El asunto Eurotúnel plantea la reflexión sobre la elección de las partes, que huyen de sus respectivos Derechos nacionales – el francés y el inglés – en busca de una solución neutral. En este caso, optan por los principios comunes de los sistemas, principalmente, del sistema anglosajón y del continental o de derecho civil, y, en su defecto, los principios del comercio internacional, aplicado por los tribunales nacionales e internacionales.

En la tercera parte se trata el tema de la resolución de controversias en los contratos internacionales de ingeniería. Precisamente, la autora procede a examinar la normativa conflictual a fin de intentar ofrecer respuestas satisfactorias para la determinación del régimen rector de estos contratos. Sin embargo, la complejidad de los mismos y el conflicto de los intereses implicados en ellos desembocan en la dificultad de encontrar una solución óptima. Por otro lado, cabe precisar que los contratos internacionales de ingeniería se presentan como un claro exponente del habitual recurso al arbitraje como vía generalizada de resolución de disputas, frente a la jurisdicción estatal. Actualmente, se calcula que el 90% de estos contratos contienen una cláusula de sumisión al arbitraje que suele remitir, mayoritariamente, al arbitraje institucional de la Cámara de Comercio de París – CCI.

Además, las diferencias que pueden dar lugar a una disputa pueden derivar, especialmente en estos contratos, de múltiples aspectos de la relación contractual. A modo de ejemplo, las surgidas entre los sujetos del contrato: cliente, contratista e ingeniero, o entre éstos y los subcontratistas, disputas que a su vez, pueden referirse al pago, el cambio de circunstancias o los sistemas de garantías así como a los problemas derivados de la obra en su diseño, ejecución o durante la concesión. Todos estos elementos otorgan a los contratos internacionales de ingeniería una especial tendencia a la conflictividad que les otorgan unas características propias en materia de resolución de controversias.

Estas circunstancias han coadyuvado, asimismo, a que los contratos de ingeniería también se presenten como un claro ejemplo de proliferación de técnicas alternativas de resolución de controversias. La existencia de un número considerable de disputas en el desarrollo de la obra y necesidad de una vía expeditiva y altamente especializada, que acabe con ellas en cuestión de varios días, son factores que favorecen el ámbito apropiado para la expansión de estas técnicas en esos contratos.

Asimismo, la mayor parte de las cláusulas de solución de diferencias de los contratos modelo analizados prevén algún mecanismo prearbitral. Bajo este planteamiento, las partes acuden al arbitraje, ya sea para recurrir la decisión prearbitral o para denunciar su incumplimiento. Así, el arbitraje se configura como una segunda instancia en los contratos internacionales de ingeniería, donde las partes están obligadas a recurrir previamente a los procedimientos prearbitrales para la solución de sus controversias. Interrelación que resulta habitual en este sector, como la tendencia que marcan los trabajos de instituciones en la materia como la propia UNCITRAL.
Estas circunstancias conducen a atribuir a la jurisdicción una función que puede calificarse de residual en este tipo de contratos. De hecho, la jurisprudencia estatal analizada se refiere mayoritariamente a cuestiones relativas a la solicitud de medidas provisionales en función de un procedimiento arbitral o a la validez de una cláusula arbitral, que por tanto, no entran en el fondo del asunto.

El caso Eurotúnel resulta, asimismo, paradigmático, en el plano de resolución de controversias. Varios años de conflictos que dieron lugar a más de 20 decisiones prearbitrales, dos procedimientos arbitrales ante la CCI y la solicitud de medidas cautelares ante postribunales ingleses y franceses. Por ello, la cláusula de resolución de controversias de este contrato resultaba pionera para modificar el modelo contractual utilizado en unos términos que luego se recogerían en la reforma institucional del mismo. Concretamente, se sustituía la función cuasiarbitral del ingeniero por un Comité de Resolución de Disputas. Además, se imponía la utilización obligatoria de este mecanismo con carácter previo al arbitraje.

En consecuencia, tal como sostiene la autora de la tesis, la tensión latente que producen estas circunstancias se mantiene a lo largo de su trabajo que pretende subrayar los problemas más relevantes y tratar de ofrecer una solución adecuada que satisfaga las necesidades concretas de los contratos internacionales de ingeniería.

Para efectos de este trabajo, nos importa la primera parte del trabajo presentado por la Dr. Fajardo, precisamente, dado a que a través de éste se pretende presentar y abrir el debate doctrinario y jurisprudencial en torno a la figura del contrato internacional ingeniería, a partir de un caso concreto, el Eurotúnel, que une Gran Bretaña y Francia; lo cual no obsta para que en futuras entregas se efectúe un análisis sobre el régimen aplicable y la resolución de controversias en los contratos internacionales de ingeniería. Por esos motivos, atendiendo a la complejidad del tema recogido por la autora en su tesis procedemos a tratar la primera parte, específicamente, porque esta entrega pretende explicar esta experiencia jurídica vinculada al sector de la ingeniería así como dar a conocer la bibliografía especializada que existe sobre el tema.

1.ANTECEDENTES

El 6 de mayo de 1994, la Reina Isabel de Inglaterra y Francois Miterrand, Presidente de la República Francesa, inauguraban el túnel subterráneo el canal de la Mancha que une Francia y Reino Unido materializando un proyecto perseguido durante siglos. Obra que se presenta como un fenómeno cuya transcendencia económica, política, técnica y jurídica la ha convertido en un proyecto conocido, desde un punto de vista social, que presenta – a su vez – aspectos jurídicos interesantes. Así, desde la perspectiva técnica, se trata de un túnel de 50 km. de longitud, de los cuales 39 km están por debajo del mar – la vía submarina más extensa el mundo-. Y desde el plano comercial, el transporte de pasajeros, entre 1994 y 2000 ha alcanzado la cifra de 57 millones de personas (cifra equivalente a la población de Reino Unido) . Como se aprecia, sobran razones para continuar con el estudio del caso Eurotúnel y sus implicancias jurídicas.

No obstante, como bien se ha señalado la autora de la tesis, su interés, fundamentalmente, se centra en el plano jurídico en cuanto tamaña obra es apropiada para abordar el análisis de su trabajo, en tanto que se trata de un proyecto de infraestructura de obra pública bajo financiación privada, que cuenta con un contrato internacional de ingeniería en el que se utiliza el contrato modelo de la ingeniería elaborado por la Federation Internationale des Ingenieurs-Conseils (FIDIC).

2.RASGOS GENERALES

El supuesto del Eurotúnel representa un caso paradigmático de contratación internacional de ingeniería de notable relevancia económica. Un proyecto de ingeniería internacional a largo plazo, relativo a una obra de infraestructura relacionada con el transporte público, con un procedimiento de licitación .
Desde una perspectiva económica, se caracterizó, primero, por ser financiada con fondos privados, no obstante, a pesar de que no participaban fondos públicos, aparecen involucrados, tanto el Estado francés, como el inglés, aunque, desde el primer momento, ambos estados insistieron en que no iban a asumir una función económica en este supuesto (más aún, se señala la insistencia del denominado Thatcherismo en no invertir dinero público en esta obra de infraestructura) . Y segundo, la participación de 225 bancos y 750.00 accionistas. Además, se creó un consorcio de contratistas ingleses y franceses para la construcción del Eurotúnel.

Políticamente, se presenta como un proyecto privado en función a una decisión política. Las políticas de los dos países eran distintas por las diferencias existentes entre ambos sistemas y la desigual situación económica de las regiones implicadas: el condado de Kent – rural –y la región de Nord Pasd Calais – industrial –, quienes se manifestaban de manera pasiva y entusiasta, respectivamente.
Jurídicamente, se caracteriza por su carácter internacional, circunstancia que convierte al caso Eurotúnel en una “Unique legal experience” .

3.CONTEXTO GENERAL DEL CONTRATO INTERNACIONAL DE INGENIERIA

La actividad económica constituye uno de los elementos más internacionalizados actualmente; no obstante, a pesar de su carácter global, se conecta con una estructura legal y política fragmentada en distintos estados, si bien se producen una interdependencia económica entre ellos . Este mismo esquema se repite en el ámbito del mercado de la construcción y, concretamente, en relación con los contratos internacionales de ingeniería .
En este contexto general de la construcción se desarrollan los contratos de ingeniería. Ahora bien, esta generalidad no debe generar la confusión entre lo que son los contratos de construcción y los de ingeniería . Así el contenido de los segundos abarca un amplio cúmulo de prestaciones: desde el diseño, la transferencia de tecnología y la asistencia técnica, hasta la construcción de la obra, la supervisión o la puesta en marcha de la misma, entre muchos. Esta circunstancia implica que en el contrato de ingeniería puede incluirse, perfectamente, la prestación de la construcción de la obra industrial o de ingeniería civil que se pretenda realizar.

Cabe indicar que los contratos de ingeniería han evolucionado, pasando de la ingeniería independiente a la ingeniería – construcción. Inicialmente, se presentaba como un contrato de creación de obra intelectual; sin embargo, ha pasado a ser un contrato de contenido plural y complejo, con características de prestaciones de servicios y construcción . Será la construcción el elemento operativo de la distinción entre contratos de ingeniería. Esta evolución no solo explica la transición de la ingeniería consultora a la ingeniería operativa, sino, asimismo, a la variedad de modalidades contractuales que pueden encontrarse en cada una de las dos categorías. En suma, el intento de elaborar criterios para la distinción entre una y otra categoría no evita, que en determinados supuestos, sea verdaderamente complejo separar las dos actividades, como es en este último caso, el denominado contrato de ingeniería comercial u operativa que son, precisamente, los contratos de ingeniería turn key .

4.FACTORESA CONDICIONANTES DEL CONTRATO DE INGENIERIA

La realización del Eurotúnel supuso una contextualización jurídica en tres niveles: en primer lugar, el marco internacional que incluía la realización de una obra de infraestructura entre dos países distintos que llevó a la firma de un Tratado internacional entre Francia e Inglaterra, denominado el Tratado de Canterbury, el 12 de febrero de 1986, para la construcción y explotación del túnel subterráneo que uniría estos países y que se ejecutaría por entidades concesionarias de carácter privado.

En segundo lugar, la celebración de un contrato de concesión, un contrato de estado (ambos gobiernos asumían el compromiso de mantener una política de estabilidad con respeto al proyecto y su ejecución). El carácter privado de la financiación llevó a optar por la concesión. Se optó por una fórmula original , existían dos entidades concesionarias, una inglesa y otra francesa, separadas pero indisociables (obligatoriamente vinculadas hasta el final de la operación) y, finalmente, los contratos celebrados entre las entidades concesionarias y otros participantes – entre ellos, el contrato internacional de ingeniería-. Además, de todos los subcontratos que se realizaron para la ejecución de la obra.

Por esta razón, la obra del eurotúnel se presenta como un caso único de concesión internacional con financiamiento privado establecido por un contrato de estado y sometida a un régimen de derecho internacional . No debe olvidarse, tal como sostiene la Dra. Fabado, que nos encontramos ante la obra de mayor envergadura técnica y económica que se ha realizado en Europa bajo financiación privada sin garantías estatales. No obstante, la visión crítica sobre la financiación privada se centra en que, probablemente, el sistema de garantías hubiera resultado más económico si en lugar de realizarlo Eurotúnel (una de las dos sociedades concesionarias) lo hubiera llevado a cabo un Estado. Pero, también es cierto, que hubiera resultado más caro, desde la perspectiva del contratista, si el cliente hubiera sido un Estado .

5.REGIMEN JURIDICO DEL CONTRATO INTERNACIONAL DE INGENIERIA

El contrato internacional de ingeniería se presenta como un paradigma para el análisis del nuevo panorama del comercio internacional que se ha configurado de manera cada vez más compleja en los últimos años. La doctrina señala los elementos novedosos que concurren con respecto a esta realidad: “la quiebra del mito de la tipicidad del contrato (…), el aumento radical del volumen y la complejidad de las transacciones (…), la carencia de una debida reglamentación jurídica (…). “Los cambios en relación con los sujetos del comercio y la participación directa del Estado y las `mal llamadas´ multinacionales (…). Los cambios del objeto de estos contratos con el paso de principio de autonomía de la autonomía de la voluntad y el correlativo incremento en la utilización de los contratos tipo (…)”.

En el caso del asunto Eurotúnel, las características principales se pueden enumerar a continuación:

-La realización de la obra se presentaba, como se ha visto, como una operación técnica muy compleja que implicaba, obligatoriamente, una cobertura jurídica que garantizara la consecución de este objetivo. Con este fin, las partes acudieron para la regulación del contrato internacional de ingeniería – que es el objeto de interés en este trabajo – a los contratos modelo de la FIDIC, elaborados, precisamente, con el objeto de satisfacer las necesidades de la obras de ingeniería internacionales.

-El contrato internacional de ingeniería se firmó el 13 de agosto de 1986, con base en el modelo de condiciones civiles de la FIDIC (el red book), considerando como el de mayor difusión y vocación internacional de la Asociación, bajo un método de determinación del precio lump sum.

-Bajo esta fórmula la Entidad concesionaria contrató la construcción del Canal de la Mancha a un Consorcio de empresas Constructoras – denominada Trans Manche Link TML – creada específicamente para esta obra. De modo que las partes en el contrato eran, por un lado, la entidad concesionaria Eurotunnel como cliente y, por otro, Trans-Manche Link TML– en adelante TML-, como contratista . El contratista TML estaba constituida por 10 sociedades y se comprometía, tanto al diseño, como a la ejecución de la obra, incluyendo la parte técnica del túnel y el sistema de transporte instalado dentro del mismo.

-A su vez, TML se constituía de dos grupos: una joint venture de cinco empresas de construcción inglesas – denominadas Translik – y un grupo de interés económico – GIE Transmanche Construction – de cinco empresas francesas de construcción.
-En un principio, estas empresas constructoras habían participado en el Consorcio de la concesión, pero en un momento posterior decidieron reagruparse y contratar separadamente la construcción de la obra. Esta circunstancia, calificada de “extraña maniobra” , se explica por el carácter beneficioso del contrato de construcción para la parte contratista, sorprendentemente.

6.NATURALEZ DEL CONTRATO INTERNACIONAL DE INGENIERIA

Como se pone de manifiesto en el túnel del Canal de la Mancha, el contrato de ingeniería se sitúa en el panorama del comercio internacional como una “nueva técnica negocial de empresa” . La realidad del contrato de ingeniería se presenta, actualmente, como una fórmula creciente en la práctica del comercio, que carece de una regulación legal específica, si bien aparece mencionado puntualmente en algunos textos legales, sobre todo de carácter administrativo. En consecuencia, la presencia de esquemas contractuales sin tratamiento legal determinado nos lleva a su consideración como contratos atípicos que resultan desconocidas en las legislaciones nacionales o que se hallan en estado embrionario. Además, no son el resultado de inserción de los elementos pertenecientes a otras figuras contractuales típicas, es decir, contratos cuya causa no resulta de la suma de una pluralidad de elementos causales distintos entre sí, sino que se configuran como una “causa única y autónoma” .

De modo que, la pluralidad de prestaciones existentes concurren en orden a la consecución de un resultado económico concreto: la realización de la obra. En ese sentido, esta atipicidad implica, no solo la imposibilidad de incardinarlo en una figura legalmente definida y reglamentada, sino la necesidad de realizar una búsqueda de fuentes de producción jurídica de origen transnacional (referidas a la Lex Marcatoria, contratos tipo de la FIDIC, AENA, ICE (The institution Civil of Engineering) o la Guías de Naciones Unidas referidas a determinadas modalidades de estos contratos).

La necesidad de una normativa rectora ha llevado, en la práctica, a la creación de una regulación jurídica específica a través de los contratos modelo. No obstante, esta falta de regulación no oculta un hecho característico de esta modalidad contractual: la existencia de una amplia serie de modelos uniformes de contratos de ingeniería muy utilizados en el tráfico jurídico internacional . Además, no solo nos encontramos ante una práctica consolidada, sino que estos modelos contractuales se caracterizan por adoptar técnicamente una forma muy elaborada. Presentan, asimismo, una serie de rasgos comunes – como son su complejidad, uniformidad, su continua evolución y la elasticidad para adaptarse a las distintas legislaciones nacionales – siendo posible su utilización, indistintamente, tanto en el ámbito interno como en el internacional.

En suma, como lo ha señalado la autora de la tesis, no encontramos ante un contrato de ingeniería calificado como un contrato atípico complejo, bajo una consideración unitaria (en cuanto a la existencia de un solo contrato).
Finalmente, se establece que el “contrato de engineering es un contrato atípico o innominado, de empresa, a titulo oneroso, con el que el engineer asume frente al cliente, la obligación de proyectar, financiar, organizar y también ejecutar una obra articulada y compleja, y los consiguientes riesgos, a cambio de un precio” . En definitiva, se opta, fundamentalmente, por adoptar una decisión amplia del contrato de ingeniería omnicomprensiva de todas las posibilidades que puede plantear la actividad de ingeniería, atinente a la consecución de una finalidad económica, algo con lo que estamos de acuerdo en vista de los variados tipos propios de contratos de ingeniería. De esta suerte, el contrato de ingeniería, se constituye como una realidad dinámica, como un sistema abierto .

7. EL OBJETO DEL CONTRATO DE INGENIERIA

– Pluralidad de prestaciones.

La mayoría de proyectos de obras industriales y civiles, suele ir acompañado de otros referidos a prestaciones auxiliares que complementan la acción principal de la construcción de la obra o, en otros casos, el diseño y supervisión de la obra. Así, debe pensarse en los contratos de suministro, de alquiler de equipos, de financiación, o de servicios de seguro, entre otros. Esta diversidad, además, convierte cada proyecto de ingeniería de construcción, por sus propias características, en único . En efecto, nos enfrentamos a un contrato dotado de multiplicidad de prestaciones y de sujetos implicados.

– El proyecto de obra

El proyecto engloba la totalidad de las actividades relativas a la obra. La cuestión a dilucidar es la fórmula jurídica empleada, es decir, analizar la solución jurídica que se ha escogido, dependiendo de la complejidad de la obra. Puede ser que la construcción sea la prestación principal el proyecto en torno al que gravitan las otras actividades o puede configurarse como accesoria, como otras ramas a realizase dentro del proyecto; así también cobra relevancia el denominado “condiciones generales” o “condiciones del contrato”.

Muchas veces, estas condiciones contractuales son impuestas unilateralmente por el cliente en procedimientos de licitación antes de saber la identidad del contratista, otras veces, es el ingeniero quien prepara las condiciones, recurriendo a modelos tipo. Normalmente, el contratista se ve obligado a asumir estas condiciones; no obstante, también es cierto que en la práctica internacional se dan mayores posibilidades para la negociación, más allá de la simple clarificación de determinadas cláusulas o cuestiones. Todo ello no supone un atentado a la libertad a una de las partes en aras a la negociación del contrato, sino al contrario, aparece como una necesidad comercial y una exigencia de imparcialidad. En cualquier caso, tampoco debe considerarse como una carta blanca para el cliente al momento de la elaboración de las condiciones, quien, además, debe acudir a los modelos estándar más extendidas, que son elaborados, mayoritariamente, por las asociaciones privadas.

– Contenido del contrato de ingeniería

Existen distintas modalidades contractuales que se diferencian, precisamente, en base a su contenido obligacional. Esta circunstancia implica una disyuntiva en el planteamiento del análisis de su contenido: analizar tipo por tipo o realizar una aproximación general a todos ellos, intentando resaltar sus elementos comunes. La Dra. Fabado se decanta por la segunda posición, que a continuación se detalla, circunstancia que implica la inclusión de las prestaciones de ingeniería consultora, operativa y de procedimiento. Además, la concreción del contenido obligacional en un contrato de ingeniería amplio, no solo afecta la diversidad obligacional, sino también las distintas fases, como son: la precontractual, preparatoria y operativa .

En resumen, la fase precontractual o de negociación resulta decisiva, aun cuando el contrato no ha entrado en vigor. Si bien, no produce plenos efectos jurídicos hasta se momento, debe tenerse en cuenta que pueden surgir determinadas obligaciones. El inicio de esta fase ha sido concretado por el libro naranja de la FIDIC que establece una fecha clave que denomina base date, a partir de la cual se cuenta con 28 días para presentar las ofertas al cliente. En este momento se establecen extremos de gran importancia de los que derivan consecuencias decisivas en la vida del contrato, a saber: los estudios de oportunidad, los estudios preliminares, la concepción detallada del proyecto, el procedimiento de adjudicación del contrato, la existencia o no de un concurso público de licitación y su correspondiente garantía, la carta de intención con las primeras obligaciones de las partes o el método de fijación del precio.

La segunda fase – la preparatoria – se inicia con la entrada en vigor del contrato y finaliza en el momento previo al comienzo de la ejecución de la obra. En esta etapa tiene lugar la conclusión del contrato, que supone la existencia formal del mismo. La remisión al contratista de la carta de aceptación – denominada letter of acceptance –por parte del cliente origina la conclusión del contrato. Se trata de un documento formalizado por escrito que da lugar a la producción de plenos efectos jurídicos del contrato, es decir, su entrada en vigor.

Las obligaciones del cliente en la fase preparatoria se concretan en el deber de asistencia y de información, la realización de determinados trabajo preparatorios, la puesta a disposición del contratista del lugar donde debe ejecutarse la obra y la selección del personal. Asimismo, suele ser habitual que, una vez entra en vigor el contrato con la carta de aceptación, el cliente entrega al contratista un anticipo del pago del precio. Por lo que se refiere a las obligaciones del contratista, este tiene el debe de obtener los permisos y las licencias necesarias, así como la obligación de informar el cliente la posibilidad de proporcionarle un programa de ejecución. En ocasiones, el contrato concluido puede imponer, expresamente, al contratista, además de la proyección y la ejecución de la obra, la consecución de las licencias de obra necesarias. Además, realiza otras actividades como preparar el lugar de la ejecución de la obra, concretar la subcontratación, proveerse de los materiales necesarios para la obra, de cuyo transporte es, además, responsable.

Finalmente, la fase operativa se desarrolla una vez que comienza la ejecución de la obra e incluye su recepción. La fase operativa de los contratos internacionales de ingeniería supone la ejecución material de la obra y su recepción. Esta etapa se inicia en el momento de comienzo de la obra y finaliza con la recepción definitiva de la misma, cuando se ha producido la transferencia de la propiedad del contratista al cliente.
Interesa distinguir dos subetapas de la fase operativa, por un lado la ejecución de la obra y por otro lado su recepción.

En el caso de la primera subetapa, el libro naranja de la FIDIC establece una fecha clave para el inicio, que denomina commencent day, y se concreta cuando el cliente ha dado la orden al contratista del comienzo de la obra. La obligación principal del cliente supone el pago del precio. Las condiciones del pago aparecen establecidas en el contrato, donde se establece el método de fijación de precio , la moneda y el lugar del pago y el calendario establecido para el mismo, si bien suele hacerse de forma fraccionada. En la cláusula 60 de las condiciones FIDIC, esta entrega se fracciona, a su vez, en dos plazos, de modo que el cliente paga una mitad de la suma en el momento de la recepción de la obra, y otra, una vez ha transcurrido el período de garantía. La fase de la ejecución finaliza con la terminación de la obra, que supone la realización de todos los trabajos necesarios para el funcionamiento de la obra que permiten su entrega o puesta a disposición del cliente y que se acredita mediante el certificado de final de obra.

En el caso de la segunda subetapa, nos encontramos en la recepción de la obra. Con respecto al contenido obligacional, el cliente debe acceder a la aceptación de la obra, teniendo en cuenta que éste puede realizar una serie de verificaciones tendentes a comprobar que la obra se ajusta a las especificaciones y establecer algunas reservas que deberán ser atendidas por el contrista. Éste por su parte, está obligado a realizar las pruebas mecánicas de funcionamiento y rendimiento, así como llevar a cabo las modificaciones o reparaciones necesarias para el correcto funcionamiento de la obra, a la luz de los resultados de las pruebas ejecutadas. Finalmente, y dependiendo del tipo contractual específico ante el que nos encontramos, puede incluirse las obligaciones de asistencia técnica, concretada, fundamentalmente, en el mantenimiento y la formación del personal local. La aceptación de la obra se formaliza por escrito a través de un documento en el que el debe constar la declaración de aceptación, el coste total y la fecha del certificado final de la obra.

La recepción de la obra puede realizarse de diversas modalidades, a saber, la recepción total o parcial, expresa o tácita y provisional y definitiva. Una de las consecuencias jurídicas más importantes de la recepción es que a partir de este momento empieza a transcurrir el período de garantía. En ese sentido, habrá que distinguir entre la responsabilidad contractual que suele establecerse en el contrato y la responsabilidad legal que depende del derecho aplicable la contrato y varía de un sistema jurídico al otro. Finalmente una vez terminado el período de garantía, debe emitirse un certificado de terminación completa de la obra y de reparación de vicios, documento que pone fin, definitivamente, al contrato, según la FIDIC .

Leer másEl contrato internacional de ingeniería: Una aproximación. A propósito del caso Eurotúnel.