Archivo por meses: Agosto 2008

EL ESTADO COMO PROVEEDOR DE SERVICIOS

La prestación de servicios públicos constituye una de las características más prominentes en la estructura del Estado moderno, y la intervención estatal en este sentido es amplia pues abarca aspectos tan amplios y diversos como seguridad social, educación, cultura, recreación, deportes, tutela jurisdiccional, orden interno, entre otros, por ello la participación en el mercado deviene en un aspecto importante del aparato estatal.

Por otra parte, existen elementos del Estado de una misma categoría e importancia que de una u otra manera determinan ciertas características en la forma como el Estado presta los servicios públicos. En efecto, la tradición e idiosincrasia, el territorio, el aparato administrativo, el poder soberano, el orden económico, político y jurídico, entre otros elementos similares y complementarios, influyen en la forma cómo el Estado establece las regulaciones del mercado a fin de corregir las distorsiones que pueden afectar los grandes objetivos nacionales.

El Estado peruano ha llevado a cabo en los últimos años varios ensayos para encontrar la organización administrativa más adecuada para prestar servicios públicos; en tal sentido por ejemplo ha privatizado algunas empresas públicas, ha facilitado el acceso y la concurrencia del sector privado en la prestación de servicios públicos en materia energética antes reservada sólo al Estado sin afectar el beneficio a los ciudadanos, ha efectuado severos procesos de reingeniería en algunas instituciones públicas. Es obvio que todos estos cambios operados por el Estado han ido acompañados de la correspondiente legislación que ha dado el soporte necesario para asumir los retos que implica prestar un servicio público.

Quizás uno de los hechos más importantes del Estado en este contexto es de la desregulación de los servicios públicos, sobre todo en el sector de la energía eléctrica y telecomunicaciones, que ahora son prestados por empresas privadas y la creación de organismos reguladores de la prestación de dichos servicios públicos, como es el caso de Osiptel, Sunass, Osinerg, Ositran.

La visión del Estado moderno como “prestador de servicios”, implica una nueva cosmovisión en materia de servicio público, donde la indefensión y el oscurantismo que tiene y la dictadura de la ventanilla y del escritorio (de la que hablaba Ribeyro) , de la que es presa hoy el ciudadano, pasemos a hora un servicio con valor agregado, donde el Estado se acerca al ciudadano, donde la transparencia, eficiencia y celeridad es parte del servicio mismo. Esta nueva visión que todos esperamos de un Estado en la hora actual, significa una ardua tarea que debe pasar por una redefinición de la misión, visión y valores de la burocracia moderna, por la creación de nuevas estructuras de decisión administrativa y de gestión pública, para evitar insatisfacción en el ciudadano consumidor que espera siempre inmediatez, eficiencia, eficacia, simplicidad, calidad de servicio, atención personalizada, etc.

Esta nueva cosmovisión del servicio público traerá consigo el establecimiento de nuevas relaciones de confianza entre Estado-Consumidor, para ello el Estado debe ser capaz de observar desde el punto de vista integral lo que significa un servicio público y hacer lo que cualquier prestador de servicios hace, ver que quiere el cliente y luego tabular una matriz de resultados y crear productos para satisfacer las necesidades ciudadanas , no temer al reclamo, por que la cultura del reclamo en una sociedad incentiva las mejoras, la creatividad y la innovación re en la prestación de los servicios.

Algo que se puede hacer al respecto es por ejemplo: dar mayor acceso a los servicios estatales de solución de conflictos; promover una mayor sinergía entre las instituciones relacionadas con la prestación de los servicios públicos; orientar al consumidor; informar a los consumidores sobre sus derechos; crear procedimientos estandarizados( procedimientos paper less); obtener y tabular estadísticas de gestión pública para retroalimentación , tener una visión integral de los problemas ciudadanos, etc. Si el Estado no es capaz de crear una nueva cultura como prestador de servicios públicos, los ciudadanos en tanto consumidores subvertirán el orden y saltarán con facilidad la valla de la burocracia en la búsqueda de un sistema de gestión y mejor atención al público.

Si el Estado no hace nada por acercarse al ciudadano , entonces es en sí mismo un fracaso
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FENÓMENOS QUE ATENTAN CONTRA EL VALOR DE LAS MARCAS

Existen en el mercado varios fenómenos que pueden amenazar el valor de las marcas y que algunos autores llaman riesgos de la marca. En efecto dichos riesgos son : La Confusión,La Vulgarización, La Dilución

La confusión: Situación en la cual existen marcas que se asemejan en forma tal que puedan inducir al público a error respecto de una marca registrada y públicamente usada .Este fenómeno suele pasar mucho en países de alta piratería como es nuestro caso y se presenta por lo general en aquellas marcas creadas clandestinamente a la sombra de las marcas lideres a fin de imitar las características de sus productos aprovechando sus ventajas competitivas y afectando a los consumidores.

Un buen sistema marcario es aquél donde no existen marcas confundibles pertenecientes a distintos titulares, por que ello no sólo es perjudicial para el titular de una marca que puede perder clientela o ver afectado su prestigio, sino también para el público consumidor que comprará aquello que en realidad no quería comprar.

Nuestra Ley de Propiedad Industrial está normativamente diseñada para que la confusión marcaria sea evitada, no obstante a veces aparecen en el mercado algunas marcas idénticas o similares a otras. La confundibilidad veda la coexistencia de marcas parecidas y es base suficiente para formular de manera válida una oposición al registro de una marca abiertamente confundible.
La confusión puede ser directa o indirecta; gráfica, figurativa o visual; auditiva o fonética, e ideológica o conceptual.

La Vulgarización : Este fenómeno está relacionado con aquellas empresas que lanzan un producto al mercado bajo determinada marca y luego si dicha marca tiene aceptación entre el publico consumidor se cruzan de brazos y a veces no llegan a proteger su signo distintivo; es decir lanzan la marca y se olvidan de evaluar su rendimiento, su grado de recordación, de diferenciación, de penetración, posicionamiento, etc. perdiendo con ello vigencia en los consumidores que tienden muchas veces a generalizar la marca como un vocablo del idioma para designar un producto en especial . Este es el caso de la marca “Broaster” que hoy ha perdido su carácter distintivo marcario, porque ya no tiene un atributo diferenciador, puesto que el público no la conoce ni la identifica como marca sino que la asocia directamente con el producto “Pollo Dorado o Rostizado”.

David Rangel Medina (Tratado de Derecho Marcario, México) expresa al respecto que a pesar de su soledad original, una marca puede tornarse en un signo libre, en un nombre de uso común, cuando ha venido a ser de uso general, especialmente entre los industriales o comerciantes del mismo ramo.. En efecto, la desaparición de la capacidad distintiva de la marca obedece ala creciente popularidad de la misma entre el público, que las generaliza y vulgariza sin oposición del titular de la marca.

Casos típicos de este fenómeno son los ocurridos con la marca “Lanolin” en Alemania, “Vaseline” en Francia, “Aspirin” y “Escalator “ en USA. El Profesor Manuel Arean Lalín , Profesor de la Universidad de La Coruña (España), con quien conversáramos al respecto en 1997 con ocasión del I Congreso Latinoamericano de Propiedad Intelectual, llama a este fenómeno “Envilecimiento Marcario” porque la marca pierde su power selling ,es decir su fuerza distintiva y su poder de atracción.

Finalmente, debemos señalar que las empresas deben estar atentas a este fenómeno que ataca el valor de un signo distintivo que a veces cuesta mucho crearlo, porque el decaimiento del poder distintivo de una marca que la convierte en término genérico, es un fenómeno de naturaleza objetiva, distinto de la renuncia por parte del dueño del registro, que se produce en forma espontánea y natural, sin actos de competencia ilícita . Basta saber por ejemplo que las palabras “Celofán”, “Chicle”,”Vaselina”, “DDT”, fueron en un momento marcas muy conocidas como tal.

La Dilución : Este fenómeno constituye la pérdida del prestigio publicitario de una marca y se presenta cuando el poder distintivo de una marca se diluye por que existen en el mercado varias marcas idénticas pertenecientes a distintos titulares que distinguen a su vez productos o servicios diferentes. Se diluye el poder distintivo de una marca que goza de unicidad, por que si una marca apareciera en el mercado distinguiendo productos diferentes y de distintos orígenes , el consumidor no sabrá quien es el fabricante .

Este fenómeno no es nuevo, tiene larga data y ha sido reconocido en la jurisprudencia de los tribunales británicos, alemanes y norteamericanos. En Gran Bretaña el concepto de dilución se originó cuando un tribunal británico prohibió en 1898 el uso de la marca “kodak” para distinguir bicicletas. En 1925 el tribunal civil de Elberfeld en Alemania decidió que había infracción de la marca “Odol” cuando se la usaba para distinguir productos totalmente diferentes. Se buscó impedir la dilución.

Finalmente debemos reiterar que existen diversos elementos que pueden tomarse en cuenta para determinar el valor de una marca como patrimonio intangible pero lo mas importante será siempre la calidad del producto, su presencia en el mercado y el mantenimiento sostenido de su valor como signo, distintivo y diferenciador en el mercado.
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A PROPÓSITO DE LA DESPENALIZACIÓN DE LAS CONDUCTAS DE ABUSO DE PODER ECONÓMICO

En el ámbito de los delitos económicos, existen bienes jurídicos que por sus condiciones cambiantes -ciertamente coyunturales- pueden ser, gravemente afectados, determinando regulaciones cambiantes. Estas variables, se producen en el ámbito de una dinámica de la economía nacional y global que se caracteriza por exhibir cierta inestabilidad, cuya regulación se expresa en las normas del libre mercado y si bien el reenvío a instancias administrativas más dinámicas resulta un instrumento ágil para la consagración de los tipos penales, podría presentarse eventualmente un abuso en el empleo de estas figuras o una corriente tendiente a su exclusión, por lo que este ejercicio debe hacerse con la rigurosidad del caso.

El principio de legalidad y el de reserva, exigen la descripción de la conducta punible y de las penas aplicables, más allá que el legislador autorice al Poder Ejecutivo reglamentar las circunstancias o condiciones concretas de los tipos previstos. Por lo tanto para entender con precisión desde el punto de vista del Derecho Penal, cual es el bien jurídico protegido en el delito de abuso de poder económico , es necesario escudriñar previamente en el Derecho Constitucional y analizar el artículo 61 de la Constitución Política del Perú, que establece : “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios”.

En principio, siguiendo un orden sistémico diríamos que el bien jurídico protegido es el régimen o el sistema como económico como tal y el instituto de la libre competencia, dado que es preocupación del Estado vigilar y proteger la libre competencia como institución que permite la transparencia y el crecimiento del mercado en el proceso de desarrollo económico del país . No obstante, si vamos mas allá del precepto constitucional, pero dentro de su enfoque sistémico del régimen económico, nos damos cuenta que confluyen una complejidad de regulaciones, estrechamente vinculadas a las relaciones económicas nacionales e internacionales que por sus características comprometen gravemente los intereses sociales de mayor significación, por ello tanto el abuso de posición de dominio en el mercado, como las practicas restrictivas de la competencia, constituyen conductas que en el fondo afectan al consumidor porque el bienestar del consumidor en el mercado, está en función de los precios, la eficiencia productiva, la adecuada asignación de recursos, entre otras prerrogativas de la libre competencia.

De manera que es totalmente válido que cualquier conducta de un agente económico que de una u otra manera tienda no solo a abusar de su posición de dominio en el mercado , sino también que tienda a impedir, restringir o falsear la competencia y a presionar al consumidor con condiciones de comercialización absurdas y abusivas, pueda ser sancionada por la autoridad competente, y eventualmente ser pasibles también de sanción penal si existiera legislación que así lo contemple.
Para algunos autores el bien jurídico a tutelar por la norma penal es la “libertad económica” o la “libertad de competencia” que puede verse afectada por determinadas conductas de abuso de posiciones dominantes, practicas restrictivas e inclusive por la modificación de la estructura del mercado en el caso de las concentraciones económicas, que en el Perú solo esta considerada para el sector eléctrico. El criterio decisivo para la calificación como restricción de la competencia es el grado y la proporción de la afección al bien jurídico.

PRINCIPIO DE LESIVIDAD

La punición de las conductas consideradas como restricciones de la libre competencia, bajo criterios de merecimiento de pena, es decir, teniendo en cuenta la lesión o el peligro concreto al que se exponen los bienes jurídicos protegidos, como el proceso competitivo o la libertad de acción de los agentes en el mercado; debe considerar los efectos dañinos resultantes de dichas conductas. Esta exigencia de la dogmática penal es muy importante , toda vez que el principio de lesividad está recogido en nuestro Código Penal en su articulo IV del Titulo Preliminar que establece : La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley

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LA MARCA ES EL ACTIVO MAS ESTABLE CON EL QUE PUEDE CONTAR UNA EMPRESA A TRAVÉS DEL TIEMPO… RESCATEMOS SU VALOR

En las actuales condiciones de mercado , cada vez mas competitivo, es importante rescatar hoy el valor de una marca  como patrimonio intangible y como el mejor vehículo publicitario  y como el mejor elemento de distinción  que potencia y posesiona a una empresa en el mercado y en donde radica la importancia de la aceptación de un bien o un servicio entre los consumidores.

Hoy los intangibles no se otorgan como garantía, quizás porque  el acreedor no tiene los mecanismos para valorar un intangible y el reto legal es crear o modificar los instrumentos legales que permitan hoy abrir y expandir el mercado a la propiedad intelectual,  para que ésta pueda servir a sus  titulares como una forma de desarrollarse e incluso de acceder a fuentes de financiamiento.Detrás de la marca hay un flujo de ventas y de ingresos que le permite a la empresa tener sus ventajas competitivas en un mundo globalizado como el de hoy, lleno de presiones  crecientes y extendidas.

La marca tiene un  valor  que significa para su titular un intangible. La marca como intangible no tiene expresión contable. En este sentido las NIC deberían crear un  mecanismo por el que se valoricen o contabilicen las marcas.El intangible tiene que tener un valor real. En efecto, hay que ver que es lo que hay detrás de la marca para tener un intangible. Particularmente consideramos que primero hay que crearla y hay que cultivar dicha creación. Un intangible no nace persé, solo por el hecho de crearse, sino que hay que cultivarlo, enriqueciéndolo diariamente para mantener su singularidad, su poder de atracción, su power selling, es decir su poder seductor para relacionarse con un producto y motivar la compra en un consumidor. Valorizar un intangible debe ser una obligación de los accionistas, porque tiene que ver con el  sinceramiento de los activos y el patrimonio de la empresa.Una marca vale por el grado de posicionamiento que tenga en la mente de los consumidores,  sobre todo en el caso de productos de consumo masivo.

Un activo físico, como una planta o una máquina no rendirá como tal si no tiene asociado a él una marca que le permita  distinguir  su producción y asegurar mercado y con ello ventas.Hay que tener en cuenta que hay varios factores que entran en juego para valorizar los intangibles, entre ellos el flujo de ventas futuras. No es el tamaño de la empresa lo que importa una para valorizar marca sino el comportamiento leal de la empresa en el mercado y su posicionamiento en los consumidores.El reto de hoy es movilizar no solamente a abogados sino también a contadores, economistas y especialistas en marketing para crear una Metodología de Valorización de los Intangibles, porque para mantener la vigencia social y  económica  de una marca, ésta depende de su comportamiento en el  mercado.

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A PROPÓSITO DEL CRECIMIENTO DEL MERCADO.

El mercado es un proceso en permanente movimiento en el que interactúan las personas poniendo de manifiesto sus intereses, es decir una relación biunívoca entre proveedores y consumidores, cuyos intereses se expresan en los precios y en la aceptación de tales precios, lo que genera una mutua actuación que es la que otorga dinámica al mercado y la economía de mercado se desarrolla sobre la base de la libre elección de los consumidores y la formación autónoma de los precios, de manera que el Estado no puede interferir directamente en la formación de los precios, sino solo proveer las condiciones de institucionalidad y legalidad que haga posible el desarrollo económico, y en este sentido el Estado es responsable de establecer una estructura legal sólida, coherente y principista que garantice una economía eficiente y un desarrollo social pacífico y una asignación de recursos equitativa.

Sin embargo, no es posible cerrar los ojos a una realidad, el mundo de Adam Smith ya no está vigente, no es el nuestro. Las cosas han cambiado. Hoy las empresas han crecido enormemente al punto de que sus economías son mayores que las de muchos países y su poder en el mercado es innegable. La situación de inferioridad en la que se encuentran los consumidores es patente y hace quimérico (rompe) el equilibrio de intereses que la ley busca. Es posible que el poder de estas empresas puedan de una u otra manera romper ese equilibrio que la ley propone e impongan condiciones de comercialización que produzcan fallas en el mercado, haciendo que éste no funcione a la perfección como suponían los clásicos liberales.

Estas fallas de mercado producidas por eventuales abusos de los agentes económicos, no pueden ser solucionadas por el propio mercado, eso es difícil e inclusive utópico en un país como el nuestro, con democracia incipiente, una economía de mercado relativa, informal e imperfecta, estructuras sociales, políticas y económicas atrasadas, y con profundos desniveles socioeconómicos en un mismo mercado, con bajo nivel educativo y altas tasas de analfabetismo, entre otras cosas que dificultan nuestro desarrollo. De ahí que solamente una adecuada interpretación de la Ley y una acertada actuación de las autoridades competentes, en nuestro caso el INDECOPI, permitirá sancionar esas conductas y corregir las eventuales fallas del mercado.

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