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¿Suscribo o no el contrato? Segunda Parte. Una posible respuesta

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Hace unos días recibí una consulta a mi correo, la cual daba cuenta de un caso que se presentó en el marco de un proceso de selección para contratar el servicio de vigilancia. La redacción del mensaje, en resumen es el siguiente:

En dicho proceso habían presentado sus propuestas dos empresas. La propuesta de la empresa A no fue admitida porque no cumplió con acreditar el perfil del personal propuesto. La propuesta de la empresa B fue admitida, luego de la evaluación y calificación respectiva, y habiendo superado el puntaje técnico mínimo, se evaluó su propuesta económica. Finalmente, la empresa B fue adjudicada con la buena pro.

Luego de los 5 días hábiles posteriores a la fecha del otorgamiento de la buena pro, sin que la empresa A haya presentado recurso de apelación, el Comité Especial consintió la decisión de otorgar la buena pro a la empresa B. Al día siguiente citó a la empresa para suscribir el contrato, otorgándole 10 días para tal fin. El plazo del contrato suscrito por el servicio de vigilancia está próximo a vencer.

El día mismo que se citó a la empresa, auditoría de la Entidad deslizó un comentario, que transcribo literalmente del correo recibido:

“La propuesta técnica de la empresa ganadora incluyó el Anexo Nº 2, referido a la declaración jurada de cumplimiento de requerimientos mínimos del servicio convocado, sin embargo, en dicho anexo se hizo alusión no al servicio de vigilancia, sino al servicio de impresión, lo cual debería conllevar a la descalificación de la propuesta de dicha empresa”.

Ante ello, revisé la página del SEACE, ubiqué la ficha del proceso y advertí que la Entidad convocante había incluido en el Anexo Nº 2 – Declaración jurada de cumplimiento de requerimientos mínimos del servicio convocado”, por error, el servicio de impresión y no así el servicio de vigilancia. Supuestamente, la empresa B no detectó dicho error y usó el Anexo Nº 2 sin leerlo detenidamente, y así, tal cual, lo adjuntó a su propuesta técnica.

Cabe indicar que Auditoria no remitió ningún documento formal al Órgano Encargado de las Contrataciones sobre dicha observación encontrada.

Ahora bien, en ese estado de las cosas y estando pendiente la suscripción del contrato ¿Usted cree que debería invalidarse la propuesta de la empresa B y, por ende, declararse nulo el otorgamiento de la buena pro adjudicada a su favor? ¿Usted proseguiría con el procedimiento para la suscripción del contrato?

A raìz de ello, elabore una respuesta (que es compartida por Luis, quien agregò un comentario al post), la cual fue comunicada a Auditoria Interna del Concejo de la Paz, segùn me enterè, quien luego leerla, habría decidido no iniciar acciòn alguna.

APROXIMACIÒN A UNA POSIBLE RESPUESTA:

Nos dirigimos a usted a fin de absolver la consulta formulada respecto a si el error material observado en el Anexo Nº 2 “Declaración jurada de cumplimiento de requerimientos mínimos del servicio convocado” de la propuesta técnica de la empresa A, presentada en el Concurso Público № 02-2011-PAZ para la contratación del “Servicio de vigilancia”, conllevaría a que se invalide su oferta y, por ende se declare nulo el otorgamiento de la buena pro adjudicado a su favor.

Sobre el particular informamos lo siguiente:

A. ANTECEDENTES:

1. El 1 de enero de 2011, el Consejo de la Paz, en adelante la Entidad, convocó el Concurso Público № 002-2011-PAZ para la contratación del “Servicio de Vigilancia”, por un valor referencial total ascendente a S/. 5,000,000.00, incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV).

2. El 20 de enero de 2011, tuvo lugar el acto público de presentación de propuestas y apertura de sobres técnicos, oportunidad en la cual entregaron sus propuestas los siguientes postores: (i) Empresa A y ii) Empresa B.

3. El 11 de febrero de 2011, el Comité Especial dio a conocer los resultados de la evaluación técnica. En efecto, tal como consta en el Acta de evaluación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, el Comité Especial indicó que el postor B no había cumplido con acreditar el número de operarios solicitados en los requerimientos técnicos mínimos de las Bases Integradas.

Por su parte, en relación a la propuesta técnica de la empresa A señaló que había sido admitida y que luego de la evaluación técnica obtuvo 100 puntos.

En dicho acto se procedió a separar el sobre económico de la empresa B, cuyo representante solicitó la devolución del mismo, lo que se hizo en el mismo Acto. Luego se abrió el sobre económico de la empresa A, dejándose constancia que se encontraba conforme, Finalmente, luego de los resultados obtenidos, se otorgó la buena pro a ésta última.

Ese mismo día, se publicó en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE) el acta de otorgamiento de la buena pro del proceso de selección, decisión del Comité Especial que quedó consentida el 23 de febrero de 2010, al no haberse interpuesto recurso de apelación por parte de la empresa B.

4. El 25 de febrero de 2011, se registró en el SEACE el consentimiento de la buena pro. Ese mismo día, mediante Oficio Nº 000333-2011-PAZ, la Oficina de LOGISTICA comunicó a la empresa A que había quedado consentido el otorgamiento de la buena pro del Concurso Público Nº 002-2011-PAZ a su favor, razón por la cual debía remitir dentro de los 10 días hábiles siguientes de recibido el citado Oficio, la documentación requerida.

5. Por otro lado, el 28 de febrero de 2010, en una reunión sostenida entre el Auditor del Concejo de la Paz, el Jefe de Unidad de Administración y el Jefe de la Oficina de LOGISTICA, el primero de ellos habría expresado que la propuesta técnica de la empresa A contenía un error en el Anexo Nº 2 “Declaración Jurada de Cumplimiento de los Requerimientos Técnicos Mínimos del servicio convocado”, dado que aludía al servicio de impresión y no al “Servicio de Vigilancia”, lo cual conllevaría que se invalide su propuesta técnica.

B. ANALISIS:

6. Respecto al servicio ofertado por la empresa A

De la revisión del expediente de contratación, en la propuesta técnica de la empresa A se observa que presentó la siguiente documentación:

Anexo Nº 1 “Declaración Jurada de Datos del postor”, folio 6. Señala que se presenta al Concurso Público Nº 002-2011-PAZ.

Anexo Nº 2 “Declaración Jurada de Cumplimiento de los Requerimientos Técnicos Mínimos del servicio convocado”, folio 8. Señala que se presenta al Concurso Público Nº 002-2011-PAZ. Contiene el error material, pues consigna que ofrece el servicio de impresión.

Anexo Nº 3 “Declaración Jurada (Art. 42 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado)”, folio 10. Señala que se presenta al Concurso Público Nº 002-2011-PAZ – Servicio de Vigilancia.

Anexo Nº 5 “Declaración Jurada sobre plazo de prestación del servicio”, folio 12. Señala que se presenta al Concurso Público Nº 002-2011-PA – Servicio de Vigilancia.

Anexo Nº 6 “Experiencia del postor en la actividad”, folio 15. Señala que se presenta al Concurso Público Nº 002-2011-PAZ acreditando experiencia en servicio de vigilancia con contratos y sus respectivas conformidades.

Anexo Nº 7 “Experiencia del personal propuesto”, folio 220. Señala que se presenta al Concurso Público Nº 002-2011-PAZ detallando la experiencia del supervisor de vigilancia y de sus operarios.

Del mismo modo, se observa el Anexo Nº 8 “Carta de la propuesta económica” el cual hace referencia al Concurso Público Nº 002-2011-PAZ así como la Carta Fianza Nº 0055-333333, la cual indica, expresamente, que el Banco afianzaba a la empresa A a fin de garantizar la seriedad de la oferta en el Concurso Público Nº 002-2011-PAZ (Primera Convocatoria) para la contratación del “Servicio de Vigilancia”.

En este extremo del análisis cabe determinar si el error advertido en el Anexo N° 2 “Declaración jurada de cumplimiento de requerimientos técnicos mínimos”, presentado por la empresa A desvirtúa el contenido de su propuesta técnica y si ello ameritaba la descalificación de la misma.

Sobre el particular, cabe tomar como referencia los fundamentos del Tribunal de Contrataciones del Estado, utilizados en la Resolución N° 1541-2010-TC-S2 de fecha 12 de agosto de 2010. En esta Resolución el Tribunal consideró que “las propuestas deben ser evaluadas y calificadas de forma integral, es decir, según la documentación incluida en ellas, como señala el artículo 70° de El Reglamento , es decir, apreciando la totalidad de información que obra en la oferta, para que la decisión de admitir o descalificar una propuesta sea resultado de una visión conjunta de la misma, y no una apreciación sesgada de un extremo de la oferta (…)”, lo cual ha quedado evidenciado en el caso de la evaluación de la propuesta técnica y económica de la empresa A.

En el marco de los argumentos esgrimidos por el Tribunal de Contrataciones del Estado, lo que corresponde es realizar una evaluación integral de toda la documentación presentada por la empresa A, de la cual no cabe duda razonable alguna respecto a que la citada empresa ofreció el “Servicio de Vigilancia”, es decir, el error material consignado en la declaración jurada del Anexo N° 2 de su propuesta no altera el contenido de su propuesta expresada en la totalidad de información que obra en su oferta, la cual lo vincula y lo obliga para efectos de la ejecución del contrato.

7. El error material del Anexo Nº 02 Declaración Jurada de Cumplimiento de los Requerimientos Técnicos Mínimos que no resulta atribuible a la empresa A.

En relación al Anexo Nº 2, exigido en el numeral 2.5 del Capítulo II de la Sección Específica de las Bases Integradas, se debía adjuntar lo siguiente:

“Declaración Jurada mediante la cual se obligue a cumplir los Requerimientos Técnicos Mínimos contenidos en el Capítulo III de la Sección Específica “Términos de Referencia” de las Bases Administrativas. (Anexo N° 02)”. (Sic)

El Anexo Nº 2 de las Bases Integradas se encuentra redactado en los siguientes términos:

“ANEXO N° 2
DECLARACIÓN JURADA DE CUMPLIMIENTO DE LOS REQUERIMIENTOS TÉCNICOS MINIMOS DEL SERVICIO CONVOCADO
Señores
COMITÉ ESPECIAL
CONCURSO PÚBLICO Nº 002-2011-PAZ
Presente.-
Estimados Señores:
El que suscribe, ……………………. (postor y/o Representante Legal de ………………), identificado con DNI Nº …………….., RUC Nº …………. en calidad de postor, luego de haber examinado los documentos del proceso de la referencia proporcionados por el ministerio de Economía y Finanzas y conocer todas las condiciones existentes, el suscrito ofrece el servicio de “Impresión”, de conformidad con dichos documentos y de acuerdo con los Términos de Referencia y demás condiciones que se indican en el Capítulo III de la Sección Específica de las Bases.
Lima,…………………………………….
(…)”. (Subrayado nuestro)

Como puede apreciarse el error material se encuentra en las bases del proceso de selección, el mismo que no ha causado agravio a ninguno de los postores.
En el folio 8 de su propuesta técnica, el postor A adjuntó el Anexo Nº 2 “Declaración jurada de cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos del servicio convocado”, en la cual indicó lo siguiente: “El que suscribe, Juaneco y su Combo (Representante Legal de la empresa A), identificado con DNI Nº 000000001 y RUC Nº 20383838383, en calidad de postor, luego de haber examinado los documentos del proceso de la referencia proporcionados por el Concejo de la Paz y conocer todas las condiciones existentes, el suscrito ofrece el servicio de “Impresión”, de conformidad con dichos documentos y de acuerdo con los Términos de Referencia y demás condiciones que se indican en el Capítulo III de la Sección Específica de las Bases.
(…)”. (Sic)

Tal como se aprecia, la empresa A procedió a transcribir el contenido del Anexo Nº 2, tal como había sido redactado en las Bases Integradas.

No obstante ello, el error únicamente recayó en el Anexo Nº 2, el mismo que constituye sólo un extremo de la propuesta, la cual no puede determinar su invalidez, ello se sustenta en los criterios adoptados por el Tribunal de Contrataciones en la Resolución 1541-2010-TC-S2.

Más aún, si se observa el contenido de dicho Anexo –que en la parte superior refiere al Concurso Público Nº 002-2011-PAZ, el postor también declara que ofrece el servicio de acuerdo a los documentos del proceso de la referencia, es decir, nuevamente, al Concurso Público Nº 002-2011-PAZ así como de acuerdo a las demás condiciones que se indicaban en el Capítulo III de la Sección Específica de las Bases. En efecto, si se lee el Capítulo citado, se advierte que se refiere a los términos de referencia del “Servicio de Vigilancia”, lo cual coadyuva a concluir, luego de una lectura integral y sistemática de la propuesta técnica, que su oferta estaba referida, indudablemente, al servicio de vigilancia y no al servicio de impresión, con lo cual se ratifica una vez más que el error tipográfico contenido en su Anexo Nº 2 no es trascendental, constituyendo un error de forma que no afecta la integridad y validez de su propuesta técnica.

Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que la Ley Nº 27444, en su artículo IV “Principios del procedimiento administrativo”, señala que el procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente, entre otros, en el principio de informalismo, según el cual “Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público”. (Resaltado nuestro)

En el mismo sentido, cabe precisar que en el supuesto que el postor B hubiera incurrido en el mismo error, la decisión del Comité Especial sería la misma, de no invalidar su propuesta técnica por esa razón, dado que, tal como se ha indicado en los párrafos precedentes, dicho error no es trascendental, que no afectan la integridad y validez de la propuesta técnica, ello de conformidad al Principio de Trato Justo e Igualitario , previsto en el artículo 4, literal k) de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 1017, con lo cual la decisión adoptada por el Comité Especial no afecta ni perjudica a la empresa B, en tanto que la descalificación de su propuesta técnica se hubiera mantenido, dado que se fundamentó en una causal distinta a la analizada en el presente informe.

8. Acerca de la conservación del acto de otorgamiento de la Buena Pro

En relación a ello es menester citar las siguientes resoluciones del Tribunal de Contrataciones del Estado:

8.1 Resolución Nº 3125-2008-TC-S2 de fecha 29 de octubre de 2008, en la cual el Tribunal se ha pronunciado concretamente en torno a los errores no transcendentales, indicando que “(…) la nulidad en sede administrativa debe ser declarada ante la verificación de vicios realmente graves […], a fin que en virtud a un análisis costo beneficio y atendiendo al ejercicio eficaz de la gestión se evite la declaración de nulidades formales.

En tal sentido, la decisión adoptada al amparo de las normas del procedimiento administrativo general guarda consonancia con los principios que inspiran la contratación estatal, tales como el principio de Imparcialidad, Eficiencia y Economía […]. En consecuencia, resulta factible la conservación del acto (…)”. (Sic)

8.2 Resolución Nº 060/2004.TC.SU de fecha 18 de febrero de 2004. El Tribunal de Contrataciones del Estado indicó, en torno a los errores de forma no trascendentales, que “(…), su carácter adjetivo y la ausencia de materialidad de sus efectos ameritan declarar la conservación del proceso y del otorgamiento de la buena pro, considerando, principalmente, que no se advierte que como consecuencia de tales vicios haya causado agravio […] o se haya quebrantado la esencia de los principios de libre competencia, economía y demás relativos a la contratación pública. Igualmente, este Colegiado tiene en cuenta la importancia de que la entidad satisfaga las necesidades públicas involucradas en el proceso de selección […]”. (Sic).

8.3 Resolución Nº 520-2009-TC-S2 de fecha 18 de febrero de 2009, en la cual se señaló lo siguiente:

“(…) la Ley N.º 27444 recoge la figura de la conservación del acto administrativo, la cual permite perfeccionar las decisiones de las autoridades afectadas por vicios no trascendentes, sin tener que anularlo o dejarlo sin efecto. En tal sentido, la norma privilegia la posibilidad de conservar los actos viciados, de allí que en el derecho administrativo contemporáneo rija el principio general de la conservación de los actos administrativos. De esta manera, se evita la invalidación de actos por aspectos meramente formales en los procedimientos o actos administrativos, afectando la celeridad de las decisiones, más aún cuando, incluso la decisión previsible final tuviera el mismo sentido que la misma afectada.

Bajo este contexto, el numeral 14.1 del artículo 14 de la Ley N.º 27444 prescribe que cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora. El numeral 14.2 del referido artículo señala que es un acto administrativo afectado por vicios no trascendentes, entre otros, aquel emitido con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión final en aspectos importantes; así como aquel cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado, o cuando se concluye indubitablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio. En el caso que nos ocupa, resulta claro que el Comité Especial no efectuó el acto de integración de las Bases según el Pliego de absolución de consultas y/o observaciones. Sin embargo, una apreciación razonable, eficaz y proporcionada permite que este Tribunal no se limite a verificar la existencia de una falta de adecuación del proceso a la norma sino dilucidar si dicha omisión resulta ser tal magnitud que se haya inobservado el debido procedimiento o trasgredido el derecho de los administrados, así como el hecho que pueda ser pasible de conservación a la luz de lo expuesto en el acápite anterior . De esta manera procede en este caso la figura de la conservación del acto reseñada en las líneas precedentes”. (Sic)

8.4 Resolución Nº 508-2010-TC-S2 de fecha 5 de marzo de 2010, en la cual la Tribunal indicó lo siguiente: “(…) corresponde aplicar la figura de conservación del acto administrativo , recogida en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, respecto de la cual permite perfeccionar las decisiones de las autoridades– respaldadas en la presunción de validez– afectadas por vicios no trascendentes, sin tener que anularlo o dejarlo sin efecto. En tal sentido, la norma privilegia la posibilidad de conservar los actos viciados, de allí que en el derecho administrativo contemporáneo rija el principio general de la conservación de los actos administrativos. De esta manera, se evita la invalidación de actos por aspectos meramente formales en los procedimientos o actos administrativos, afectando la celeridad de las decisiones, más aún cuando, incluso la decisión previsible final tuviera el mismo sentido que la misma afectada, evidenciándose que no existe afectación en el procedimiento”. (Resaltado nuestro).

Del mismo modo, añade, que “resulta pertinente señalar que las Entidades deben ser conscientes de los esfuerzos y costos en los que incurren las empresas que participan en los procesos de selección que el Estado convoca, por lo que deben fomentar tratamientos y acciones que beneficien el dinamismo de las contrataciones públicas, así como su transparencia e imparcialidad, evitándose con ello circunstancias o conductas que perjudiquen innecesariamente a los postores y, por ende, encarezcan los costos de transacción y conlleven dudas respecto a la idoneidad de su actuación. Ante tales afirmaciones resulta importante señalar que las exigencias de orden formal y sustancial que la normativa prevea o cuya aplicación surja a partir de su interpretación deben obedecer a la necesidad de asegurar el escenario más idóneo en función de las razones del bien común e interés general”. (Sic)

En consecuencia, de lo expresado en los párrafos precedentes y de conformidad con lo señalado en las resoluciones del Tribunal de Contrataciones del Estado, el error material contenido en el Anexo N° 2 “Declaración Jurada de cumplimiento de requerimientos técnicos mínimos” de la propuesta presentada por la empresa A no afecta la integridad, alcance y validez de su oferta, razón por la cual debe conservarse el acto de otorgamiento de la buena pro.

C. CONCLUSIÓN y RECOMENDACIÓN:

1. El error material contenido en el Anexo Nº 2 “Declaración jurada de cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos del servicio convocado” de la propuesta técnica presentada por la empresa A no afecta la integridad, alcance y validez de su oferta, dado que de la revisión integral y sistemática de ésta, se advierte claramente que tanto en los anexos Nº 1, 2, 3, 5, 6, 7 y 8, y demás documentos presentados, se hace referencia expresa y clara al Concurso Público Nº 002-2011-PAZ – Servicio de Vigilancia, lo cual no deja ninguna duda razonable respecto a que la empresa se obligó a prestar el “Servicio de Vigilancia”, razón por la cual, de conformidad a lo señalado en el artículo 14 de la Ley Nº 27444 y a los pronunciamientos emitidos por el Tribunal de Contrataciones del Estado, citados en los párrafos precedentes.

2. En consecuencia, se recomienda conservar el acto de evaluación de propuestas y, por ende, el acto de otorgamiento de la buena pro del Concurso Público Nº 002-2011-PAZ, convocado para contratar el “Servicio de Vigilancia”, a favor de la empresa A., de acuerdo a los argumentos expuestos.

A modo de reflexiòn:

Segùn la opiniòn de algunos amigos, debìa descalificarse la propuesta de la empresa A dado que era un error insubsanable porque recaìa en un documento de presentaciòn obligatoria. Las posturas son vàlidas, la que recojo en las lineas precedentes tambièn, no se trata de entrar al ambito de lo correcto o incorrecto sino sencillamente de justificar una posiciòn de manera congruente y clara. Ademàs, sirviò para que Auditoria Interna no inicie acciòn alguna.

Espero sus comentarios o crìticas a la problemática presentada.

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En torno a la nulidad de los actos administrativos según la normativa de contrataciones del Estado. Breves apuntes en relación al procedimiento administrativo.

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Comparto con ustedes un trabajo de investigación, el cual fue publicado por Editorial Normas Legales, en el libro titulado “Estudios sobre Nulidad Procesal” en Enero 2010 (Pág. 307-359).

Se omiten intencionalmente los pies de página.

En torno a la nulidad de los actos administrativos según la normativa de contrataciones del Estado. Breves apuntes en relación al procedimiento administrativo.

“Cuando la arbitrariedad y la ilegalidad se atreven a levantar la cabeza con insolencia e impudicia, es siempre un signo seguro de que los llamados a defender la ley no han cumplido con su deber”.
Rudolf von Ihering

1. Introducción

Cada ordenamiento jurídico, en el marco de un Estado Constitucional y Democrático, reserva para sí un instrumento capaz de corregir la desviación de poder, de resguardar un orden constitucional, de impedir el abuso de un derecho o capaz de permitir y asegurar que los derechos de los ciudadanos se mantengan incólumes cuando se tiene al frente a la Administración Pública.

La forma como se relaciona o se vincula ésta con los ciudadanos varía y ello depende de lo que en el caso en particular se persiga. Algunas de esas formas vienen a ser el acto administrativo y el Contrato Estatal. Precisamente, el canal a través del cual se servirá la Administración para decidir una situación en concreto será el procedimiento administrativo correspondiente.

En efecto, el procedimiento administrativo se presenta como una institución que dista mucho de ser un plexo de formalismos y actuaciones rígidas que debe soportar el administrado a fin de obtener o defender un derecho o sencillamente a fin de que no se le afecte su situación jurídica.

La Ley de Contrataciones del Estado y su antecesora han develado una forma de comunicación entre la Administración Pública y el administrado que actualmente no presenta problemas si es que se la mira desde la perspectiva tradicional, es decir, a partir de una relación de poder, que por cierto, además, está imbricada por una regulación legal asistémica, profusa y cambiante.

La literatura sobre la naturaleza del procedimiento es variada y muy compleja y no pretende agotarse en este trabajo, el cual únicamente persigue analizar el procedimiento administrativo especial previsto por la Ley de Contrataciones del Estado, desde la perspectiva del acto administrativo nulo y cómo éste se manifiesta en su seno. No obstante, el estudio del procedimiento administrativo especial, tanto el proceso de selección y el procedimiento sancionador, no debe ser vista desde la perspectiva tradicional y exigua, sino desde aquella que persigue proponer una relación de interacción, comunicación y organización entre los ciudadanos y la Administración Pública, que en buena cuenta retome, también, la vigencia del debate en torno a la posición que ostenta el administrado en un estado constitucional, que no persiga únicamente aplicar una ley al caso concreto o decidir sobre una situación en particular, sino que considere que a través del procedimiento administrativo se pueden poner en vigencia valores jurídicos.

La figura de la nulidad en la Ley de Contrataciones del Estado ha encontrado su máximo desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal de Contrataciones, y ello ha sucedido así desde que entró en vigencia la Ley 26850 , ahora derogada y el Decreto Legislativo 1017, actualmente vigente, las cuales en torno a la nulidad de los actos administrativos han mantenido la misma regulación. Las causales para declarar la nulidad de éstos están contenidos en la propia normativa, si es que éstas se han configurado en un proceso de selección; mientras que las causales de nulidad del acto administrativo emitido en el marco de un procedimiento administrativo sancionador son las que se recogen en la Ley 27444, en tanto que tienen que ver con los requisitos validez que debe contener aquél al momento de su emisión.

Por ello, al momento de analizar las causales de nulidad en la normativa sobre contrataciones públicas no resulta suficiente conocer en qué consisten éstas, sino que también es importante saber cómo se han estado aplicando, motivo por el cual este trabajo recogerá algunas decisiones del Tribunal en las cuales se ha pronunciado en torno a la nulidad de los actos administrativos dictados en un proceso de selección y en un procedimiento administrativo sancionador así como sobre los actos nulos declarados de oficio.

2. Una primera aproximación. Sobre el procedimiento administrativo

El procedimiento administrativo es el modo de realizar el Derecho Administrativo, el cual en nuestro tiempo se fundamenta cada vez más en la idea de comunicación y de la información. El moderno Estado ya no se sirve solo de instrumentos reguladores, sino que atiende el interés general a través de toda una variadísima gama de medios o instrumentos. Es así un Estado que informa, que coopera, hace de intermediaria, etc.

Ahora bien, el resultado la expresión formal y técnica de lo acontecido en un procedimiento administrativo que designa los efectos del obrar de los entes públicos es el acto administrativo en el que la Administración Pública decida, ordena o dispone. A grandes rasgos, del procedimiento administrativo, como recuerda GIANINI, se ha comenzado a hablar a finales del Siglo XIX para indicar las secuencias de los actos de la autoridad administrativa relacionados entre sí y tendentes a un único fin. El término procedimiento quería, pues, significar una serie cronológica de actos o actuaciones dirigidos a un resultado. Hoy es un hecho claro que la actividad administrativa se desenvuelve mediante procedimientos diversos, hasta el punto que la actuación a través de un procedimiento es un principio fundamental del Derecho Administrativo. La consecuencia de esta generalización de la técnica procedimental es que el acto administrativo solitario, es decir, sin procedimiento, puede considerarse una excepción. Por ello, el procedimiento administrativo constituye hoy la forma propia de la función administrativa, de la misma forma que el proceso lo es de la función judicial y el procedimiento parlamentario de la función legislativa .

Sin embargo, actualmente, como consecuencia de las nuevas formas o técnicas de acción del Estado, se han ampliado considerablemente las competencias administrativas y su campo de acción e influencia, que obliga repensar el contenido del procedimiento administrativo, entendido éste ya no como un suceso o repertorio de actos o actuaciones que persiguen un único resultado sino como el conjunto de actuaciones que se producen en el seno de la Administración, articulados conforme a un plan, que tiene por objeto la obtención y el procesamiento de información. Constituye, así concebido, un sistema de acción (de carácter interactivo) entre la Administración y el ciudadano, o entre diversas Administraciones Públicas. Además del Derecho Administrativo, se ocupan especialmente del fenómeno del procedimiento administrativo las teorías de las decisiones, la teoría de las funciones o de los roles, elaborada en el seno de la Sociología, y la Ciencia de la Administración.

A raíz de ese nuevo enfoque es que dicho autor señala que desde un punto de vista conceptual, debe distinguirse jurídicamente entre el procedimiento decisorio y el de prestación efectiva. Durante mucho tiempo se entendió por procedimiento decisorio aquél que desemboca una resolución de carácter vinculante. Tal concepción estaba presidida por un Derecho Administrativo al que solo le importaba la acción soberana o revestida de imperium del Estado.

Por otro lado, hay otros procedimientos en los que no se desemboca en la adopción de una resolución, sino en el otorgamiento de prestaciones administrativas. A partir de esa distinción, la doctrina alemana hace alusión al procedimiento como nuevo paradigma, en la cual la dogmatica sobre la materia contempla el procedimiento desde dos perspectivas: de un lado, como suceso o acontecimiento real; de otro, como idea ordinamental .

Desde el punto de vista de su facticidad, estos es, de su aplicación práctica como hecho real, al Derecho Administrativo le importa el procedimiento en la medida en que se cuestione la correcta aplicación de las normas de procedimiento, como las relativas a la participación, a la competencia o a la publicación y notificación de los actos administrativos. Tal es el ámbito de la denominada “legalidad formal de la acción administrativa” y de la doctrina de los vicios de procedimiento que a aquella se vincula. El segundo, al Derecho Administrativo le importa el procedimiento bajo el perfil de los que podría llamarse “idea ordinamental”, es decir, el procedimiento administrativo como proceso o sucesión ordenada que proporciona transparencia y racionalidad, coordinación y contacto; fines que, por su parte, encierran y desarrolla importantes valores jurídicos.

Los estudios que se efectúen en torno al procedimiento administrativo deben reparar, considero, en el segundo aspecto, en tanto que los procedimientos administrativos comunes y especiales no se pueden circunscribir ordinariamente a un único objetivo, sino que por el contrario, responden, paralelamente a las amplias competencias administrativas, a otros fines tales como la información administrativa, la coordinación y la garantía de acierto en la decisión, la seguridad jurídica individual y la consecución del consenso institucional. Y, precisamente, la revalorización del procedimiento administrativo en el seno del Derecho Público alemán, por ejemplo, se debe entre otras razones a la distinción entre competencias administrativas y a la organización de la administración y a un cambio de mentalidad y la conciencia de la propia dignidad personal que han calado en la población, causas todas estas que ha hecho necesario un mayor crecimiento del procedimiento administrativo, en el sentido de “idea ordinamental”, como concreción del interés general.

De ese modo, cabe precisar dos cosas: el procedimiento administrativo es la expresión del cambio habido en las relaciones entre el Estado y el Ciudadano. La necesidad de comunicación entre la Administración y los ciudadanos responde a la concepción constitucional de la posición que tiene el ciudadano en el seno del Estado. En segundo lugar, es necesario verificar un análisis sistemático y comprensivo del procedimiento administrativo no solo respecto de las formas de relación entre la Administración y el individuo, sino también en relación con la disciplina de la formación de la voluntad, en la esfera interna de la Administración. Ello se hace especialmente evidente frente a las planificaciones de nivel superior, en tanto que la organización y el procedimiento se encuentran estrechamente ligados. Los conceptos de “organización como estructura” y “organización como actividad” que ha desarrollado la ciencia administrativa se presentan realmente como diferentes estados de una misma cosa. Esta relación incita por otra parte a utilizar diversas metáforas: la resolución como punto; el procedimiento como línea, el conjunto de la organización administrativa como superficie; el procedimiento como “Administración en movimiento”; la organización como “situación” o “estado”.

En este estado de las cosas, se puede advertir que la caracterización de un procedimiento administrativo no solo debe tender a la mera referencia de una concatenación de sucesos u ordenación de distintas fases o etapas destinadas a obtener una decisión de la autoridad administrativa, sino que, además, debe proporcionar transparencia y racionalidad, coordinación, organización y contacto; fines que, por su parte, encierran y desarrollan importantes valores jurídicos.

Bajo esa perspectiva, precisa Garrido Falla, debe notarse que la legislación sobre procedimiento administrativo implica un doble intento: de un parte, racionalizar la actuación administrativa, estableciendo las reglas (instrucciones); de otra, el procedimiento constituye una garantía para los administrados. El primer objetivo, el racionalizador, es fácil de entender porque responde a elementales principios de organización administrativa. Toda gran organización pública o privada, debe tener sus propias reglas de funcionamiento si quiere actuar con eficacia. El segundo, en cambio, es el producto de una sucesiva etapa en la construcción del estado de derecho. Las consecuencias jurídicas son radicales: en adelante ya no es jurídicamente indiferente que un acto administrativo sea dictado por uno u otro órgano administrativo (principio de la competencia), o que el expediente se resuelva con audiencia o sin ella del interesado, o prescindiendo del informe de un determinado organismo técnico o jurídico. Ahora el olvido de estos trámites vicia el acto administrativo final, que, por ende, se convierte en anulable o incluso en nulo de pleno derecho .

3. En torno al acto administrativo. Definición conceptual

Una vez llegado a este punto, y puesto de relieve la noción de procedimiento administrativo, corresponde efectuar una breve reseña sobre el acto administrativo, para luego ahondar con mayor énfasis en la nulidad del acto administrativo en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado, cuyo régimen prevé, precisamente, por un lado, la configuración de un procedimiento especial destinado a seleccionar la mejor oferta en un marco de competencia, así como de un régimen referido al procedimiento administrativo sancionador.

En ese sentido, de manera inicial, debe indicarse que la figura del acto administrativo, que a decir de Cassagne, constituye un típico producto de la función administrativa, en sentido material, viene a constituir algo así como el eje a cuyo alrededor giran las principales instituciones del Derecho Administrativo . Por su parte, Aurelio Guaita considera que el acto administrativo es, sin duda, el concepto capital del régimen jurídico de la Administración, es decir, del Derecho administrativo.

Todas las potestades administrativas, todas las prerrogativas de la Administración, vienen a coincidir y condenarse en ésta: poder dictar actos jurídicos regulados por el Derecho público (administrativo) y dotados de un vigor especial, dato explicaría y justificaría la abrumadora literatura científica dedicada al tema en los países que más han destacado en la ciencia del Derecho Administrativo desde el siglo pasado (Alemania, Francia, Italia; puede agregarse ahora también España), como a su vez, tan ingente “producción bibliográfica” tenía que provocar una variedad casi ilimitada de conceptos, nociones, definiciones, etc., del acto administrativo, a pesar de que -como no podía dejar de ser- la mayor parte de actos lo son para casi todos los autores .

Se sostiene que la expresión acto administrativo surgió después de la revolución francesa. Antiguamente, estos actos se llamaban actos del rey o actos del fisco. Se sostiene que el primer texto legal que empleó esta expresión es la ley francesa de 16 de agosto de 1790 por la cual se prohibía a Tribunales federales el conocimiento de operaciones de los órganos administrativos. La expresión de acto administrativo era desconocida antes de la Revolución Francesa, ya que fue entonces cuando la administración pública quedó sometida a un régimen de derecho. En el Estado de Policía la administración realizaba actos que en sentido amplio podrían llamarse administrativos pero que estaban excluidos del régimen de Derecho. Del caos indisciplinado de operaciones materiales de todas las clases que realizaba el estado policía, se va a desprender ahora la noción de acto administrativo para designar un acto jurídico de naturaleza específica que viene a determinar el sentido en que la regla de derecho debe aplicarse a la actividad de la administración .

Por su parte Cassagne sostiene que la teoría del acto administrativo tuvo su origen y desarrollo en Francia, merced a la jurisprudencia, principalmente, del Consejo de Estado y, de modo complementario, del Tribunal de conflictos, órgano este último encargado de fijar con fuerza de verdad legal el deslinde de la competencia entre los tribunales administrativos y los judiciales.

La doctrina francesa vinculó la expresión acto administrativo como materia de competencia de los jueces administrativos, es decir del contencioso administrativo y en consecuencia su apreciación no podía realzarse por los tribunales judiciales. Así, surgió la conocida distinción entre aquellos países del régimen administrativo donde funcionaban dos clases de tribunales, los judiciales y administrativos, que eran especializados en esa materia y los países sin régimen administrativo, como Inglaterra, cuyas cuestiones contenciosas eran de competencia de los tribunales judiciales .

Actualmente, tal como sostiene Comadira, la teoría del acto administrativo está, en algún sentido, un tanto olvidada hoy por los administrativistas. No tiene, obviamente, el atractivo de otros temas que pueden considerarse de moda, sin embargo no deja de ser una cuestión de permanente actualidad en tanto el acto administrativo es uno de los modos fundamentales de expresión de la voluntad administrativa .

Destacar la importancia del conocimiento de la teoría pretende ser, además, un estímulo para la formación integral de los jóvenes interesados por el Derecho Administrativo, quienes seducidos por los temas del momento encuentran no pocas dificultades prácticas a la hora de concretar su juicio sobre el modo concreto adoptado por la Administración para expedirse .

Para efectos de este trabajo, recogeremos, doctrinalmente, el concepto de acto administrativo de Cassagne, quien ha precisado que la noción de acto administrativo comprende toda declaración proveniente de un órgano estatal, emitida en ejercicio de la función materialmente administrativa y caracterizada por un régimen exorbitante, que genera efectos jurídicos individuales directos con relación a los administrados destinatarios del acto. Por su parte Comadira entiende por acto administrativo, toda declaración de un órgano del estado, o de un ente no estatal, emitida en ejercicio de la función administrativa, bajo un régimen jurídico exorbitante, productora de efectos jurídicos directos e individuales respecto de terceros .

Ello no impide agregar que, aunque responde a una realidad -polimórfica ad infinitum- el concepto de acto administrativo no es legal, sino fruto de la especulación y de la reflexión científica. Las normas legales trazan el régimen de los actos (permisos, subvenciones, multas, expropiaciones, nombramientos, licencias, etc.), e incluso a veces con carácter “relativamente” general pero, lógicamente, no dan un concepto abstracto y omnicomprensivo del acto administrativo . Según Comadira, el acto administrativo es un concepto empírico fundado en la experiencia. No es un acto apriorístico que pueda inferirse de concepciones abstractas .

4. El concepto de acto administrativo en la Ley de Procedimiento Administrativo General – Ley 27444

En el ámbito nacional se ha dicho que en razón a la importancia del acto administrativo la doctrina administrativa se ha ocupado intensamente del concepto de acto administrativo y como consecuencia de ello las divergencias entre escuelas que se pueden identificar es notable . Sin embargo, la ley ha desarrollado un concepto de acto administrativo capaz de satisfacer toda pretensión académica al señalar que el mismo es el medio para la manifestación de una entidad en ejercicio de un potestad pública (artículo 1.1 .), cuyo objeto puede ser aquello que dicha entidad decide, declara o certifica (artículo 5.1 ) con efectos jurídicos en una situación concreta.

Como se puede apreciar con nitidez, los elementos del acto administrativo que esta ley ha establecido son 6:

– Una declaración de cualquiera de las entidades.
– Destinada a producir efectos jurídicos externos.
– Recae en derechos, intereses y obligaciones de los actos administrativos.
– Es una citación concreta.
– En el marco del derecho público.
– Puede tiene efectos individualizados o individualizables .

En cuanto a la regulación de los requisitos, tanto de forma como de fondo, la Ley ha sido prolija en incorporar expresamente los distintos elementos que es necesario tener en consideración para la formación válida de un acto administrativo (artículo 3 ). La inclusión efectuada constituye la positivización de condiciones de validez como la resolución motivada, la finalidad pública y la exigencia de un procedimiento regular en la generación de un acto administrativo.

La eficacia de acto administrativo ha sido regulada de manera independiente a las condiciones para la conformación válida de un acto administrativo, lo que ya es una contribución a la correcta comprensión del fenómeno jurídico que permite la generación de actuaciones de derecho. Atendiendo a la naturaleza el acto administrativo, la eficacia de la misma se encuentra condicionada a la posibilidad que dicha manifestación encuentre su destino por la vía de la adecuada notificación a su destinatario .

En este punto, es importante destacar que la Ley de Procedimiento Administrativo General ha precisado las diferencias entre los conceptos de validez y eficacia de los actos administrativos, porque mientras la validez del acto hace referencia a su conformidad con el ordenamiento jurídico (artículo 8) el artículo 16.1 establece que la notificación es el momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos. Por tanto, ambos conceptos ostentan en la referida Ley una caracterización que no necesariamente coincide con la consagrada por el Código Civil, por lo que el estudio y análisis dogmático de su régimen jurídico, así como del acto administrativo en general, debe realizarse exclusivamente desde la perspectiva de la regulación del Derecho Administrativo .

5. El régimen de la nulidad en los actos administrativos

En lo que se refiere a la declaración de nulidad del acto administrativo viciado en su conformación, la Ley ha decidido mantener la tradición normativa y optar únicamente por la regulación de la figura de la nulidad, dejando de lado la posibilidad de incluir también regulación para los supuestos específicos de inexistencia, anulabilidad y validez como consecuencia de la nimiedad del vicio. Establecer supuestos para cada uno de las consecuencias, jurídicas mencionadas es una tarea ardua que, en muchos casos, se ve excedida por la realidad. En efecto, resulta muy complicado establecer a priori los supuestos a los cuales podría atribuirse un determinado vicio en la conformación del acto administrativo y la consecuencia de su inexistencia, nulidad, anulabilidad o validez .

Un acto administrativo inválido sería aquél en el que existe discordancia entre el acto y el ordenamiento jurídico y por tanto es un acto ilegal. Sin embargo, no todo acto administrativo inválido es una acto susceptible de ser declarado nulo cuando padezca de los vicios contemplados por dicho preceptos porque si se trata de un acto que padece de los vicios considerados no transcendentes o no relevantes por el artículo 14 de la Ley, entonces no procede la declaración de su nulidad, sino la posibilidad de que recobre su validez mediante la subsanación o enmienda de su ilegalidad por la propia Administración Pública. Los supuestos de conservación tienen por objetivo privilegiar la eficacia de la actuación administrativa frente a irregularidades de los actos administrativos que la Ley estima de leves .

Por tanto, acto administrativo nulo sería aquel que padece de algunas de las causales de invalidez trascendentes o relevantes previstas por el artículo 10 de la Ley y que ha sido expresamente declarado como tal (nulo de pleno derecho dice el primer párrafo del artículo 10 de la Ley) por la autoridad administrativa o judicial competente, determinando la expulsión del acto administrativo del mundo jurídico. La nulidad de pleno derecho a que se refiere el primer párrafo del artículo 10 de la Ley requiere ser expresamente declarada por los órganos legitimados para hacerlo por tanto no opera de manera automática. En nuestro ordenamiento administrativo no es posible sostener que un acto administrativo es nulo y no surte efecto alguno por más grave que sea el vicio de que padezca, si es que no ha sido expresamente calificado como tal por la autoridad competente conforme a los procedimientos establecidos legalmente .

6. La nulidad en los procesos de selección según la normativa de contrataciones del Estado

El artículo 144 de la Ley 27444 prevé que los procedimientos administrativos se desarrollan de oficio, de modo sencillo y eficaz sin reconocer formas determinadas, fases procesales, momentos procedimentales rígidos para realizar determinadas actuaciones o responder a precedencia entre ellas, salvo disposición expresa en contrario de la ley en procedimientos especiales.

Precisamente, el procedimiento de selección previsto en la Ley 26850, actualmente derogada, y en la Ley 1017 “Ley de contrataciones del Estado”, actualmente vigente, constituye un procedimiento especial tal como se dispone en el artículo 5 de ésta última Ley . No obstante, a diferencia del procedimiento administrativo general, éste dispone el sometimiento a formas determinadas, etapas preclusivas así como la observancia estricta de los requisitos que deben cumplirse en cada etapa del procedimiento de selección.

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