El 27 de abril de 2012, el Tribunal de Contrataciones emitió la Resolución Nº 435-2012-TC-S1, en razón al recurso de apelación recaído en una Licitación Pública por Subasta Inversa Presencial Nº 003-2012/MIDIS-PRONAA, convocado por el PRONAA, cuyo objeto era la adquisición de papilla, en el marco del Programa Integral de Nutrición (PIN).

Dicho recurso cuestionó la decisión del Comité Especial, debido a que , por un lado, consideró que la propuesta económica de la empresa ALPROSA S.A. contenía un error aritmético, de carácter insubsanable, conforme al artículo 68 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. Por otro lado, dicho Colegiado alegó que no resultaba de aplicación, al ser la Licitación convocada bajo la modalidad de subasta inversa, del numeral 5) del artículo 71 del citado Reglamento, en vista que la apertura del Sobre Nº 02 de la propuesta económica no se asigna puntaje alguno

Respecto del primer argumento el Tribunal indicó que el artículo 68 del Reglamento dispone que no cabe subsanación alguna por omisiones o errores en la propuesta económica, salvo defectos de foliación o de rúbrica de cada uno de los folios que componen la oferta, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 5) del artículo 71 del Reglamento.

Asimismo, dicho Colegiado indicó que el proceso de selección fue convocado bajo el sistema de precios unitarios, por lo que el inciso 5) del artículo 71 del Reglamento dispone que “En el caso de los procesos de selección convocados bajo el sistema de precios unitarios, tarifas o porcentaje, el Comité Especial deberá verificar las operaciones aritméticas de la propuesta que obtuvo el mayor puntaje total y de existir alguna incorrección, la corregirá a fin de consignar el monto correcto y asignarle el lugar que le corresponda”.

En ese sentido, concluyó que la normativa de contrataciones vigente prevé la tolerancia de dos errores: foliación y falta de rúbrica, de manera taxativa y, en el caso de procesos convocados bajo el sistema de precios unitarios, las incorrecciones aritméticas. De ello que, a la luz de lo dispuesto por la actual normativa de contrataciones públicas, sólo estos tres errores u omisiones son toleradas en la propuesta económica.

De igual modo, el Tribunal indicó que las Bases Administrativas, de manera expresa, refieren que no se aceptarán errores en la propuesta económica, salvo los de foliación, rúbrica y los errores aritméticos a los que se refiere el inciso 5) del artículo 71 del Reglamento.

Por esos motivos, dicho Colegiado indicó que al haberse evidenciado que en la propuesta económica de la empresa ALPROSA S.A. el precio unitario ofertado, así como la cantidad de bolsas en cada ítem es el correcto, la incorrección aritmética resulta ser de carácter subsanable, por lo que declaró fundado el recuso de apelación.

No obstante, en torno al segundo argumento, si bien en las Bases del citado proceso de selección se incluyó que “No cabe subsanación alguna por omisiones o errores en la propuesta económica, salvo defectos de foliación y de rúbrica de cada uno de los folios que componen la oferta, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 5) del artículo 71º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado”, lo cual en el presente caso permite al Tribunal efectuar una aplicación sistemática de las disposiciones contenidas en las Bases Administrativas, las cuales al fin y al cabo obligan a la entidad, al Comité Especial, a los participantes y postores, en tanto que constituyen las reglas aplicables, creemos que se pudo haber efectuado un análisis más profundo sobre la procedencia en la aplicación, de manera supletoria, de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, en el caso en que se trate de un error en la propuesta económica, bajo la modalidad especial de selección por subasta inversa.

Más aún, debe tenerse en cuenta que el numeral 6.3 de la Directiva Nº 006-2009-OSCE/CD “Lineamientos para la aplicación de la modalidad especial de selección por subasta inversa”, prevé, claramente, que las propuestas se presentarán en hojas simples y se redactarán por medios magnéticos o electrónicos, debiendo llevar siempre el sello y la rúbrica del postor y serán foliadas correlativamente”, y por su parte, el numeral 6.4 establece que “(…) el Comité Especial abrirá cada uno de los sobres que contienen las propuestas económicas de los postores habilitados, anunciando los montos ofertados y los anotará en la pantalla, a través de un sistema informático, o directamente en la pizarra (…)”

En mi opinión, concuerdo con la decisión del Tribunal, pero el análisis sobre la supletoriedad de la Ley de Contrataciones y su Reglamento, en la propuesta económica, no se observa tan claro, creo que en ese punto hay que desarrollar un mejor análisis, a fin que éste se sea más comprensible para los operadores de la normativa de contrataciones.

La Resolución Nº 1306-2010-TC-S2, analizó un caso similar, no igual, con la misma empresa ALPROSA S.A., en donde el Comité Especial descalificó su propuesta económica debido a que había cometido un error en la denominación del bien, es decir, en el formato de la propuesta económica, donde correspondía indicar la denominación del bien (es decir, papilla), consignó el nombre de la ciudad a la que iba destinada dicho bien. En su recurso, la empresa sostuvo que dicho error era uno de naturaleza insustancial y no implica ambigüedad o confusión alguna en relación al alcance de la propuesta económica, debido a que no se afectó el monto de la propuesta, ni ningún aspecto esencial de la misma, la cual es entendible plenamente.

Los vocales que, en mayoría, emitieron dicha Resolución, indicaron que la normativa de contrataciones vigente, prevé la tolerancia de dos errores: foliación y falta de rúbrica, de manera taxativa y, en el caso de procesos convocados bajo el sistema de precios unitarios, las incorrecciones aritméticas. De ello que, a la luz de lo dispuesto por la actual normativa de contrataciones públicas, sólo estos tres errores u omisiones son toleradas en la propuesta económica.

Bajo ese parámetro, los dos vocales, señalaron que “el imperio de la ley establece que ella debe ser obedecida y respetada, por lo que el Tribunal no hace sino cumplir lo que la Ley especial, en específico lo que el artículo 68 del Reglamento, dispone, sin que se pueda apartar del designio que le impone la norma de manera expresa” y que “el Impugnante no puede evadir su responsabilidad y falta de diligencia por el error cometido al elaborar su propuesta económica, debido a que el bien consignado en la propuesta técnica no concuerda ni se encuentra definido de acuerdo a lo indicado en las Bases o en su sobre de habilitación”, razón por la cual confirmaron la descalificación de la propuesta de dicha empresa.

Sin embargo, hubo un voto en discordia, según el cual: i) “la formalidad documental es un medio y no un fin en sí mismo. En los procesos de selección, se presenta como un instrumento utilizado para determinar las condiciones y cualidades de los postores. En razón de ello, la verdad de lo evidente debe primar sobre la formalidad pura y simple, máxime si el documento presentado es entendible y no contienen un error u omisión que torne la propuesta en confusa o ambigua, de modo que sus alcances están totalmente determinados, en torno al bien, el precio y las condiciones de ejecución contractual”; ii) “De la revisión de los sobres de habilitación se observa que el bien es papilla, del cual se han presentado diversos documentos para poder aprobar el examen técnico del Comité Especial, como son: certificados físicos, químicos, de aceptabilidad, de control radioactivo, de control de calidad, de cómputo químico, informe de verificación de formulación, registro sanitario, etc., todo ello referido al bien ofertado” y iii) “Debe tenerse en cuenta que las ofertas de los postores deben ser consideradas como un todo y, en el presente caso, no existe posibilidad de ambigüedad, contradicción o confusión alguna, debido a que la propuesta del Impugnante es absolutamente clara en este sentido”.

Particularmente, concuerdo con el voto en discordia, asimismo, cabe indicar este mismo razonamiento ha sido aplicado por el Tribunal en otras controversias; sin embargo, sobre el tema que nos ocupa, de la lectura de dicha Resolución, tampoco se advierte un análisis exhaustivo sobre la procedencia de la aplicación de manera supletoria de la Ley de Contrataciones y su Reglamento, en caso se advierta un error en la propuesta económica, bajo la modalidad de subasta inversa presencial.