Hace unos días el INDECOPI dio a conocer que había multado con S/. 1 620.02 UIT a 31 Centros Médicos de Hemodiálisis por concertar precios en el sector, conducta anticompetitiva proscrita en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Sin duda un hecho terrible, lamentable y atentatorio contra los derechos que tenemos como consumidores, pero sobretodo, como personas humanas. Desde esta tribuna académica, emprendemos un análisis a fondo del impacto de esta práctica anticompetitiva, realizando un desarrollo sistémico que involucra muchos factores, respecto de este suceso. Dicha sanción ha sido impuesta a través de la Resolución N° 068-2018/SDC-INDECOPI del 26 de marzo de 2018.

La concertación de precios se encuentra establecida en el Decreto legislativo N° 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas en el artículo 11.1 inciso a), como: “La fijación concertada, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.” Por su parte, la doctrina la conoce como la más desdeñable y sancionable conducta anticompetitiva, porque su efecto es tan dañino que no solo afecta el propio mercado, sino que tiene un severo impacto en los consumidores, porque les impide acceder a los bienes y servicios que por naturaleza necesita para satisfacer sus necesidades.

Ahora, lo que ha sucedido va más allá de una práctica anticompetitiva que lesiona el mercado, el real impacto de esta mala conducta por parte de los centros médicos, es la potencial afectación a los pacientes que necesitan de este servicio para vivir, porque no estamos hablando ni siquiera de necesidades de recreo o lujosas, sino que estamos hablando de una práctica que afecta severamente al sector salud, impidiendo que muchas personas no puedan acceder a un servicio adecuado y necesario para continuar con el pleno desarrollo de sus vidas.[1]

Estas conductas en el sector de salud no pueden ni deben permitirse, porque se trata de un tema de derechos humanos, que va más allá del propio mercado, se trata de un tema referido a la dignidad de las personas y no se puede permitir que estas empresas atenten severamente contra su propios pacientes, es sin duda, una irresponsabilidad de parte de estas empresas, porque lo que no pueden conseguir por su eficiencia empresarial, lo consiguen a través de una vedada práctica y la más reprochable, que es la concertación de precios, más aún si se trata de un tema tan sensible como la salud, ¿ cuál es el siguiente paso? ¿Dejar morir a las personas porque no pudieron pagar los precios concertados que imponían estos 31 centros? ¿Hasta dónde puede llegar  la conducta irresponsable, rentista y poco ética  de estos directivos?

Por otro lado, es importante señalar que el Estado no se ha dado abasto, ni con la infraestructura, ni con los recursos tecnológicos (entiéndase aparatos médicos, sistemas, entre otros), ni con el capital humano, para poder satisfacer la gran demanda de pacientes a los que se necesita practicar la hemodiálisis, por ende necesita contratar a través de un concurso público los servicios privados para cumplir con sus funciones, en este mismo sentido, muchos de estos centros médicos, para perpetuar la conducta anticompetitiva evitaron postular a los concursos, poniendo en riesgo miles de pacientes que necesitaban el servicio.

Otro punto que debemos señalar es la falta de incentivos de los empresarios para cumplir con la norma de competencia. Simplemente creemos que dada nuestra ley, poco se puede hacer tanto para prevenir como para sancionar a las empresas, y en efecto, no se logra con la finalidad de la misma.

El Decreto Legislativo 1034 no tiene tipificados como delitos las conductas de abuso de poder económico, se eliminaron de esta Ley. Una norma de regulación administrativa derogó explícitamente diversas conductas que anteriormente si eran consideradas como delitos y que en opinión de algunos penalistas reconocidos, se cometió un gran error, más aun cuando se derogaron artículos del Código Penal, a través de una norma de carácter extrapenal y administrativa, simplemente inaudito. Sin embargo, lejos de la técnica legislativa y la ponderación de normas, el real efecto que causó esta derogación es que, por severa que pueda ser la conducta frente al mercado y  los consumidores, los verdaderos responsables ( directivos, accionistas, gerentes o funcionarios) no pueden ser sancionados penalmente lo que conduce a que se realicen prácticas anticompetitivas que generan ganancias millonarias a las empresas, simultáneamente, pérdidas y afectación de derechos a los consumidores, y que finalmente solo son sancionados con una multa que por cuantiosa que sea no genera el incentivo de corregir su comportamiento empresarial  en el mercado, porque acuden al Poder Judicial en vía contencioso administrativa, y a través de  una medida cautelar paralizan el cobro de la multa y el proceso judicial tiene para un mínimo de 5 años en debates judiciales y mientras tanto siguen con su actividad empresarial sin ninguna  sanción ni reproche penal ni  social que los motive a repensar su actuación ilícita en el mercado .

Recordemos que el Decreto Legislativo 1034 se sanciono en el año 2008 con ocasión de adecuar las normas internas de mercado al LC celebrado con USA, y esa fue objetivo de la delegación en el Poder Legislativo le hizo al Poder Ejecutivo, mas no lo autorizo para modificar la estructura del Código Penal, derogando artículos que venían cumpliendo la función de control social que tienen las normas penales. En efecto, el Decreto Legislativo 1034 derogo los siguientes artículos: Artículo 232.- Abuso de poder económico Artículo 233. Acaparamiento- Artículo 241.- Fraude en remates, licitaciones y concursos públicos,  del Código Penal y con ello dejó sin reproche penal varias conductas que de por sí, son inaceptables en el mercado.

Revisemos que opinan los especialistas en Derecho penal. Al respecto, Peña cabrera, expresa: (…) “Existe benevolencia del legislador penal peruano, en esta clase de delitos, ya que existe mínima represión, por la intervención de grupos de poder.” [2]

Asimismo, Lamas Puccio : (…) “Resulta sorprendente que sin ninguna [contundente] exposición de Motivos y sin mayores justificaciones, se haya derogado el artículo 232 del Código Penal, que para bien o para mal orientaba a la opinión publica respecto del normal desarrollo de las relaciones económicas y mercantiles en el ámbito de la competencia. Cabe señalar que las facultades especiales que otorgó el Congreso de la República al Poder Ejecutivo, se circunscribieron exclusivamente a la regulación de la materia económica y no se extendían para derogar artículos dentro del Código Penal. Aunque es cierto que no son numerosos los casos en que se ha sancionado con la aplicación del Código Penal el delito de abuso de poder económico y prácticas restrictivas de la libre competencia, sí era conveniente que se mantuviera vigente la disposición penal, en tanto que era una disposición de naturaleza especial que no sólo resultaba un elemento que orientaba a la opinión pública y a las actividades económicas, como hemos dicho, sino que subsistía la posibilidad frente a casos particularmente graves en el ámbito de la desnaturalización de las relaciones económicas,(…) se hiciera uso del Código Penal como última ratio para castigar delitos de esta índole en los que mediaba el abuso de posición de dominio en el mercado, para favorecerse a una empresa o a un grupo de ellas en desmedro de los demás, sino en perjuicio del normal desenvolvimiento de las actividades comerciales competitivas.”.[3]

Percy García Cavero, quien en el año 2008 era miembro de la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI, Oficina Regional de Piura, manifestó  respecto de la derogación de los artículos de delitos de abuso de poder económico, lo siguiente: “ (…) supuse que estas nuevas leyes procurarían salvar los vacíos y los defectos de la normativa actual. (En referencia al Decreto Legislativo Nº 701, anterior Ley de Competencia) (…) Sin embargo, me he topado con una política legislativa claramente dirigida a sacar del Derecho Penal diversos delitos económicos, para convertirlos en meras infracciones administrativas. Lamento decir que me parece la peor decisión que he podido ver en materia penal en los últimos tiempos.”

Es decir, que si las empresas de un determinado sector de mercado pactan desnudamente un precio perjudicando a los consumidores, no podrán recibir una sanción penal o si una empresa con posición de dominio realiza prácticas exclusorias de otros competidores, tampoco podrá recibir sanción penal alguna. Tampoco podrá ser sancionado penalmente el competidor que denigra manifiestamente los productos del competidor o se aprovecha abiertamente de la reputación del competidor, así como tampoco el productor, fabricante o comerciante que detrae productos con la finalidad de generar escasez y perjudicar finalmente a los consumidores. Y ni que decir de aquellas personas que participan en una licitación pública y que se coluden para fijar un precio y defraudar al Estado, consiguiendo un precio mucho mayor al que habría resultado de una puja entre empresas realmente competidoras. Con estas nuevas normas del Ejecutivo aprobadas con la finalidad de adecuar nuestra legislación al TLC, se estaría sacando del ámbito penal todos los casos anteriormente descritos.”

Quiere decir entonces, que según el doctor Percy García Cavero, estas conductas anteriormente mencionadas no son pasibles de sanción y reproche penal que podría esperarse en cualquier sociedad democrática, donde no solamente están en juego intereses de carácter económico, sino también, derechos de los consumidores, que en el fondo son personas y quienes son precisamente los que dan vida al mercado a  través de sus actos de consumo. Estas conductas entonces, solamente son pasibles de sanción administrativa, cuando a todas luces sabemos que nunca la sanción administrativa tendrá el mismo impacto que una sanción penal, más aún, si las multas son por lo general impugnadas ante el Poder Judicial y su ejecución suele ser aplazada en vía cautelar por plazos demasiados largos.

A decir del autor Percy García Cavero: “mientras que el carterista que hurta una billetera con valor de una remuneración mínima vital podrá ir hasta tres años a la cárcel (incluso con detención), el que defrauda a los consumidores o al propio Estado en licitaciones colusorias con sumas millonarias solamente va a recibir una multa administrativa.”

Sin duda alguna, el valor de esta declaración radica en que Percy García Cavero no solamente es un reconocido abogado penalista, ex Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, sino que era miembro de INDECOPI, es decir, la reflexión era una crítica severa a las normas que paradójicamente fueron validadas por la propia institución.

Asimismo, debemos señalar que es muy interesante su opinión respecto del TLC entre Perú y Estados Unidos, toda vez que, de manera muy precisa nos menciona: “(…) Su política de despenalización no solo sigue una línea contraria a lo que sucede en el mundo civilizado, sino que no se corresponde precisamente con el país con el que se ha celebrado el TLC. En efecto, la Sherman Act de 1890 que regula en los Estados Unidos las conductas antimonopólicas es una Ley de carácter penal, es decir, mientras en los Estados Unidos las conductas anticompetitivas son delitos graves, en nuestro país esas conductas son solo una infracción administrativa. Que buen escenario para los estadounidenses: pena para los peruanos por lo que hagan en Estados Unidos y sanción administrativa para los estadounidenses que practiquen en el Perú conductas anticompetitivas. Parece que el trato simétrico no se ha considerado en lo absoluto en este caso.”[4]

La multa tampoco resulta un incentivo, toda vez que no pueden ser mayor al 12% de las ventas en el ejercicio económico que comenzó el acto anticompetitivo. En este caso se ha sancionado a las 31 empresas con S/. 6 723 083.00 nuevos soles, monto que pareciese fuera bastante elevado, pero que no responde ni considera que el perjuicio aproximado a ESSALUD es de S/. 34 000 000.00 nuevos soles, y sin contar el perjuicio que se le puede haber ocasionado a cada paciente, que ha tenido que pagar precios elevados durante años, por un servicio que estaba en manos de empresas coludidas.

Un punto que si debemos tener en cuenta, es que también han sido sancionados algunos ejecutivos o directivos de los Centros Médicos (con sanciones de aproximadamente 15 UIT) lo cual, es sin duda alguna, una acción ejemplificadora; de esta manera esperemos que los ejecutivos desarrollen sus actividades empresariales dentro del marco de la legalidad e institucionalidad, demostrando no solamente, buenas prácticas corporativas, sino también, una visión de responsabilidad social empresarial, para con todos aquellos operadores del mercado, y puedan comprender que detrás de cada consumidor no solo hay una persona que compra, sino también una vida humana que necesita del mejor de los servicios. No obstante, reiteramos que mientras no haya sanción penal, poco efecto tienen  las multas que impone el Indecopi, que además no son muy elevadas y que se paralizan judicialmente en la vía contenciosa administrativa.

Finalmente, esperemos que el mercado reaccione a este tipo de conductas. Nosotros los consumidores deberíamos estar atentos para denunciar cualquier tipo de abuso que se cometa en el mercado, y que afecte ostensiblemente nuestros derechos, más aún si se trata de un derecho tan preciado e importante como la salud, por estar conectado directamente con la vida. Si tenemos la posibilidad de escoger, pues no escojamos estas empresas sancionadas, si tenemos la posibilidad de accionar, pues accionemos con toda la fuerza de la Ley para que se respeten nuestros derechos, si tenemos la posibilidad de promover un mercado más transparente y eficiente, pues hagámoslo.

Por ahora solo nos queda esperar a que las empresas apelen, conocemos que tres de ellas ya apelaron, es un hecho, pero no es lo único que esperar, esperemos también, que eventualmente, las demandas contencioso administrativa que se susciten dado el caso, sean declaradas infundadas y resueltas con la mayor celeridad posible, porque sabemos que a través de medidas cautelares se puede detener el pago de la multa. Nosotros, desde esta tribuna, estaremos atentos.

[1] Hace unos meses observamos como una serie de cadenas farmacéuticas, que anteriormente habían tenido sanciones por concertar precios, se fusionaban y lograban la posición de dominio en el sector de los productos farmacéuticos, por aquel entonces nos preguntamos ¿cuán vulnerables somos los consumidores ante una nueva práctica anticompetitiva? ¿Cuánto daño puede ocasionar no poder acceder a las medicinas necesarias? Cabe recordar que respecto a ello, el Perú es uno de los países con los precios relativamente más altos en medicamentos  en la región.

[2] PEÑA CABRERA, Raúl (1994) “Tratado de Derecho Penal”. Tomo 3 Primera Edición. Ediciones Jurídicas. Lima – Perú

[3] Opinión del  Dr. Luis Lamas Puccio.  En: Boletín del Abogado del 30-06-2008. Pág.2

[4] GARCÍA, Percy. (2007)¿TLC sin derecho penal? Editorial Gaceta Jurídica PRIMER NÚMERO. Lima, Perú.

(*) Imagen referencial. Fuente: www.bestfakedoctorsnotes.net

Desde que la población del Distrito de Puente Piedra reaccionó de manera violenta, protestando contra los peajes que bloqueaban el libre tránsito de los pobladores de la zona, se puso por primera vez en tela de juicio el famoso tema de los peajes y los “negociados” que habían existido de por medio entre las constructoras y la Municipalidad de Lima y el Gobierno Nacional.

Desde esa fecha hasta la actualidad, mucho se ha comentado sobre los peajes, muchas autoridades se han pasado la responsabilidad de los contratos, las concesiones, adendas y todo con esto con un halo de corrupción.

Independientemente de todo esto, lo importante es lo que subyace detrás de todo.Observemos que si uno hace un viaje de Huaral o desde Ancón hasta Lurín, tiene que pagar tres peajes lo cual es inaudito en un espacio de menos de 50 kilómetros. De hecho es tan inaudito, que esto sucede en pocas partes del mundo, o únicamente en el Perú, donde uno paga tantos peajes para distancias tan cortas, lo que evidencia un acto completamente abusivo.

No ha existido una supervisión adecuada de los llamados Organismos a tutelar a los usuarios o consumidores, llámese OSITRAN, SUTRÁN, entre otros; y por supuesto, la misma Municipalidad de Lima, la misma gente que firma el contrato, y que jamás se puso en los zapatos de la gente, jamás se pusieron en el lugar de los pobladores que tienen que transitar de un lugar a otro pagando un peaje por una distancia tan corta. La pregunta es: ¿Hay un tema aquí de interés público? Nosotros consideramos que sí, y que tenemos entendido que los mismos contratos hay una cláusula que establece que por una razón de alto interés público debidamente comprobada pudiera revisarse o en todo caso resolverse (dependiendo del estudio); sin embargo es una variable que nunca se ha tocado, nunca nadie ha opinado al respecto, y aquí deberían entrar a tallar quienes están llamados a hacer prevalecer los derechos de la gente, llámese la Defensoría del Pueblo, que pueda mediar en el asunto, OSITRAN, que es el organismo regulador, o el propio Ministerio de Transportes y Comunicaciones, de ninguno de ellos hemos visto nada al respecto.

Ahora los transportistas de transporte de carga y pasajeros se encuentran en huelga en La Libertad y Piura (cuarto día) por el alto costo de los peajes que demandan una inversión elevada, por ejemplo el peaje de Lima a Tumbes para un vehículo de seis ejes (camiones pesados o tráilers) costaba un promedio de S/. 600.00 nuevos soles, lo que hacía en un ida y vuelta un aproximado de S/. 1, 200.00 nuevos soles, simplemente, excesivo.

De nuevo se pone el tema en discusión, todo el mundo propone soluciones o paliativos, pero nadie habla ni comenta ni propone una revisión al contrato, habiendo interés público al respecto. Creo que es una buena oportunidad para que, de una vez por todas, revisar de manera coherente, principista y sistémica los contratos y se proponga una fórmula que satisfaga a todas las partes e intereses sobre este tema.

(*) Imagen: www.laprovinciadigital.com

La inestabilidad política que hemos vivido en los últimos meses (que terminó con la renuncia de nuestro ex presidente), ha sido óbice para que no hayamos visto un crecimiento importante en la economía en los primeros meses, más aun, muchos de los indicadores proyectados para el presente año no se han podido comprobar. Esperamos que en los siguientes meses, se observe un gran crecimiento económico para el país, pero que este crecimiento, sea un crecimiento sostenido y permanente, que pueda traducirse en beneficios para todos los peruanos.

Las cifras que presentamos a continuación sobre las variables económicas a marzo de 2018, nos muestran un primer panorama del año, que esperamos que mejoren porcentualmente a lo largo de los siguientes meses.

Como siempre gracias a la gentil colaboración de nuestro dilecto amigo, el economista Javier Zuñiga, uno de los profesionales en la materia más reconocidos del país, quien con mucha maestría y estudio propio del análisis de un académico reconocido, nos muestra el comportamiento económico en el multinivel internacional.

A continuación, un breve detalle de lo que expresa Javier, respecto de la economía del país hasta el mes de marzo.

Las cifras económicas al mes de marzo del presente año, nos muestran variantes que tomaremos en consideración para este reflexivo análisis de las potencialidades y perspectivas que nos ofrece la economía del país  en los próximos meses, de tal manera que el entorno político, económico y social influyen progresivamente en la estabilidad de nuestra economía.

A nivel internacional, el PBI se proyecta de la siguiente manera:

– Se proyecta un menor porcentaje de crecimiento para España y Alemania respecto del año anterior.

– Estados Unidos podría crecer gradualmente de 2.20% a 2.30% en este año.

– China se proyecta a mantenerse en un 6.50% en este año. Cabe recordar que sus porcentajes han descendido gradualmente desde el 2010.

– Japón es otro de los países que no proyecta un crecimiento mayor a 0.70%

– Chile es el país de la región latinoamericana con mayor crecimiento, proyectando un 3.30% este año.

– Brasil, Colombia y México mantienen con un PBI entre 2.20% y 2.60% con ligeras variaciones por país.

A nivel nacional, Perú  tiene una proyección de 3.5%, porcentaje mayor al del año pasado.

Respecto de la inflación, el Perú tiene una estimación de 1.80% de inflación para el presente año. Según proyecciones del Banco Central de Reserva del Perú (BCR) se esperaba que este año la inflación tenga un porcentaje de 2.0%.

El tipo de cambio se esperaba que la cifra fluctuara entre los 3.24% y los 3.34%, sin embargo, al mes de marzo  tenemos una tasa de cambio de 3.23%. Se proyecta a diciembre del presente año un incremento porcentual en 3.28%.

Perú es uno de los países con menor salario mínimo de toda América Latina. El salario mínimo es $263 dólares mensuales, en comparación a Chile con $413 dólares, Argentina $513 y Panamá $ 744 dólares.

En el 2018, se espera el crecimiento de los sectores de pesca, construcción y manufactura; con un 23,5%; 8,9% y, 4,8%; respectivamente; a su vez, un crecimiento importante de la Minería en un 5,3%; sin embargo, nuevos estudios proyectan una cifra de 3.8%, mucho más cera a la actual de 3.2%

Finalmente, el promedio final promediado en los diversos sectores respecto del PBI es de 3.5%, proyectado para el presente año.

Recordemos que como política de país, debemos afianzar y consolidar nuestros sectores de producción y extracción, desarrollando innovación y capital intelectual, que ponga nuestros productos en la palestra del mundo, otorgándole la plusvalía necesaria que evidencia un real crecimiento nacional, y que nos permita competir con los más altos estándares de calidad en el mercado.

Desde esta plataforma virtual siempre hemos saludado todas las iniciativas que busquen ampliar el abanico de los derechos de los consumidores, tanto en los procedimientos administrativos como en los derechos frente a las transacciones comerciales. En este sentido, hace unos días se ha anunciado que el INDECOPI a través de la Comisión de Protección al Consumidor presentará un proyecto al Congreso de la República que tiene como objeto otorgarle el 20% del monto de las multas a los consumidores. Al respecto, es necesario hacer algunas precisiones.

En primer lugar,  no debe entenderse que este porcentaje de la multa  constituye  una indemnización o reparación civil propiamente dicha  por los eventuales daños que se le haya causado al consumidor. Como sabemos la indemnización por los daños y perjuicios, se solicita ante la vía judicial y no en la vía administrativa, aunque hay ya una tendencia a que esta situación cambie en el futuro.

En segundo lugar,  es importante resaltar que este monto será materia de debate, y no debemos dar por fijado un 20%; en perspectiva, podríamos tener un mayor porcentaje. A nuestro parecer, el porcentaje establecido no debería ser mayor al porcentaje tope de las multas otorgadas a las asociaciones de consumidores, toda vez que un consumidor como ciudadano, persona natural, también asume gastos “extras” por un producto defectuoso o un mal servicio, por ello lo dispuesto en el proyecto nos parece adecuado y coherente.

Por otro lado, no se debe confundir en la norma este porcentaje,  con los costos del procedimiento, toda vez que el patrocinio y asesoramiento jurídico, en muchas ocasiones puede ser mayor que el 20% de la eventual multa. Solo pensemos en los casos donde las multas son extremadamente bajas o donde se sanciona a la empresa con una amonestación, lo dispuesto en el proyecto seria inocuo.

En tercer lugar, se ha mencionado que se busca fomentar una cultura de reclamo, lo cual a nuestro parecer es erróneo. La acción del INDECOPI y de todos los operadores debe estar orientada a la promoción no de una cultura de reclamo, sino de una cultura de consumo, que tiene un alcance integral y responde de manera eficiente a las exigencias del mercado.

El desarrollo de una cultura de consumo, no solo busca incrementar los reclamos, sino que involucra una verdadera educación al consumidor, que este conozca sus derechos y las maneras de ejercitarlo a través de la vía procedimental o la sociedad civil. Una cultura de consumo involucra una educación de los derechos del consumidor desde las etapas formativas de la persona, no como una clase escolar, sino como parte de una formación ciudadana continua, cuya participación involucre las juntas vecinales, entidades locales, entre otras. No se busca que todos reclamen por reclamar, sino que reclamen cuando se tenga que reclamar, no se busca una cultura de conflicto, sino una cultura de conciliación.

En cuarto lugar, debemos señalar que se busca que el proveedor pueda atender el reclamo en un plazo no mayor de 15 días, con lo que reduce el plazo conferido a través del artículo 6 del Reglamento sobre el Libro de Reclamaciones que establece que el proveedor tiene un plazo de 30 días para atender el reclamo del consumidor.

Finalmente, es importante precisar y tomar en cuenta estos puntos relevantes, toda vez que lo que se busca es una protección efectiva al consumidor, el impacto de la norma tiene que beneficiar al consumidor y no perjudicarlo. Por ende la misma norma debe responder al esquema que siempre planteamos, es decir, debe tomar en cuenta la suficiencia conceptual, precisión normativa y coherencia sistémica, de lo contrario su reglamentación terminará contradiciendo el objeto de la misma, es decir, la protección al consumidor, y eso no debe  suceder.

(*)Fuente: Imagen www.pcm.gob.pe

A raíz de la resolución N 0219-2018/SPC-INDECOPI relacionada con el caso de los cines, y la participación de ASPEC, como la asociación de consumidores que fue la que inicio este proceso con la denuncia correspondiente, se ha venido discutiendo mucho sobre la pertinencia en la  participación de las asociaciones de consumidores en la protección del consumidor, incluso se ha argumentado que perciben hasta el 50% de las multas que el INDECOPI, eventualmente impone a determinados operadores de mercado. Aquí es necesario hacer una precisión.

Las asociaciones de consumidores, son asociaciones civiles sin fines de lucro, que se forman para defender los intereses de los consumidores y que tienen un rol activo y participativo en el sistema de protección al consumidor, en el entendido que coadyuvan a la labor que por antonomasia le correspondería al Estado y que este sin embargo por no tener toda la capacidad operativa y administrativa para poder cubrir todo el mercado, podríamos decir que delega en las asociaciones de consumidores esta función a fin que estas complementen la función estatal de vigilancia de mercado, en la medida que estas asociaciones identifican ciertos sectores de mercado donde no se respetan los derechos de los consumidores, así como determinados comportamientos anticompetitivos de determinadas empresas que tienen alcance social amplio y por lo tanto ejercen su función y su rol a través de las denuncias correspondientes y solo en ciertas ocasiones, realizan defensas puntuales de ciudadanos en particular.

Es de esperar que obviamente las acciones de las asociaciones de consumidores se desarrollen dentro del estricto cumplimiento del marco legal, conforme a sus atribuciones y sobretodo respetando la institucionalidad, de manera que su trabajo se entienda como la defensa de los intereses ciudadanos en la protección al consumidor promoviendo a su vez cultura de consumo, sin que ello signifique crear barreras u obstaculizar la labor empresarial, sino muy por el contrario, nada quita que una asociación pueda trabajar de la mano con los gremios empresariales, en la promoción de un mercado más competitivo, y el desarrollo de buenas prácticas corporativas y de negocio, es más, esta es la propuesta que el suscrito siempre ha difundido desde mi experiencia como académico y profesional desde esta tribuna académica. Es más considero que las asociaciones pueden establecer alianzas estratégicas con los gremios, en la búsqueda de prácticas de respeto a los derechos de los consumidores, sin embargo esta es una vertiente que no se ha explotado, y que desde este foro, en mi condición de especialista en la materia, propongo al mercado.

Incluso, podríamos señalar que INDECOPI, como institución tutelar de la protección al consumidor, por mandato constitucional, puede ser el gran articulador de esta propuesta, de tal manera que juntos, el Estado, los consumidores organizados y las empresas a través de sus gremios, podamos trabajar juntos, en la búsqueda de un mercado creciente y competitivo y de pleno respeto a las reglas del propio mercado.

INDECOPI ha establecido a través de disposiciones internas cual es el tratamiento jurídico para la participación de las asociaciones de consumidores en nuestro sistema, tan es así que la Directiva N° 009-2013/ DIR-COD-INDECOPI determina las normas, reconocimiento y participación de las asociaciones de consumidores en los procedimientos de defensa del consumidor, establece cómo, cuándo y qué medida se otorga un porcentaje de la multa a las asociaciones de consumidores.[1]

El tema es muy sencillo, en primer lugar las asociaciones tienen que estar adecuadamente organizadas, formalizadas e inscritas ante el INDECOPI. Se registran en el INDECOPI, y cuando inician un procedimiento de denuncia ante cualquier empresa, se establece que un porcentaje de la multa se dispone a favor de la asociación, pero este monto se determina de acuerdo a la naturaleza del caso, la gravedad, el grado de participación, la complejidad y el impacto que tiene en el mercado; estas son algunas de las consideraciones que se toman en cuenta para establecer el porcentaje de la multa que va a recibir la asociación.

Hubo un tiempo donde el porcentaje bordeaba los 30 o 40%, posteriormente, el INDECOPI bajo este monto, hasta 5 a 10%, hasta que se establecieron ciertas reglas para que la graduación sea objetiva, tales como las que hemos mencionado en el párrafo anterior.

Otro punto que hay que señalar, es que se trata de fondos públicos, por tanto, este dinero puede ser fiscalizado por la autoridad, incluso la Contraloría, podría lícitamente pedirle a una asociación cuentas sobre los fondos públicos recibidos a través de la multas. Estos fondos son auditables y entiendo que las asociaciones de consumidores informan constantemente y presentan información financiera ante el INDECOPI para efectos de fiscalización, de manera que las asociaciones de consumidores no están sueltas en plaza como se podría creer.

Ahora bien, ¿por qué existen? Existen porque el sistema las ha establecido así, unas son más grandes que otras, tienen mayor prestigio y plataforma de trabajo que hayan asumido en el mercado, pero lo que sí es importante destacar es que el modelo responde a la defensa del consumidor organizado colectivamente, ¿por qué? Porque como el Estado no puede estar observando todos los rincones del mercado y tienen cierta incapacidad para analizar, estudiar todos los problemas que se encuentran; es ahí donde entran a tallar las asociaciones de consumidores, para suplir ese rol del Estado, identificando sectores sensibles donde se está violando ostensiblemente los derechos del consumidor e interponen ciertas denuncias para que la autoridad pueda sancionar a los malos operadores.

Este es el quehacer de las asociaciones de consumidores, es decir, no se trata de endiosarlas ni de criticarlas abiertamente sin conocer su trabajo, sino simplemente analizar, saber, conocer, estudiar  y observar de que se trata su trabajo, ver que están haciendo y seguir de cerca lo que ellas hacen.

Obviamente ASPEC es la más conocida, sin embargo, hay varias asociaciones de consumidores y todas vienen trabajando no solamente denunciando, sino haciendo cursos, conferencias, seminarios, entre otros.

Finalmente, lo más importante en una asociación de consumidores, no solamente es que haga denuncias, sino que exponga, difunda y promueva comportamientos más competitivos, comportamientos transparentes, buenas prácticas en el mercado y a los consumidores que les promueva una cultura responsable. Esta es su función principal.

[1] Artículo 26.- Porcentaje disponible La firma del Convenio de Cooperación Institucional otorga la posibilidad al INDECOPI de entregar a la Asociación de Consumidores un porcentaje de las multas administrativas impuestas en los procesos por afectación a los intereses colectivos o difusos promovidos por ellas. Dicho porcentaje no podrá exceder del 50% del valor de la multa impuesta. Los montos entregados constituyen fondos públicos, de conformidad con lo señalado en el Código de Protección y Defensa del Consumidor. Artículo 27.- Finalidad de montos entregados Los porcentajes entregados a las asociaciones de consumidores deben ser utilizados en la implementación de acciones específicas de promoción y defensa de los intereses de los consumidores, pudiendo el INDECOPI establecer prioridades, siendo posible que un monto no mayor del cinco por ciento (5%) del total que se les entregue de las multas administrativas impuestas, sea empleado en el funcionamiento de la organización a efectos del desarrollo de su finalidad en las condiciones que establece el Decreto Supremo Nº 032-2011-PCM, Reglamento sobre Condiciones del Destino del Monto para el Funcionamiento de las Asociaciones de Consumidores.

(*) Imagen: Fuente www.trazosdigital.com

En el día mundial del agua es necesario hacer una reflexión sobre la cultura del uso del agua en el Perú, no solamente de la cantidad del recurso hídrico que tiene disponible el país, sobretodo con los reservorios de agua dulce, sino de la gestión integral del recurso hídrico, que prevee la nueva Ley General de Recursos Hídricos, y el rol integral que asumimos nosotros con relación a dicha norma.

Se dice que hay una crisis del agua, sin duda alguna, las crisis se dan por la diponibilidad del recurso que está en función de la naturaleza, ahora bien, lo que está en crisis no solamente es el recurso hídrico desde el punto de vista natural o del ciclo biológico del agua; sino que realmente, lo que está en crisis es la gestión, es decir, la forma en cómo el Estado viene conduciendo sus políticas públicas destinadas al abastecimiento de agua no solamente en la zona urbana, sino rural, porque hasta el momento no se ha encontrado una forma ideal, equilibrada, sostenible, principista de largo alcance que pueda manejar con rigor o criterio técnico, inteligencia y sostenibilidad, los procesos técnicos para dotar de agua a muchas familias peruanas que la necesitan, esto es realmente lo que está en crisis y es una tarea pendiente para el actual gobierno.

Si bien es cierto, anteriores gobiernos han lanzado programas como “Agua para todos” y han tenido cierto presupuesto para invertir en agua, el tema es mucho más grande y va más allá de la simple inversión del agua, el tema pasa por la promoción de una cultura en el uso de agua, no solamente para fines domésticos, sino también para fines industriales, agrícolas. El agua tiene múltiples aplicaciones, lo importante es que en esa multiplicidad de usos  encontremos la fórmula y el equilibrio para lograr un uso responsable del agua, para que no solamente sea un recurso que los peruanos usamos cuando tenemos necesidades, sino que sea un recurso que sea capaz de promover economía de escala, crecimiento, en la medida que sea utilizado dentro del marco de la legalidad, la tecnología aplicada y otras figuras modernas. Lo importante es que necesitamos una Ley de Gestión Integral del recurso hidrico.

El agua es fuente de vida y adecuadamente suministrada tiene un impacto importante en la salud de las personas y el Estado debe apuntar a dotar a los ciudadanos del recurso hídrico que nuestra madre naturaleza nos provee.

Finalmente, compartimos algunos datos de la Organización de Naciones Unidas:

• Mundialmente, más del 80% de las aguas residuales que generamos vuelve a los ecosistemas sin ser tratada ni reciclada.
• 1800 millones de personas usan una fuente de agua contaminada por material fecal, poniéndolas en riesgo de contraer el cólera, la disentería, el tifus o la polio. El agua no potable, y unas pobres infraestructuras sanitarias, así como la falta de higiene, causa alrededor de 842 000 muertes al año.
• Las oportunidades de explotar las aguas residuales como un recurso son enormes. El agua tratada de una forma segura es una fuente sostenible y asequible de agua y energía, así como para obtener nutrientes y otros materiales recuperables.

El 15 de marzo se celebra el “Día mundial del Consumidor”, en conmemoración de aquel discurso de John F. Kennedy al Congreso de la República en 1962, donde ponía en la palestra del mundo a los consumidores como protagonistas de la historia y enunciaba nuestros principales derechos, como el derecho a la seguridad, a la información, a ser escuchados y a elegir.

Hoy día, después de 56 años, podemos  reflexionar sobre los avances del Derecho del Consumidor en la actualidad. Con este objetivo se escriben las presentes líneas.

El Derecho del Consumidor no es un Derecho Estatutario, especial para una clase, porque no existe una clase, un gremio o una profesión de consumidores, dado que todos los seres humanos somos consumidores e incluso las personas jurídicas pueden ser consideradas como consumidores dentro del marco conceptual de las previsiones de las leyes de protección de los consumidores; sin distinciones sociales, económicas, ni profesionales.

El Derecho del Consumidor es para todos. Solo cuando se comprenda que lo que está en juego en este Derecho no es una categoría, sino la centralidad de la persona en el ordenamiento jurídico, su prioridad sobre cualquier otro tipo de interés; cuando se comprenda que ella prevalece sobre el mercado y que la producción de bienes tiene por fin su realización, se entenderá que el Derecho del Consumidor no es un Derecho Estatutario, especial para una clase.

La tutela del Derecho del Consumidor no va dirigida a cierta clase de personas, o a determinado sector social; no existe el grupo o la clase de los consumidores porque todos los seres humanos, sin excepción somos consumidores que de un modo u otro debemos adquirir bienes en el mercado en las condiciones que se ofrecen, sea el adquiriente un obrero, un empleado, un profesional, un directivo de una empresa, o un dueño de empresa.

Aunque la noción de consumidor constituye una categoría de la que se sirven economistas y juristas, tiene una traducción directa y un significado propio en la realidad sociológico-existencial, pues todos somos consumidores, pero ante todo personas. Por ende el consumidor es una persona con necesidades, gustos, preferencias, sentimientos, vanidades, etc. En el mercado los consumidores somos protagonistas principales.

Es por ello que, la materialización de la protección a los consumidores es consecuencia del reconocimiento de la existencia de una gran mayoría de personas que al realizar las operaciones normales de la vida diaria, no están en condiciones de conseguir por sí solas calidades y precios adecuados, se ven imposibilitados de ejercer sus derechos por no contar con los recursos necesarios para enfrentarse a los productores y proveedores.

Por esta condición en el mercado, los consumidores tienen muy pocas posibilidades de influir en el mercado, y se ven sometidos a una extraordinaria presión por medio de la publicidad, que tiende a reducir su capacidad crítica.

Por otra parte, creemos que la condición de consumidor es intrínseca a la condición misma de persona humana en toda su esencia y sin condición alguna, porque el hombre ontológicamente hablando es sujeto de necesidades desde su nacimiento, e inclusive desde antes, y como tal tiene el derecho de gozar de todas las prerrogativas y facultades que en materia de consumo el sistema jurídico ha creado para él. En efecto Todos los seres humanos somos consumidores y usuarios de bienes y servicios y todas las actividades económicas que el hombre realiza en una u otra medida están destinadas a la satisfacción de necesidades por ello el comercio está destinado a satisfacer dichas necesidades.

No puede existir actividad comercial sin consumidores, es por ello que todos los empresarios en calidad de proveedores, financiadores, programadores, etc. Todos están identificados en la tarea de producir e intercambiar bienes y servicios con destino a la masa de consumidores y usuarios finales. Pero todos estos productos y servicios tienen que ser ofrecidos con calidad y dentro del marco de una contratación de buena fe, para que todos resultemos ganadores, tanto los empresarios que se benefician con las rentas y los consumidores satisfaciendo sus necesidades.

En octubre de 2017, publicamos nuestro artículo: “¿Llego el momento de la regulación de los decodificadores?[1], por aquel entonces, argumentábamos que el cobro adicional por el decodificador que permite ver la televisión por cable, constituía una práctica de abuso de posición de dominio explotativa contra los consumidores, toda vez que, al ser parte integrante y esencial del cable por tv, el hecho que el consumidor no quiera pagar por el decodificador le impedía ver el cable por televisión, debiendo el OSIPTEL intervenir en esta conducta integrando el precio por el costo del servicio y eliminando el precio por el alquiler del decodificador.

En diciembre de 2017, publicamos nuestro artículo: “Entonces, ¿Ahora sí llego su momento? sobre la regulación de los decodificadores. Estado de la problemática.”,  donde enfatizábamos que el OSIPTEL debía proponer una serie de medidas, lineamientos y modificaciones normativas para eliminar la tasa de cobro por el alquiler de los decodificadores de cable de TV, y crear una tasa única por el servicio, dada la naturaleza de los bienes, y la imposibilidad para los consumidores de poder ver televisión por cable sin contar con un decodificador, evidenciando una práctica abusiva para todos los usuarios.[2]

En febrero del presente año, publicamos un último artículo titulado: “El momento de la regulación de los decodificadores. A propósito de las modificaciones normativas del OSIPTEL respecto de la televisión por cable[3], en el cual, conocedores que el OSIPTEL había aprobado un proyecto de normativo al respecto, resaltábamos su labor, que guardo una coherencia sistémica con el lineamiento estratégico que se ha planteado en la actual gestión, además de beneficiar a los consumidores, quienes podrían comparar tarifas fácilmente y no pagar en exceso por un decodificador que vendría integrado a la tarifa única del servicio, como renta mensual.

Finalmente, a siete meses de nuestra primera publicación, el día 13 de marzo del presente año, el OSIPTEL ha aprobado la norma que prohíbe la venta o alquiler de decodificadores en el servicio de TV paga, materializando lo que con suma certeza y análisis jurídico habíamos propuesto meses anteriores en esta plataforma virtual, volviendo las cosas a su equilibrio natural, beneficiando a los consumidores, quienes ahora podrán pagar el precio justo por la instalación, el servicio de cable y la modificación o aumento de punto de tv, encontrándose el precio de los decodificadores, integrado a la oferta primaria.

Es de advertir, que el precio de la tv por cable no tiene por qué incrementar, recordemos que lo que se ha logrado es la unificación de los precios, no la eliminación o la reducción del precio por el decodificador, sin duda, creemos que es un gran avance en materia de protección y promoción de nuestros derechos como consumidores.

Se ha logrado un primer paso, es momento de comenzar a trabajar por conseguir más y mejores pasos en materia de consumidor y en beneficio de ellos, recordemos que los servicios por cable hoy en día son masivos, la contratación del servicio por cable no se encuentra extinta de cláusulas abusivas, vejatorias o desventajosas para el consumidor, de falta de información, atención universal y sobretodo, un servicio de calidad.

Sin lugar a dudas, aún hay muchos temas que tienen que corregirse, otros modificarse y otros eliminarse. Ahora bien, cabe recordar que el OSIPTEL no solo se debe concentrar en esta clase de servicio, recordemos que el servicio de telefonía fija y móvil genera mucho dinamismo, y son cada vez más y más usuarios los que adquieren el producto o prestan el servicio de línea telefónica, a ellos también les corresponde una adecuada protección, a través de la vigilancia, fiscalización y de ser el caso, sanción, para mantener el correcto equilibrio del mercado, logrando su crecimiento, transparencia y eficiencia, y evitando cobros excesivos, publicidad engañosa, graves fallas en la prestación, falta de atención al consumidor, entre otros problemas que suelen suscitarse constantemente.

Sin duda se ha cumplido con un gran reto. Es el momento para que los operadores de mercado (consumidores, proveedores y autoridad administrativa) comiencen a trabajar arduamente para lograr disposiciones y medidas que beneficien a todos en materia de regulación de la telefonía y el servicio de cable. Sin duda alguna, existen muchas más retos por cumplir. El momento es ahora.

[1] Leer el artículo completo en: http://blog.pucp.edu.pe/blog/competenciayconsumidor/2017/10/10/llego-el-momento-de-la-regulacion-de-los-decodificadores/

[2] Leer el artículo completo en: http://blog.pucp.edu.pe/blog/competenciayconsumidor/2017/12/11/entonces-ahora-si-llego-su-momento-sobre-la-regulacion-de-los-decodificadores-estado-de-la-problematica/

[3] Leer el artículo completo: http://blog.pucp.edu.pe/blog/competenciayconsumidor/2018/02/06/el-momento-de-la-regulacion-de-los-decodificadores-a-proposito-de-las-modificaciones-normativas-del-osiptel-respecto-de-la-television-por-cable/

Desde que la Sala Especializada en Protección al Consumidor del INDECOPI ordeno la posibilidad que los consumidores puedan llevar sus snacks a las salas de cine comprados en cualquier tienda, mucho se escribió, teorizó y comentó. Nosotros expusimos en un anterior artículo la posibilidad que las empresas puedan variar su propuesta ofertable, ofreciendo nuevas ofertas y cumpliendo la resolución administrativa de manera audaz e inteligente, de tal manera que el negocio de los cines no se iba a ver afectado y las entradas preliminarmente, no tendrían por qué variar sus precios.[1] Todo aquel análisis sobre la cuestión, se observará plasmado en la realidad, toda vez que  hace unos días, Fernando Soriano, Gerente General de la cadena de Cineplanet anunció en una entrevista a El Comercio lo siguiente:

“Seguiremos brindando la mejor experiencia que es lo más importante. Si subo algún precio impactaré a mis clientes fieles y eso es lo que menos queremos hacer.”
(…)
“Vamos a trabajar en reducir los precios de confitería para no perder a nuestros clientes que la consumen.”

De esta manera, con la certeza en el análisis jurídico que solemos hacer en esta plataforma académica virtual, y lejos de especulaciones banales y descontextualizadas de la realidad, la propuesta que expusimos en nuestro anterior artículo se materializará a través de la disposición que tomará Cineplanet respecto de la resolución y de cara a la satisfacción de sus clientes consumidores y respecto de sus principales competidores.

Es importante dejar en claro, que la nueva propuesta ofertable considera la reducción del precio de la confitería (snack, bebidas, canchita, otros), de tal manera que el negocio no se verá afectado, toda vez que reduciendo los precios, la confitería vuelve a ser atractiva para los consumidores, quienes seguirán comprando su canchita o snack en el mismo cine, claro está, a un precio razonable. Esto también involucra, que quizá, sean otros consumidores los que puedan adquirir estos productos, que anteriormente no podían por el tema de los precios.

Por parte de los cines, seguirán vendiendo sus productos y también sus entradas, abriéndose un abanico de posibilidades que tendrán que ser analizadas y aplicadas para conseguir fidelizar a una mayor cantidad de clientes, de tal manera que, las nuevas ofertas, promociones, 2×1, cupones, entradas gratis, entre otros promocionales, constituyen una nueva modalidad de atraer y consolidar a nuevos y más cinéfilos.

Finalmente, es oportuno señalar que, tanto el INDECOPI, los cines y los propios consumidores, deben seguir alineándose y trabajar conjuntamente hacia la promoción de una cultura de consumo responsable, a través de prácticas de buen gobierno corporativo y responsabilidad social empresarial, colocando productos y servicios de calidad, pensando no solo en la rentabilidad empresarial, sino en quien lo adquiere para su consumo. Esta labor de los operadores de mercado, es lo que permitirá seguir creciendo hacia un mercado competitivo, creciente, transparente y eficiente, que pueda beneficiar a todos. El tema de los cines, es solo una muestra de ello. A seguir trabajando, al final ganamos todos.

[1] Artículo: La resolución que empoderó a los consumidores y les devolvió su dimensión real de libertad de elección sobre lo que compra y consume en el mercado. Análisis coherente, sistémico y principista. Link:

Hace unos días el INDECOPI ha aprobado la Directiva N° 004-2018/DIR-COD-INDECOPI, que modifica el numeral 4.3 de la Directiva N° 006-2017/DIR-COD-INDECOPI denominada “Directiva que regula los procedimientos en materia de protección al consumidor previstos en el Código de Protección y Defensa del Consumidor”. Al respecto la Directiva señala que:

4.3. Calificación de la denuncia

4.3.1. Una vez recibida la denuncia, la Secretaría Técnica de la Comisión de Protección al Consumidor verifica inmediatamente el cumplimiento de los requisitos señalados en el numeral 4.2. En caso de verificarse el incumplimiento de dichos requisitos, tiene tres (3) días hábiles, desde la fecha de recepción de la denuncia, para emitir la respectiva resolución, que otorgue al denunciante un plazo improrrogable de dos (2) días hábiles para su subsanación, bajo apercibimiento de ser declarada inadmisible.

La anterior Directiva, no señalaba el plazo que tenía la Secretaría Técnica, por ende dejaba abierta la posibilidad que la demora en la resolución con la orden de subsanación sea mayor e impredecible, habiendo muchos casos donde los días podían excederse varias semanas después.

Ahora existe un mandato imperativo establecido en la norma que otorga a la Secretaría Técnica 03 días hábiles para emitir la respectiva resolución, que dispone al denunciante un plazo improrrogable de dos (2) días hábiles para su subsanación, bajo apercibimiento de ser declarada inadmisible.

Cabe mencionar que esta nueva Directiva, se ha aprobado dentro del marco de la Ley N° 27444- Ley del Procedimiento Administrativo General, en correspondencia con los principios de legalidad, debido procedimiento, informalismo, simplicidad, y por sobretodo, impulso de oficio  y celeridad en la administración, para contribuir a la celeridad de los procedimientos administrativos.

Finalmente, es preciso señalar, que esperamos el cumplimiento de la normativa, toda vez que los plazos que establece la norma, casi siempre no son cumplidos debido a la alta carga de trabajo de la administración, pudiendo observar procedimientos que se extienden durante meses, y que son producto del incumplimiento de los plazos establecidos en la norma. Esperemos que esta vez, el principio de celeridad e impulso de oficio, no sea letra muerta, y que por el contrario, sea letra viva en la defensa y protección de los administrados, en especial, de todos los consumidores. INDECOPI nos ofrece un paso, tiene empezar a dar ese paso, de esta manera, podrá caminar y avanzar hacia el desarrollo de una cultura de cumplimiento administrativo, para crear confianza en los ciudadanos respecto de sus instituciones.