De la lectura del Blog de Ricardo Gandolfo Cortés, titulado EDICIONES PROPUESTA, se oberva una sintetis de las modificatorias a la Ley de Contrataciones del Estado, efectuadas mediante Ley Nº 29873, publicada el 1 de junio de 2012. He transcrito en este blog las modificatorias, precisando lo referido a la modificación del artículo 32 (Declaratoria de desierto de los procesos de selección) y la causal de nulidad añadida en el articulo 56.

Efectivamente, esta primera reforma de la LCE, involucra a veintitrés artículos y la Quinta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1017.

Nota: Las modificaciones se resaltan con negritas.

Ámbito de aplicación de la LCE

I) Se modifica el artículo 3, numeral 3.1., literal j), precisándose que están comprendidos dentro de los alcances de la LCE, los proyectos, programas, fondos, órganos desconcentrados, organismos públicos (se quita del Poder Ejecutivo), instituciones y demás unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y operativas de los Poderes del Estado, así como los organismos a los que alude la Constitución y otros que sean creados y reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional “siempre que cuenten con autonomía administrativa, económica y presupuestal.” (lo resaltado fue agregado en la modificatoria)

Ámbito de no aplicación de la LCE

En el numeral 3.3, relativo a los contratos a los que no se les aplica la LCE, se agrega un nuevo literal f) en el que se incorpora a “los contratos administrativos de servicios o régimen que haga sus veces.”

El literal g) es el antiguo literal f) pero recortado, limitándose ahora sólo a “los contratos de locación de servicios celebrados con los presidentes de directorios, que desempeñen funciones o tiempo completo en las Entidades o empresas del Estado.”

El nuevo literal i) se refiere a contrataciones de montos iguales o inferiores a tres UIT, cuya exclusión “no enerva la responsabilidad de la Entidad de salvaguardar el uso de los recursos públicos de conformidad con los principios de moralidad y eficiencia.”

En el literal k), sobre los servicios de arbitraje y conciliación, se ha hecho la salvedad de que “las infracciones y sanciones previstas para los árbitros” sí están comprendidas en la LCE.

En el literal s), que aborda el tema de los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, se ha añadido que “en ningún caso se utilizarán para el encargo de la realización de procesos de selección” (sic).

El inciso u) se modifica para que excluya a las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, siempre que se “deriven de operaciones de endeudamiento externo y/o donaciones ligadas a dichas operaciones.”

Se añade finalmente un nuevo inciso, el v), muy similar, pero relativo a “las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, que se deriven de donaciones efectuadas por éstos, siempre que dichas donaciones representen por lo menos el 25% del monto total de las contrataciones involucradas en el Convenio suscrito para tal efecto”.

Mayor información en el RNP

En el artículo 9 se agrega, en el numeral 9.2, la obligación de publicar, con información de los socios, accionistas y administradores, la relación de sancionados del Registro Nacional de Proveedores en el portal del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

En el numeral 9.3 se incorpora la obligación de inscribir un capital social para determinar sobre esa base la capacidad máxima de contratación para todos los proveedores inscritos en como ejecutores de obras, tanto nacionales como extranjeros. Especial mención merece la obligación de aplicar el principio de reciprocidad, en cuya virtud “las empresas extranjeras recibirán el mismo trato que las empresas peruanas reciben en su país de origen en materia de contrataciones con el Estado.”

En el mismo artículo se ha agregado a la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT) y a la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS), entre los organismos que deben proporcionar información al Registro Nacional de Proveedores.

Prácticas restrictivas y fraccionamiento

La nueva redacción del artículo 11, por otra parte, refiere que “se encuentra prohibida la concertación de precios, condiciones o ventajas, entre proveedores o entre proveedores y terceros, que pueda afectar la mayor concurrencia y/o competencia en los procesos de contratación. Esta afectación a la libre competencia también puede materializarse mediante acuerdos para no participar o no presentar propuestas en los procesos de contratación. El funcionario o servidor público que intervenga o favorezca estas prácticas será sancionado administrativa o penalmente de acuerdo a la normativa correspondiente.”

Respecto a la prohibición de fraccionamiento se introduce dentro del artículo 19 que también puede producirse para “evadir la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado para dar lugar a contrataciones menores a tres (3) UIT, y/o de acuerdos comerciales.”

Sanciones penales por abuso en las exoneraciones

– Exoneración por causal de emergencia:

En materia de exoneración de procesos, se reformula el artículo 20, literal b), para que proceda “ante una situación de emergencia derivada de acontecimientos catastróficos o de acontecimientos que afecten la defensa o seguridad nacional, o de situaciones que supongan el grave peligro de que ocurra alguno de los supuestos anteriores.”

Similar precisión se agrega para el caso de la situación de emergencia prevista en el artículo 23, al que además, dicho sea de paso, se le añade también un cuarto párrafo: “Los funcionarios públicos que, aprovechando estas facultades, dispusieran la adquisición de bienes, servicios y obras sin que se haya producido una real situación de emergencia y/o los adquieran más allá de lo estrictamente necesario, serán pasibles de las sanciones penales y administrativas que correspondan.”

– Exoneración por causal de desabastecimiento

En lo que respecta a la situación de desabastecimiento se estipula, en el artículo 22, que “tratándose de contrataciones bajo la cobertura de un tratado o compromiso internacional que incluya disposiciones sobre contrataciones públicas, la exoneración sólo procede si la situación de desabastecimiento reúne las condiciones indicadas en el primer párrafo” que no se ha modificado y que se refiere a “aquella situación inminente, extraordinaria e imprevisible en la que la ausencia de un bien o servicio compromete en forma directa e inminente la continuidad de sus funciones, servicios, actividades u operaciones que la entidad tiene a su cargo.”

Para el caso del valor referencial se admite, al final de primer párrafo del artículo 27, que “en los procesos de selección sujetos a la modalidad de Convenio Marco, la determinación del valor referencial es facultativa.”

En el tercer párrafo se indica ahora que “tratándose de obras, el Valor Referencial no puede tener una antigüedad mayor a los seis (6) meses contados desde la fecha de determinación del presupuesto consignado en el Expediente Técnico.”

Todas las observaciones al OSCE

En cuanto a las observaciones a las bases, se elimina, en el artículo 28, la restricción que sólo permitía elevar al OSCE las que correspondían a procesos que tenían un valor referencial sea igual o superior a 300 UIT. Ahora bastará que se cumplan los supuestos que establezca el Reglamento.

Procesos declarados desiertos:

En cuanto a los procesos declarados desiertos, en el artículo 32 de la LCE se añade un párrafo, en el cual se indica que “El proceso de adjudicación de menor cuantía derivado de un proceso de selección declarado desierto, debe contar con las mismas formalidades del procesos principal”.

Garantías:

En el artículo 39 se exige que las empresas que emitan las garantías no sólo se encuentren bajo la supervisión de la SBS sino también expresamente autorizadas a emitirlas.

En esta modificatoria hay que destacar que se suprime la obligación de presentar, por parte de los postores, la garantía de seriedad de oferta, por lo que en las propuestas económicas no sérá obligatoria adjuntar dicha garantía.

Más del 25% en supervisión de obras

Respecto a los servicios de supervisión, el artículo 41, numeral 41.3, refiere que “cuando en los casos distintos a los de adicionales de obras, se produzcan variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la obra, autorizadas por la Entidad, y siempre que impliquen prestaciones adicionales en la supervisión que resulten indispensables para el adecuado control de la obra, el Titular de la Entidad puede autorizarlas, bajo las mismas condiciones del contrato original y hasta por un monto máximo del quince por ciento (15%) del monto contratado de la supervisión, considerando para el cálculo todas las prestaciones adicionales previamente aprobadas. Cuando se supere el citado porcentaje, se requerirá la autorización, previa al pago, de la Contraloría General de la República, no siendo aplicable para este caso el límite” del veinticinco por ciento (25%) del monto, previsto en el numeral 4.1 para todos los casos de prestaciones adicionales de bienes y servicios.

Mayor sanción administrativa

En el artículo 51 se han reformulado algunas infracciones destacándose la sanción que se aplicará a quienes presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al OSCE que ahora será de inhabilitación temporal no menor de tres años ni mayor de cinco. En caso de reincidencia, la inhabilitación será definitiva “independientemente del período en el que se ha reincidido y el número de sanciones impuestas.”

Plazos perentorios

En materia de solución de controversias, en el numeral 52.2 del artículo 52, se han incorporado a la LCE los plazos parciales y perentorios para solicitar la conciliación o el arbitraje en los casos de nulidad, resolución y liquidación del contrato, ampliación de plazo, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones, metrados y pagos que en adelante serán de sólo quince días.

Dilatarán y encarecerán arbitrajes

En el numeral 52.3 se ha confirmado que en los procesos arbitrales prevalecen las normas de derecho público por sobre las de derecho privado y que el incumplimiento de este orden de preferencia es causal de anulación de laudo, medida innecesaria que dilatará y encarecerá los arbitrajes.

Se ha corregido, por lo demás, en el numeral 52.5 la posibilidad de acumular pretensiones que antes sólo se permitía en arbitrajes ad hoc. Ahora ello es posible en cualquier clase de arbitrajes, salvo pacto en contrario.

En el numeral 52.6, se señala que el laudo se publica en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), hasta ahora reservado para procesos de selección, pero para que su notificación surta validez también deberá notificarse en forma personal.

También se ha establecido que el incumplimiento de las obligaciones de los árbitros configura infracción y se sanciona, según la gravedad de la falta, con suspensión temporal o inhabilitación permanente para ejercer el cargo con la consecuente suspensión o exclusión del Registro de Árbitros del OSCE. En el caso que el convenio arbitral establezca que el arbitraje es institucional, según el numeral 52.10, y no se haga referencia a una institución arbitral determinada, se entenderá que el arbitraje será administrado por el OSCE, reduciendo el espacio para los arbitrajes institucionales.

Todas las impugnaciones al Tribunal

En lo que respecta a los recursos impugnativos, en el artículo 53, se elimina la restricción que le impedía al Tribunal de Contrataciones del Estado resolver las apelaciones que correspondan a procesos con valores referenciales iguales o superiores a 600 UIT. Ahora conocerá todas las impugnaciones derivadas de adjudicaciones directas públicas, licitaciones y concursos así como de procesos de menor cuantía que se convoquen como consecuencia de procesos previos declarados desiertos. Sólo en los casos de menor cuantía y de adjudicaciones directas selectivas será competente el titular de la entidad.

En cuanto a la nulidad de los actos administrativos derivados de los procesos de contratación se añade una nueva causal en el literal e) del artículo 56, a efectos de que las mismas entidades puedan declararla cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos establecidos en la normativa a fin de configurar alguna de las causas de exoneración.

Del mismo modo se precisa, respecto del literal d), que cuando concurra dicha causal asumirán responsabilidad los funcionarios y servidores de la entidad contratante, conjuntamente con los contratistas que celebraron irregularmente el contrato.

Fortalecimiento del OSCE

Al OSCE se le extiende, en el artículo 58, la función de supervisar y fiscalizar, en forma selectiva y aleatoria, los procesos de contratación de bienes, servicios u obras, “asumiendo el pago con fondos públicos, independientemente del régimen legal. Esta supervisión alcanza a as contrataciones previstas en los literales i), o), s) t) y v) del numeral 3.3 del artículo 3 de la presente Ley”.

Se incluye además, en el artículo 60, la posibilidad de que los miembros del Consejo Directivo del OSCE puedan ser reelegidos por un segundo período de otros tres años.

Se ha ratificado, en el artículo 62, que los miembros del Consejo Directivo y el presi dente del OSCE pueden ser removidos mediante resolución suprema pero se han incorporado tres causales: permanente incapacidad física o incapacidad moral sobreviniente, falta grave o pérdida de confianza.

Entre las funciones del Tribunal de Contrataciones del Estado se ha incorporado, en el artículo 63, literal b), la posibilidad de aplicar sanciones también a los árbitros.

En el artículo 64 se ha precisado que los vocales del Tribunal son elegidos por un período de tres años y se ha precisado, en el literal e), que no deben tener sentencia condenatoria por delito doloso.

En el artículo 68 acertadamente se ha dispuesto que las entidades están obligadas a utilizar el SEACE “independientemente del régimen legal de contratación pública o fuente de financiamiento […], conforme a los requisitos que se establezcan en el reglamento.” También están obligadas a registrar mensualmente en el SEACE sus contrataciones por montos de una (1) a tres (3) UIT.

En el artículo 70 se dispone que todos los actos realizados a través del SEACE se entienden notificados el mismo día de su publicación, salvo lo dispuesto para la notificación del laudo arbitral.

Disposiciones complementarias finales

Por último, en la primera, segunda y tercera disposición complementaria, se señala que el Poder Ejecutivo deberá incorporar las modificaciones que sean pertinentes al Reglamento de la LCE dentro de los 45 días hábiles de publicada la nueva Ley que, a su vez, entrará en vigencia a partir del trigésimo día hábil de la publicación de la reforma del Reglamento. La nueva Ley se aplicará, como es habitual, a las contrataciones cuyos procesos de selección se convoquen desde que se encuentre en vigencia.