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EL CASO DEL RESTAURANTE LA ROSA NAUTICA ¿DISCRIMINACIÓN? ¿DONDE Y CUANDO? APUNTES SOBRE LA DISCRIMINACIÓN EN LAS RELACIONES DE CONSUMO, A PROPÓSITO DE LA RESOLUCIÓN N° 2758-2019/SPC-INDECOPI.

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Se está comentando mucho en los medios y las redes sobre la sanción que ha impuesto el INDECOPI al restaurante “La Rosa Náutica” por la suma de S/. 210.000 nuevos soles equivalente a una multa por 50 UIT, por un supuesto caso de discriminación, fundada en el hecho que no se entrega cartas con precios a las mujeres, como si sucede con los varones.

A partir de este hecho, la Asociación de Consumidores Indignados Perú (ASIP) denunció al restaurante por la comisión de este acto aparentemente discriminatorio. La Comisión declaró en primera instancia infundada la denuncia, sin embargo, está última resolución fue revocada por la Sala Especializada de Protección al Consumidor, quien declaró FUNDADA la denuncia a través de la Resolución N° 2758-2019/SPC-INDECOPI.

Quienes me conocen, saben que siempre tengo una línea de interpretación consistente del Código de Protección y Defensa del Consumidor, un balance entre la realidad y el mercado, en la medida que cualquier práctica de los proveedores pueda lesionar los derechos constitucionalmente reconocidos como lo son los derechos del consumidor,  debe ser sancionada ejemplarmente, especialmente cuando hablamos del acceso a productos o servicios de calidad.

En este sentido, ¿qué es lo que habría que analizar en esta resolución de la Sala Especializada de Protección al Consumidor? Este Tribunal fundamenta una discriminación, o en todo caso, la justificación que ofreció el restaurante no fue suficiente para considerar que el hecho no era un acto discriminatorio, sino parte de una política interna para mantener un ambiente romántico o acogedor, donde se buscaba ¨enaltecer¨ a la mujer (posiblemente pareja) considerándose una forma de halago durante su estancia en el restaurante, de tal manera que esta última no tomara en cuenta el costo de los servicios, que generalmente (y no siempre) paga el varón, ello como parte de una estrategia empresarial donde se le proporciona una carta diferenciada a la mujer y al hombre, y que tal hecho, no es  una discriminación por sexo ni por otro motivo.

En mi opinión,  la práctica del restaurante es obviamente perniciosa, fuera de lugar y desfasada sin duda, porque enaltecer a la mujer no es asumir que ella no paga, no se puede asumir que eso es una galantería para hacerla sentir bien, más aún en los tiempos actuales donde las mujeres pueden y quieren asumir al igual que el varón los costos, y eso está bien, pero el tema en debate es,  si esa práctica del restaurante que tiene varios años en el mercado, merece una sanción legal como un acto grave de discriminación y si merece una sanción legal grave de la autoridad o si por el contrario, merece el reproche social y la condena moral  de una sociedad como la actual, más igualitaria y más democrática  en un mercado más socialmente empoderado.

La respuesta del restaurante quizá no fue adecuada en el sentido que su conducta buscaba “enaltecer” a la mujer, porque obviamente esa justificación es errática, porque eso no es en esencia enaltecer a la mujer.  A la mujer se le enaltece de otra manera, se le reconoce su rol en la sociedad, se le reconoce su papel trascendente en el plano existencial de la vida, del mercado, de la economía, del mundo laboral, de la política y de la economía, en otras cosas, donde su empoderamiento actual es evidente y no tiene límites con relación al varón, eso sí enaltece la mujer, revalorar su rol como agentes de cambio en una sociedad marcada por un machismo de larga data.

Esta práctica no solamente se observa en este restaurante, sino también en otros tipos de negocio similares, que pretenden mantener ese tipo de “galantería”, y por lo cual, el varón asumía la cuenta, inclusive tiempo atrás, las damas entraban de cortesía a lugares públicos de diversión y nadie se quejó de discriminación, y por el contrario actuar de manera diferente era considerado una desatención. El problema en este caso es que la práctica del restaurante ha estado basada en una vieja costumbre y no se ha adecuado a los tiempos modernos. Un mercado creciente y competitivo obliga a que los proveedores a adecuarse a los nuevos tiempos. Recordemos que en el mundo jurídico se reconocen los usos y costumbres mercantiles y que éstos varias según las épocas y los operadores del mercado, deben adecuar sus propuestas ofertables de negocio según los nuevos tiempos. Es quizá en este punto que el restaurante sancionado, ha fallado, porque  no actuó según los tiempos modernos de empoderamiento social y económico de la mujer y de igualdad de géneros, donde ambos tienen los mismos derechos y prerrogativas y que no es aceptable practicas que pongan en tela de juicio esta igualdad.

Si el restaurante al momento de ingresar una pareja al local, les informara y advirtiera que manejan dos tipos de carta, una con precios para el varón y la otra sin precios para la mujer y la pareja expresa su parecer y su consentimiento para elegir el tipo de carta que ellos prefieran, no habría problema alguno, porque además estarían  informando previamente al consumidor  la modalidad de atención  y el tipo de carta, para que no se sientan luego sorprendidos. Los clientes son los que escogerían la forma de atención en el restaurante y ellos escogerían el tipo de carta. No creo que esta práctica también hubiera sido considerada discriminatoria por el Indecopi.

Quizá lo que Indecopi debió hacer es amonestar al restaurant y disponer como medida correctica que advierta e informe previamente a los clientes que maneja dos tipos de cartas y que ellos según su libre albedrio escojan la modalidad de atención que quieran, porque además el consumidor tiene derecho a exigir que se respeten sus derechos y su derecho puede ser que una persona indistintamente del sexo quiera incluso agasajar a su acompañante y no desee que aquella vea los precios, ese es su derecho y la forma de sorprenderla u agasajarla  y tiene todo el derecho de ser atendido de esa manera y si el restaurante tiene esta opción de las dos cartas no podría negarse a atenderlo de esa manera.

El Estado no puede penetrar en la esencia misma de la modalidad de atención o las características de la propuesta ofertable de un proveedor, no puede interferir en aquello que se llama modelo de negocio. Si la Rosa Náutica tenía esta modalidad es porque había creado una forma especial de llegar a sus clientes, de diferenciarse y de establecer un fuerte y original lazo de fidelizacion, con el cliente parea ganar  su preferencia, era en esencia una forma de crear valor a su negocio y lo hizo en el entendido que era una costumbre  mercantil que no era ilícita. Crear  un modelo de negocio no solo es crear un forma de cómo ganar dinero sino fundamentalmente en saber quiénes son tus clientes y de cómo llegar a ellos, como ganártelos y como hacerles llegar tu creación de valor, tu nota distintiva y diferenciadora, es decir cómo le dices que es lo que te hace único en el mercado, creando una relación muy estrecha para sorprenderlo, que al ser aceptada por los consumidores la validan y legitiman.

El punto aquí es: ¿estos actos son en esencia prácticas discriminatorias? Reflexionemos algunos puntos:

En primer lugar, en la teoría del Derecho del Consumidor,  la discriminación es conocida como el derecho a la igualdad de trato, o el trato equitativo y justo  en las transacciones económicas empresariales, y se produce tal discriminación cuando el proveedor impide el acceso a consumir (o contratar)a  una persona, es decir, se le impide  gozar de un determinado servicio o se  le impide  adquirir un producto que se ofrece en el mercado, únicamente  por una condición personal, como por ejemplo el ser mujer, varón, extranjero, afrodescendiente, ateo, gay, entre otros supuestos relacionados intrínsecamente con la condición personal de un consumidor  y se utiliza dicha condición como una  justificación para impedirte el ingreso o el acceso a un determinado servicio o producto. Ahí estriba la esencia del acto y del trato desigual discriminatorio, ofensivo a la dignidad de la persona humana, como una conducta infractora en los términos señalados en el Código de Protección y Defensa del Consumidor, es como decirle  a una persona: “ aquí tu  dinero no vale, por tu condición personal de afrodescendiente, de extranjero, mujer, de gay, de ateo, etc”; este es el meollo del asunto, y esto puntualmente, tiene que ver con un trato indigno al consumidor, como si su dinero perdiera valor por sus condiciones personales .

Por supuesto que como toda regla tiene una excepción, inclusive para muchos de los derechos fundamentales, la norma también establece situaciones que justifican un trato diferenciado como, por ejemplo, impedir el acceso a personas en estado etílico, portadoras de drogas o armas, entre otras, y eso no es considerado obviamente discriminación.

En segundo lugar, según lo señalado líneas arriba,  no observo propiamente una discriminación por que no se está impidiendo consumir a las mujeres, observo una práctica o política de un restaurante, habitual en algunos lugares  5 estrellas, donde se tiene cartas sin precios para las mujeres cuando acuden en pareja ( con un varón)  para evitar que se inhiban de pedir algún plato por su alto costo,  para ofrecer un trato especial y de consideración hacia la mujer, como era entendido otrora años, y que no demuestra una afectación que violente la esfera de la persona humana, en tanto mujer y consumidora, no hay una vulneración a su derecho de consumir o un trato inequitativo e injusto; de tal manera que me parece una resolución que ha hecho extensivo el alcance de la ley a un supuesto jurídico no previsto por ella, por ello,  considero que en este caso la Sala de Protección del Consumidor ha hecho  una interpretación forzada del Código, Para poder sancionar indebidamente -según mi opinión-   una práctica meramente de trato social.

Se ha extendido al límite el artículo 38[1] para aplicar a una situación de hecho que no es un trato discriminatorio hacia los consumidores, y mucho menos se ha observado una afectación negativa al mercado, lo que nos deja fuera de un supuesto discriminatorio, y lo que nos hace pensar si ¿ en determinado momento alguna mujer se ha visto afectada por no tener los precios en la carta? Probablemente haya algunas mujeres que no les agrada este hecho, pues ello no impide que amablemente puedan pedir la carta con precios y no creo que el mozo se las vaya a negar, es necesario también tener una cultura de consumo responsable, si algo no me agrada en un restaurante se expresa con educación aquello que se considera fuera de lugar para que el proveedor subsane dicha situación.

Podría considerarse incluso que la práctica del restaurante es una cuestión de trato social, basada en una vieja costumbre y como sabemos en el Derecho los usos y costumbres mercantiles son validos, además  no está expresamente tipificada como acto infractor, lo que lleva a pensar que se estaría violentando el principio de legalidad que es una garantía del procedimiento administrativo sancionador, porque la conducta que gatilla la intervención de la autoridad no está considerada como falta. En efecto, El principio de legalidad o primacía de la ley es un principio fundamental, en virtud del cual, el jus puniendi del Estado debe ejercitarse de acuerdo a la   ley vigente y no a la voluntad de las personas que eventualmente tienen la potestad de sancionar. La primera obligación de la autoridad administrativa es la seguridad jurídica , donde el respeto al principio de legalidad es la regla de oro, lo que permite afirmar que estamos en un Estado de Derecho, donde el poder  tiene su límite en el respeto a la ley y más aún en los derechos de los administrados, quienes requieren una actuación sistémica y coherente de la autoridad con la norma y la realidad,  en este caso concreto con la realidad del mercado peruano, cada  vez más creciente y extendido que reclama una actuación  ponderada  de los poderes públicos que lo regulan.

En tercer lugar, el hecho que haya un trato diferente al entregar una carta distinta a la mujer, no afecta su capacidad de goce, ni su condición de mujer ni como ser humano; además no se ha acreditado que las mujeres hayan solicitado la carta con precios, y que el personal del restaurante les haya negado dicho requerimiento; de hecho, si alguna mujer hubiera pedido una carta con precios y el personal del restaurante le habría negado o prohibido una carta de tal naturaleza, ahí si estaríamos ante un caso más claro, donde se podría fundamentar una discriminación.

En cuarto lugar, la Sala no ha considerado que este restaurante actuó bajo una figura jurídica que se denomina “confianza legítima”, es decir, que el proveedor ha actuado de tal manera que ellos consideraban que su proceder era correcto, lo que es en esencia una práctica de marketing o política comercial, que no está tipificada en la ley como un hecho infractor de la legislación de protección del consumidor al no estar sancionada o tipificada en la norma. Así, si la autoridad administrativa considera la conducta del restaurante como una  afectación al mercado (en caso hubiere) podría amonestar al proveedor; quien tendría la opción de tomar las recomendaciones de la Sala, y caso contrario, si una vez advertida esta situación, hubiera una reiteración de la conducta ya advertida previamente, ahí sí habría lugar a sanción pecuniaria[2], cuestión que no ha sido observada ni aplicada por la Sala.  La figura de la confianza legítima ha sido tomada en cuenta en Indecopi desde hace mucho tiempo y  hay jurisprudencia administrativa al respecto, como en el caso de los alimentos transgénicos

En esta tribuna académica, siempre hemos hecho una interpretación consistente y coherente, en la dimensión exacta de las normas del Código, sin embargo, en esta oportunidad si discrepo de la resolución del INDECOPI, me parece una exageración. No debemos olvidar, que el mercado necesita de imágenes y motivaciones nuevas, para crear confiabilidad en el sistema,  tanto en consumidores como proveedores, quienes necesitan reglas claras, interpretaciones precisas y contextualizadas, que eventualmente impactará en su manera de comportarse frente a un mercado como el peruano, lleno de presiones crecientes y extendidas.

Hay peores cosas que si atentan contra los derechos de la mujer y contra su dignidad como ligar las trompas sin su autorización o demorar su atención a la hora del parto (situaciones ejemplarmente sancionadas por Indecopi hace unos años) o las largas colas para poder ser atendidas en pasillos de hospitales atentando contra el binomio madre niño,  eso sí reclama la acción severa  de la autoridad .

La resolución deja mucho que desear porque cualquier práctica novedosa, original y que tenga quizá, un carácter lúdico y particular, puede ser interpretada por la autoridad como un acto discriminatorio. Esto no abona al mercado, no le suma, no lo hace crecer.

Esto pondrá de alerta a otras empresas quienes probablemente tengan estrategias de marketing innovadoras para con la mujer; en el supuesto hipotético del día de la mujer o el día de san Valentín, algún restaurante lance una campaña de marketing donde la mujer no paga, ¿qué pensarían ustedes? ¿Se tratará de un acto discriminatorio? ¿algún varón o una asociación de consumidores podrá denunciar tal acto? ¿a quién ofendería la campaña? ¿Podría la Sala multar a dicha empresa? Sería un despropósito. No necesitamos que la norma se interprete de manera extensiva a supuestos que ella misma no prevé.

El caso seguirá siendo cuestionable y debatible, pero considero que existe un riesgo para los restaurantes, discotecas o lugares de esparcimiento que quieran hacer campañas similares, además, debemos contextualizar, resolver pensando en los consumidores y en la realidad del mercado y los distintos modelos de negocio en la medida que no atenten contra los derechos de los consumidores.

[1] Artículo 38.- Prohibición de discriminación de consumidores

38.1 Los proveedores no pueden establecer discriminación alguna por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole, respecto de los consumidores, se encuentren es tos dentro o expuestos a una relación de consumo.

38.2 Está prohibida la exclusión de personas sin que medien causas de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otros motivos similares.

38.3 El trato diferente de los consumidores debe obedecer a causas objetivas y razonables. La atención preferente en un establecimiento debe responder a situaciones de hecho distintas que justifiquen un trato diferente y existir una proporcionalidad entre el fin perseguido y el trato diferente que se otorga.

[2] La confianza legítima está estrechamente relacionada al principio de buena fe y seguridad jurídica, toda vez que se busca garantizar al ciudadano la observancia y validez de un marco jurídico vigente, validando así aquellas actuaciones efectuadas en el plano de este contexto.

Así, se configura como una garantía consistente en la defensa de los derechos del administrado respecto al Estado y a la adecuada retribución a sus esperanzas en una actuación acertada de dicha entidad (Res. 2627-2018/SPC-INDECOPI)