De acuerdo al literal a) del numeral 1 del artículo 237 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, el Tribunal impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que “no mantengan su oferta hasta el consentimiento de la buena pro o, de resultar ganadores hasta la suscripción del contrato, no suscriban injustificadamente el contrato, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor”.

El referido literal contiene cuatro causales de sanción para los participantes y/o postores:

– No mantener su oferta hasta el consentimiento de la buena pro.
– No mantener su oferta hasta la suscripción del contrato.
– No suscribir injustificadamente el contrato.
– No recibir injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor.

En el caso de la dos primeras causales, la sanción se configura cuando el participante y/o postor manifiesta su voluntad de no seguir participando en el proceso de selección, en tanto que ello significaría el incumplimiento del compromiso asumido al momento de presentar su propuesta, de mantener su oferta durante el proceso de selección y a suscribir el contrato en caso de resultar favorecido con la buena pro. Este compromiso está contenido en la declaración jurada simple que todo postor debe presentar en su propuesta técnica como documentación de presentación obligatoria, de conformidad con el literal a) del numeral 1 del artículo 42 del Reglamento citado.

Como se aprecia, no hay un procedimiento preestablecido que deba cumplirse para que la causal se configure.

En cambio en la tercera causal (No suscribir injustificadamente el contrato) y en la cuarta causal (No recibir injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor), el Reglamento sí ha previsto una regulación especial que debe observar el Tribunal de Contrataciones del Estado para efectos de determinar si la infracción tipificada se ha configurado.

En efecto, el artículo 138 del Reglamento establece que “el contrato se perfecciona con la suscripción del documento que lo contiene. Tratándose de procesos de Adjudicaciones de Menor Cuantía, distintas a las convocadas para la ejecución y consultoría de obras, el contrato se podrá perfeccionar con la recepción de la orden de compra o de servicio”.

De la lectura de dicho artículo se advierte que el Contrato puede perfeccionarse a través de dos modos: 1) Por la suscripción del documento que lo contiene; o 2) Con la recepción de la orden de compra o servicios (sólo en el caso de una Adjudicación de Menor Cuantía). De ello se desprende que, si no se suscribe el contrato injustificadamente se configura la tercera causal y si no se recepciona injustificadamente la Orden emitida se configura la cuarta causal.

Ahora bien, tanto en el caso 1) y 2) el plazo y procedimiento para suscribir el contrato es diferente. Esto debe tenerlo en cuenta cada entidad del Estado, dado que en muchos casos se confunden los plazos y los procedimientos, otorgando a los postores un plazo menor al que le corresponde para suscribir el contrato.

En el caso que una Entidad cite al postor ganador para la suscripción del contrato, derivado de la adjudicación de la buena pro de una Adjudicación de Menor Cuantía cuyo objeto sea la adquisición de bienes o la contratación de servicios, queda claro que ha decidido formalizar el Contrato a través de la respectiva suscripción del documento que lo contiene.

En ese sentido, al haber indicado expresamente la Entidad que su intención era suscribir un contrato, el Tribunal debe determinar si se ha cumplido el procedimiento para tal fin, de acuerdo al numeral 1 del artículo 148 de Reglamento, según el cual “Dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro, la Entidad deberá citar al postor ganador, otorgándole el plazo establecido en las Bases, el cual no podrá ser menor de cinco (5) ni mayor de diez (10) días hábiles, dentro del cual deberá presentarse a la sede de la Entidad para suscribir el contrato con toda la documentación requerida”, y si dicho adjudicatario no lo hiciese en el plazo otorgado, perderá automáticamente la buena pro, sin perjuicio de la sanción administrativa aplicable.

En cambio, si la Entidad hubiera decidido perfeccionar el Contrato a través de la recepción de la Orden de Compra o Servicios, debería aplicar el procedimiento previsto en el último párrafo del citado artículo, según el cual “En los casos que el contrato se perfeccione con orden de compra o de servicios, dentro de los dos (2) días siguientes del consentimiento de la buena pro, la Entidad deberá requerir al ganador de la Buena Pro la presentación de los documentos exigidos en las Bases, otorgándole un plazo no mayor de tres (3) días hábiles para tal efecto. La orden de compra o de servicios deberá ser notificada en un plazo no mayor de siete (7) hábiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro”.

Imaginemos que una Entidad ha optado por suscribir un contrato derivado de una Adjudicación de Menor Cuantía y que el consentimiento de la buena pro de dicho proceso se llevó a cabo el 17 de setiembre de 2009. Al día siguiente, la Entidad citó al postor ganador para la suscripción del Contrato, precisándole que debía apersonarse el 23 de setiembre de 2009.

Por un lado, se aprecia que la Entidad cumplió con citar al postor ganador para la suscripción del Contrato dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro. No obstante ello, con relación al otro requisito, es decir, que el plazo otorgado no podrá ser menor de cinco (5) ni mayor de diez (10) días hábiles, se advierte que la Entidad únicamente le otorgó 3 y no así 5 días como mínimo, dado que al haber sido citado al postor ganador para la suscripción del Contrato el 18 de setiembre de 2009, el plazo mínimo que correspondía otorgarle para que se apersone a la Entidad corría a partir del 25 de setiembre de 2009.

Si la Entidad denunciara ante el Tribunal la comisión de la infracción prevista en el inciso a) del numeral 1 del artículo 237 del Reglamento, es decir, por no suscribir injustificadamente el contrato, por parte del postor ganador, el Tribunal concluiría que la Entidad citó al postor ganador sin respetar el plazo que otorga el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado en su artículo 148, numeral 1, el cual es de obligatorio cumplimiento por las partes involucradas en los procesos de selección, por tratarse de una norma de orden público; por cuyo efecto, debería declarar no ha lugar la imposición de sanción administrativa en contra del postor ganador.

Este sucinto análisis no pretende sino resaltar que el cumplimiento de una formalidad prevista en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado resulta relevante, dado que es el primer asunto que deberá verificar el Tribunal en un procedimiento administrativo sancionador. Si se ha cumplido el procedimiento previsto, recién entrará a examinar si la no suscripción del contrato o, en su caso, la no recepción de la Orden de Compra o Servicio, ha sido justificada o no, dado que este último análisis determinará si a un postor se le impone sanción administrativa o no.

Puede consultarse el artículo “Apuntes sobre el procedimiento para la suscripción del contrato con el Estado, a raíz de la aprobación del Acuerdo de Sala Plena Nº 007/2009“, a fin de complementar este breve análisis.