En el año 1991, escribimos un artículo en la revista El Jurista, que tenía como título La Fertilización asistida frente al Derecho; en el cual se planteaban una serie de retos y desafíos respecto de las consecuencias jurídicas que a futuro se iban a presentar como consecuencia de la proliferación del uso de las técnicas de reproducción humana asistida, y que por aquel entonces, era un tema que se estaba debatiendo en la academia con cierta continuidad, pero que, no existía una perspectiva clara y sólida sobre cuál iba ser el derrotero jurídico que se iba a seguir en el futuro frente a las consecuencias que se iban a generar en la sociedad, frente al avance científico que iba a impactar en toda la sistemática del Derecho Civil, que había sido estructurado sobre la influencia de Códigos europeos, que tenían normas muy clásicas, normas concebidas para una familia y una sociedad que ya no existía, y que no correspondía a la sociedad de fines del siglo XX y principios del siglo XXI.
Hoy día se plantea el tema respecto del hecho de la pareja chilena que ya se encuentra detenida y que está en las cárceles de Lima, por haberse sometido a un procedimiento de fertilización humana asistida, en lo que respecta a un procedimiento medico de maternidad sustituida o llamado alquiler de vientre. Aquí es necesario plantear algunas interrogantes: ¿La pareja ha cometido un delito? ¿Cuál es el fundamento jurídico de su situación? ¿Es un tema netamente de Derecho Civil, o puede ser un tema de mercado? No hay una respuesta univoca.
El Derecho entendido como un sistema regulador de conductas humanas tiene que normar las consecuencias que se derivan de los avances de la ciencia, en especial, las consecuencias que se presentan de la reproducción humana asistida, porque repercute considerablemente en los esquemas legales clásicos del Derecho Civil, porque aquel Derecho, fue establecido sobre la base de la familia, que se decía era el núcleo de la sociedad y cuya estructura y cosmovisión no corresponde al siglo actual.
En este sentido es un tema muy importante, porque el avance científico del ser humano, sobre todo en materia de genética, es un tema que nos ocupa y genera un gran dilema, de manera que el Derecho y los operadores jurídicos nos encontramos ante este gran vacío legal, y tenemos que dar una respuesta con certeza y seguridad jurídica a los efectos de la reproducción humana asistida, porque es un tema no solo jurídico, sino social y a su vez ético; debemos asumirlo como tal, porque siempre existe, ha existido y existirá una relación intrínseca entre la vida y el derecho, porque el derecho en esencia es la vida humana regida por normas que encarnan valores.
Nos puede parecer un tema abstracto, un tema remoto y etéreo, pero es un tema real, un tema que ya se encuentra en la sociedad actual y sobretodo en el mercado, y aquí quiero hacer una precisión para saber si lo que estamos hablando acá en cuanto a la crio conservación de óvulos es un tema de mercado.
Los procedimientos técnicos y científicos y médicos para la conservación de los óvulos o los bancos de esperma, consideramos si constituyen un tema de mercado, en tanto que generan renta, habiendo clínicas que ofrecen esta tecnología y por supuesto, consumidores que están dispuestos a acceder a ella.
Cuando una pareja se somete a un tema de esta naturaleza, asume los gastos que implica el uso de ese procedimiento científico; sin embargo, no se habla de pago en lo que respecta al hecho mismo del alquiler de vientre o la llamada maternidad sustituida, es decir, la situación de aquella mujer que pone de por medio su vientre para que se lleve a cabo la gestación, y es un tema que reclama una norma jurídica que le dé seguridad, y necesita una regulación legal, porque el tratamiento médico de tipo genético necesita ser regulado como tal.
Debemos señalar que hay países que cuentan con una regulación normativa en esta materia, tal como Uruguay o Argentina, de manera que estos temas tienen un correlato de tipo legal, sin embargo en el Perú no existe, a pesar que es necesario contar con una normativa en la materia, para que las parejas que se sometan a estos procedimientos no caigan en indefensión; y se puedan preservar sus derechos como personas, como padres y como familia en si mismo, es importante que la comunidad jurídica haga una intervención oportuna, en la cual haga una propuesta concreta , principista y coherente que plasme los avances científicos y que estos sean a su vez regulados por el Derecho.
Desde esta tribuna académica, siempre promoveremos el debate y el estudio, para que exista una reglamentación de acuerdo a lo que se viene suscitando en el país y que de alguna manera impactan en las personas en tanto sujetos de necesidades que acuden al mercado a satisfacer sus demandas, y por lo tanto como consumidores en un mercado creciente y extendido, necesitan del sistema jurídico un ordenamiento legal que les garantice sus prerrogativas como seres humanos, porque debemos tener en cuenta que, como decía el maestro Fernández Sessarego, el Derecho es la vida misma y acá hay una interacción dinámica de la vida humana/social, los valores y la propia norma; y el tema que motiva este artículo, se enmarca dentro de esta concepción jurídica: norma y vida; en este sentido, tenemos que dar respuesta a una gran demanda social insatisfecha constituida por las consecuencias del uso en las parejas de las técnicas de reproducción humana asistida y los efectos que estos tienen en la estructura clásica de las normas de Derecho de Familia, ¿ cuál es la respuesta que se debe dar? ¿Se pueden dar figuras como la adopción?, ¿cómo quedaría el derecho a la identidad del menor? ¿Y la filiación que determina el parentesco? ¿Cómo determinarlo? Porque todas estas categorías conceptuales del Derecho de Familia, han sido estructuradas sobre una concepción clásica, biológica y cotidiana de otrora siglos, pero no sobre las nuevas familias que son producto de las nuevas técnicas de reproducción humana asistida.
Por otro lado, ¿es un tema de mercado? Personalmente, no creemos que sea un tema de mercado, toda vez que no se puede mercantilizar el cuerpo humano para que las madres vayan alquilando los vientres por doquier, o para que haya publicidad mercantil ofertando los servicios, no es un tema que está en el comercio de los hombres como cualquier bien o servicio; por el contrario, consideramos que tiene una naturaleza especial sui generis, porque solo una persona que tiene un alto sentido de solidaridad humana, puede llevar en el vientre un niño que no es el que le corresponde biológicamente hasta dar a luz. Consideramos que hay que regular el tema desde este punto de vista, para evitar consecuencias jurídicas como las que se han suscitado con esta pareja chilena. Hay que romper esquemas, romper los dogmas clásicos del Derecho de Familia.
No hay que escarbar mucho en el Derecho, para poder llegar a una propuesta saludable y congruente en este tema, ya el artículo 6 menciona que: “Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Empero, son válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por motivos humanitarios.” De tal manera que es válida la aceptación de este tipo de acuerdos, que una madre pueda llevar en su vientre en tanto un niño concebido que no le corresponde biológicamente, sino que es producto de una pareja que ha unido su esperma y su óvulo en un laboratorio.
Creemos que todo esto es factible, no hay acto más humano y solidario que ayudar a una familia a poder tener un hijo, que es la sensación más excelsa que puede tener un ser humano, siendo uno de los actos más importantes del proyecto vital de toda persona; porque un niño siempre será la extensión misma de la persona.
Al respecto, cabe la interrogante: ¿por este acto se podrá lucrar? Esto si es muy discutible porque si mercantiliza se podría decir que es un contrato, de tal manera que se establecería relaciones obligatorias y hasta penalidades para aquel que no cumple el acuerdo, pero ¿qué pasa si por temas médicos o clínicos la madre de alquiler no puede continuar con el embarazo? Entonces, ¿se le deberá penalizar? ¿Habrá algún medio de exigibilidad?
Personalmente, no considero que sea un contrato, porque esta institución tiene aparejada la exigibilidad, así, el contrato se define como aquella relación jurídica de carácter patrimonial, y en tanto obligaciones creadas, se puede exigir el cumplimiento de las prestaciones de tipo económico, cuestión que no considero viable con el sistema normativo; por ende, es mejor entender la institución como un acto jurídico de carácter humanitario y naturaleza sui generis.
En tanto sigue el debate, esperamos que las autoridades judiciales a cargo de este caso recapaciten, se documenten mejor, estudien y analicen el caso desde otras variables y abran su mente y su ojo interior para dejar el lado frio de la ley y se atrevan a resolver con justicia y en la dimensión exacta de las cosas interpretando las normas desde el punto de vista teleológico y si corresponde a la verdad de los hechos la maternidad sustituida, permitan a esta pareja de esposos chilenos seguir su proyecto vital como familia. Dios al hombre no para ser esclavo de la ley, sino que creo la ley para que le sirva al hombre y el Derecho está para hacer feliz a la gente, porque el único derecho que no tiene el ser humano es el “derecho a la infelicidad”.
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