Hace unos días recibí una consulta a mi correo, la cual daba cuenta de un caso que se presentó en el marco de un proceso de selección para contratar el servicio de vigilancia. La redacción del mensaje, en resumen es el siguiente:

En dicho proceso habían presentado sus propuestas dos empresas. La propuesta de la empresa A no fue admitida porque no cumplió con acreditar el perfil del personal propuesto. La propuesta de la empresa B fue admitida, luego de la evaluación y calificación respectiva, y habiendo superado el puntaje técnico mínimo, se evaluó su propuesta económica. Finalmente, la empresa B fue adjudicada con la buena pro.

Luego de los 5 días hábiles posteriores a la fecha del otorgamiento de la buena pro, sin que la empresa A haya presentado recurso de apelación, el Comité Especial consintió la decisión de otorgar la buena pro a la empresa B. Al día siguiente citó a la empresa para suscribir el contrato, otorgándole 10 días para tal fin. El plazo del contrato suscrito por el servicio de vigilancia está próximo a vencer.

El día mismo que se citó a la empresa, auditoría de la Entidad deslizó un comentario, que transcribo literalmente del correo recibido:

“La propuesta técnica de la empresa ganadora incluyó el Anexo Nº 2, referido a la declaración jurada de cumplimiento de requerimientos mínimos del servicio convocado, sin embargo, en dicho anexo se hizo alusión no al servicio de vigilancia, sino al servicio de impresión, lo cual debería conllevar a la descalificación de la propuesta de dicha empresa”.

Ante ello, revisé la página del SEACE, ubiqué la ficha del proceso y advertí que la Entidad convocante había incluido en el Anexo Nº 2 – Declaración jurada de cumplimiento de requerimientos mínimos del servicio convocado”, por error, el servicio de impresión y no así el servicio de vigilancia. Supuestamente, la empresa B no detectó dicho error y usó el Anexo Nº 2 sin leerlo detenidamente, y así, tal cual, lo adjuntó a su propuesta técnica.

Cabe indicar que Auditoria no remitió ningún documento formal al Órgano Encargado de las Contrataciones sobre dicha observación encontrada.

Ahora bien, en ese estado de las cosas y estando pendiente la suscripción del contrato ¿Usted cree que debería invalidarse la propuesta de la empresa B y, por ende, declararse nulo el otorgamiento de la buena pro adjudicada a su favor? ¿Usted proseguiría con el procedimiento para la suscripción del contrato?

A raìz de ello, elabore una respuesta (que es compartida por Luis, quien agregò un comentario al post), la cual fue comunicada a Auditoria Interna del Concejo de la Paz, segùn me enterè, quien luego leerla, habría decidido no iniciar acciòn alguna.

APROXIMACIÒN A UNA POSIBLE RESPUESTA:

Nos dirigimos a usted a fin de absolver la consulta formulada respecto a si el error material observado en el Anexo Nº 2 “Declaración jurada de cumplimiento de requerimientos mínimos del servicio convocado” de la propuesta técnica de la empresa A, presentada en el Concurso Público № 02-2011-PAZ para la contratación del “Servicio de vigilancia”, conllevaría a que se invalide su oferta y, por ende se declare nulo el otorgamiento de la buena pro adjudicado a su favor.

Sobre el particular informamos lo siguiente:

A. ANTECEDENTES:

1. El 1 de enero de 2011, el Consejo de la Paz, en adelante la Entidad, convocó el Concurso Público № 002-2011-PAZ para la contratación del “Servicio de Vigilancia”, por un valor referencial total ascendente a S/. 5,000,000.00, incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV).

2. El 20 de enero de 2011, tuvo lugar el acto público de presentación de propuestas y apertura de sobres técnicos, oportunidad en la cual entregaron sus propuestas los siguientes postores: (i) Empresa A y ii) Empresa B.

3. El 11 de febrero de 2011, el Comité Especial dio a conocer los resultados de la evaluación técnica. En efecto, tal como consta en el Acta de evaluación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, el Comité Especial indicó que el postor B no había cumplido con acreditar el número de operarios solicitados en los requerimientos técnicos mínimos de las Bases Integradas.

Por su parte, en relación a la propuesta técnica de la empresa A señaló que había sido admitida y que luego de la evaluación técnica obtuvo 100 puntos.

En dicho acto se procedió a separar el sobre económico de la empresa B, cuyo representante solicitó la devolución del mismo, lo que se hizo en el mismo Acto. Luego se abrió el sobre económico de la empresa A, dejándose constancia que se encontraba conforme, Finalmente, luego de los resultados obtenidos, se otorgó la buena pro a ésta última.

Ese mismo día, se publicó en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE) el acta de otorgamiento de la buena pro del proceso de selección, decisión del Comité Especial que quedó consentida el 23 de febrero de 2010, al no haberse interpuesto recurso de apelación por parte de la empresa B.

4. El 25 de febrero de 2011, se registró en el SEACE el consentimiento de la buena pro. Ese mismo día, mediante Oficio Nº 000333-2011-PAZ, la Oficina de LOGISTICA comunicó a la empresa A que había quedado consentido el otorgamiento de la buena pro del Concurso Público Nº 002-2011-PAZ a su favor, razón por la cual debía remitir dentro de los 10 días hábiles siguientes de recibido el citado Oficio, la documentación requerida.

5. Por otro lado, el 28 de febrero de 2010, en una reunión sostenida entre el Auditor del Concejo de la Paz, el Jefe de Unidad de Administración y el Jefe de la Oficina de LOGISTICA, el primero de ellos habría expresado que la propuesta técnica de la empresa A contenía un error en el Anexo Nº 2 “Declaración Jurada de Cumplimiento de los Requerimientos Técnicos Mínimos del servicio convocado”, dado que aludía al servicio de impresión y no al “Servicio de Vigilancia”, lo cual conllevaría que se invalide su propuesta técnica.

B. ANALISIS:

6. Respecto al servicio ofertado por la empresa A

De la revisión del expediente de contratación, en la propuesta técnica de la empresa A se observa que presentó la siguiente documentación:

Anexo Nº 1 “Declaración Jurada de Datos del postor”, folio 6. Señala que se presenta al Concurso Público Nº 002-2011-PAZ.

Anexo Nº 2 “Declaración Jurada de Cumplimiento de los Requerimientos Técnicos Mínimos del servicio convocado”, folio 8. Señala que se presenta al Concurso Público Nº 002-2011-PAZ. Contiene el error material, pues consigna que ofrece el servicio de impresión.

Anexo Nº 3 “Declaración Jurada (Art. 42 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado)”, folio 10. Señala que se presenta al Concurso Público Nº 002-2011-PAZ – Servicio de Vigilancia.

Anexo Nº 5 “Declaración Jurada sobre plazo de prestación del servicio”, folio 12. Señala que se presenta al Concurso Público Nº 002-2011-PA – Servicio de Vigilancia.

Anexo Nº 6 “Experiencia del postor en la actividad”, folio 15. Señala que se presenta al Concurso Público Nº 002-2011-PAZ acreditando experiencia en servicio de vigilancia con contratos y sus respectivas conformidades.

Anexo Nº 7 “Experiencia del personal propuesto”, folio 220. Señala que se presenta al Concurso Público Nº 002-2011-PAZ detallando la experiencia del supervisor de vigilancia y de sus operarios.

Del mismo modo, se observa el Anexo Nº 8 “Carta de la propuesta económica” el cual hace referencia al Concurso Público Nº 002-2011-PAZ así como la Carta Fianza Nº 0055-333333, la cual indica, expresamente, que el Banco afianzaba a la empresa A a fin de garantizar la seriedad de la oferta en el Concurso Público Nº 002-2011-PAZ (Primera Convocatoria) para la contratación del “Servicio de Vigilancia”.

En este extremo del análisis cabe determinar si el error advertido en el Anexo N° 2 “Declaración jurada de cumplimiento de requerimientos técnicos mínimos”, presentado por la empresa A desvirtúa el contenido de su propuesta técnica y si ello ameritaba la descalificación de la misma.

Sobre el particular, cabe tomar como referencia los fundamentos del Tribunal de Contrataciones del Estado, utilizados en la Resolución N° 1541-2010-TC-S2 de fecha 12 de agosto de 2010. En esta Resolución el Tribunal consideró que “las propuestas deben ser evaluadas y calificadas de forma integral, es decir, según la documentación incluida en ellas, como señala el artículo 70° de El Reglamento , es decir, apreciando la totalidad de información que obra en la oferta, para que la decisión de admitir o descalificar una propuesta sea resultado de una visión conjunta de la misma, y no una apreciación sesgada de un extremo de la oferta (…)”, lo cual ha quedado evidenciado en el caso de la evaluación de la propuesta técnica y económica de la empresa A.

En el marco de los argumentos esgrimidos por el Tribunal de Contrataciones del Estado, lo que corresponde es realizar una evaluación integral de toda la documentación presentada por la empresa A, de la cual no cabe duda razonable alguna respecto a que la citada empresa ofreció el “Servicio de Vigilancia”, es decir, el error material consignado en la declaración jurada del Anexo N° 2 de su propuesta no altera el contenido de su propuesta expresada en la totalidad de información que obra en su oferta, la cual lo vincula y lo obliga para efectos de la ejecución del contrato.

7. El error material del Anexo Nº 02 Declaración Jurada de Cumplimiento de los Requerimientos Técnicos Mínimos que no resulta atribuible a la empresa A.

En relación al Anexo Nº 2, exigido en el numeral 2.5 del Capítulo II de la Sección Específica de las Bases Integradas, se debía adjuntar lo siguiente:

“Declaración Jurada mediante la cual se obligue a cumplir los Requerimientos Técnicos Mínimos contenidos en el Capítulo III de la Sección Específica “Términos de Referencia” de las Bases Administrativas. (Anexo N° 02)”. (Sic)

El Anexo Nº 2 de las Bases Integradas se encuentra redactado en los siguientes términos:

“ANEXO N° 2
DECLARACIÓN JURADA DE CUMPLIMIENTO DE LOS REQUERIMIENTOS TÉCNICOS MINIMOS DEL SERVICIO CONVOCADO
Señores
COMITÉ ESPECIAL
CONCURSO PÚBLICO Nº 002-2011-PAZ
Presente.-
Estimados Señores:
El que suscribe, ……………………. (postor y/o Representante Legal de ………………), identificado con DNI Nº …………….., RUC Nº …………. en calidad de postor, luego de haber examinado los documentos del proceso de la referencia proporcionados por el ministerio de Economía y Finanzas y conocer todas las condiciones existentes, el suscrito ofrece el servicio de “Impresión”, de conformidad con dichos documentos y de acuerdo con los Términos de Referencia y demás condiciones que se indican en el Capítulo III de la Sección Específica de las Bases.
Lima,…………………………………….
(…)”. (Subrayado nuestro)

Como puede apreciarse el error material se encuentra en las bases del proceso de selección, el mismo que no ha causado agravio a ninguno de los postores.
En el folio 8 de su propuesta técnica, el postor A adjuntó el Anexo Nº 2 “Declaración jurada de cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos del servicio convocado”, en la cual indicó lo siguiente: “El que suscribe, Juaneco y su Combo (Representante Legal de la empresa A), identificado con DNI Nº 000000001 y RUC Nº 20383838383, en calidad de postor, luego de haber examinado los documentos del proceso de la referencia proporcionados por el Concejo de la Paz y conocer todas las condiciones existentes, el suscrito ofrece el servicio de “Impresión”, de conformidad con dichos documentos y de acuerdo con los Términos de Referencia y demás condiciones que se indican en el Capítulo III de la Sección Específica de las Bases.
(…)”. (Sic)

Tal como se aprecia, la empresa A procedió a transcribir el contenido del Anexo Nº 2, tal como había sido redactado en las Bases Integradas.

No obstante ello, el error únicamente recayó en el Anexo Nº 2, el mismo que constituye sólo un extremo de la propuesta, la cual no puede determinar su invalidez, ello se sustenta en los criterios adoptados por el Tribunal de Contrataciones en la Resolución 1541-2010-TC-S2.

Más aún, si se observa el contenido de dicho Anexo –que en la parte superior refiere al Concurso Público Nº 002-2011-PAZ, el postor también declara que ofrece el servicio de acuerdo a los documentos del proceso de la referencia, es decir, nuevamente, al Concurso Público Nº 002-2011-PAZ así como de acuerdo a las demás condiciones que se indicaban en el Capítulo III de la Sección Específica de las Bases. En efecto, si se lee el Capítulo citado, se advierte que se refiere a los términos de referencia del “Servicio de Vigilancia”, lo cual coadyuva a concluir, luego de una lectura integral y sistemática de la propuesta técnica, que su oferta estaba referida, indudablemente, al servicio de vigilancia y no al servicio de impresión, con lo cual se ratifica una vez más que el error tipográfico contenido en su Anexo Nº 2 no es trascendental, constituyendo un error de forma que no afecta la integridad y validez de su propuesta técnica.

Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que la Ley Nº 27444, en su artículo IV “Principios del procedimiento administrativo”, señala que el procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente, entre otros, en el principio de informalismo, según el cual “Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público”. (Resaltado nuestro)

En el mismo sentido, cabe precisar que en el supuesto que el postor B hubiera incurrido en el mismo error, la decisión del Comité Especial sería la misma, de no invalidar su propuesta técnica por esa razón, dado que, tal como se ha indicado en los párrafos precedentes, dicho error no es trascendental, que no afectan la integridad y validez de la propuesta técnica, ello de conformidad al Principio de Trato Justo e Igualitario , previsto en el artículo 4, literal k) de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 1017, con lo cual la decisión adoptada por el Comité Especial no afecta ni perjudica a la empresa B, en tanto que la descalificación de su propuesta técnica se hubiera mantenido, dado que se fundamentó en una causal distinta a la analizada en el presente informe.

8. Acerca de la conservación del acto de otorgamiento de la Buena Pro

En relación a ello es menester citar las siguientes resoluciones del Tribunal de Contrataciones del Estado:

8.1 Resolución Nº 3125-2008-TC-S2 de fecha 29 de octubre de 2008, en la cual el Tribunal se ha pronunciado concretamente en torno a los errores no transcendentales, indicando que “(…) la nulidad en sede administrativa debe ser declarada ante la verificación de vicios realmente graves […], a fin que en virtud a un análisis costo beneficio y atendiendo al ejercicio eficaz de la gestión se evite la declaración de nulidades formales.

En tal sentido, la decisión adoptada al amparo de las normas del procedimiento administrativo general guarda consonancia con los principios que inspiran la contratación estatal, tales como el principio de Imparcialidad, Eficiencia y Economía […]. En consecuencia, resulta factible la conservación del acto (…)”. (Sic)

8.2 Resolución Nº 060/2004.TC.SU de fecha 18 de febrero de 2004. El Tribunal de Contrataciones del Estado indicó, en torno a los errores de forma no trascendentales, que “(…), su carácter adjetivo y la ausencia de materialidad de sus efectos ameritan declarar la conservación del proceso y del otorgamiento de la buena pro, considerando, principalmente, que no se advierte que como consecuencia de tales vicios haya causado agravio […] o se haya quebrantado la esencia de los principios de libre competencia, economía y demás relativos a la contratación pública. Igualmente, este Colegiado tiene en cuenta la importancia de que la entidad satisfaga las necesidades públicas involucradas en el proceso de selección […]”. (Sic).

8.3 Resolución Nº 520-2009-TC-S2 de fecha 18 de febrero de 2009, en la cual se señaló lo siguiente:

“(…) la Ley N.º 27444 recoge la figura de la conservación del acto administrativo, la cual permite perfeccionar las decisiones de las autoridades afectadas por vicios no trascendentes, sin tener que anularlo o dejarlo sin efecto. En tal sentido, la norma privilegia la posibilidad de conservar los actos viciados, de allí que en el derecho administrativo contemporáneo rija el principio general de la conservación de los actos administrativos. De esta manera, se evita la invalidación de actos por aspectos meramente formales en los procedimientos o actos administrativos, afectando la celeridad de las decisiones, más aún cuando, incluso la decisión previsible final tuviera el mismo sentido que la misma afectada.

Bajo este contexto, el numeral 14.1 del artículo 14 de la Ley N.º 27444 prescribe que cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora. El numeral 14.2 del referido artículo señala que es un acto administrativo afectado por vicios no trascendentes, entre otros, aquel emitido con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión final en aspectos importantes; así como aquel cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado, o cuando se concluye indubitablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio. En el caso que nos ocupa, resulta claro que el Comité Especial no efectuó el acto de integración de las Bases según el Pliego de absolución de consultas y/o observaciones. Sin embargo, una apreciación razonable, eficaz y proporcionada permite que este Tribunal no se limite a verificar la existencia de una falta de adecuación del proceso a la norma sino dilucidar si dicha omisión resulta ser tal magnitud que se haya inobservado el debido procedimiento o trasgredido el derecho de los administrados, así como el hecho que pueda ser pasible de conservación a la luz de lo expuesto en el acápite anterior . De esta manera procede en este caso la figura de la conservación del acto reseñada en las líneas precedentes”. (Sic)

8.4 Resolución Nº 508-2010-TC-S2 de fecha 5 de marzo de 2010, en la cual la Tribunal indicó lo siguiente: “(…) corresponde aplicar la figura de conservación del acto administrativo , recogida en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, respecto de la cual permite perfeccionar las decisiones de las autoridades– respaldadas en la presunción de validez– afectadas por vicios no trascendentes, sin tener que anularlo o dejarlo sin efecto. En tal sentido, la norma privilegia la posibilidad de conservar los actos viciados, de allí que en el derecho administrativo contemporáneo rija el principio general de la conservación de los actos administrativos. De esta manera, se evita la invalidación de actos por aspectos meramente formales en los procedimientos o actos administrativos, afectando la celeridad de las decisiones, más aún cuando, incluso la decisión previsible final tuviera el mismo sentido que la misma afectada, evidenciándose que no existe afectación en el procedimiento”. (Resaltado nuestro).

Del mismo modo, añade, que “resulta pertinente señalar que las Entidades deben ser conscientes de los esfuerzos y costos en los que incurren las empresas que participan en los procesos de selección que el Estado convoca, por lo que deben fomentar tratamientos y acciones que beneficien el dinamismo de las contrataciones públicas, así como su transparencia e imparcialidad, evitándose con ello circunstancias o conductas que perjudiquen innecesariamente a los postores y, por ende, encarezcan los costos de transacción y conlleven dudas respecto a la idoneidad de su actuación. Ante tales afirmaciones resulta importante señalar que las exigencias de orden formal y sustancial que la normativa prevea o cuya aplicación surja a partir de su interpretación deben obedecer a la necesidad de asegurar el escenario más idóneo en función de las razones del bien común e interés general”. (Sic)

En consecuencia, de lo expresado en los párrafos precedentes y de conformidad con lo señalado en las resoluciones del Tribunal de Contrataciones del Estado, el error material contenido en el Anexo N° 2 “Declaración Jurada de cumplimiento de requerimientos técnicos mínimos” de la propuesta presentada por la empresa A no afecta la integridad, alcance y validez de su oferta, razón por la cual debe conservarse el acto de otorgamiento de la buena pro.

C. CONCLUSIÓN y RECOMENDACIÓN:

1. El error material contenido en el Anexo Nº 2 “Declaración jurada de cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos del servicio convocado” de la propuesta técnica presentada por la empresa A no afecta la integridad, alcance y validez de su oferta, dado que de la revisión integral y sistemática de ésta, se advierte claramente que tanto en los anexos Nº 1, 2, 3, 5, 6, 7 y 8, y demás documentos presentados, se hace referencia expresa y clara al Concurso Público Nº 002-2011-PAZ – Servicio de Vigilancia, lo cual no deja ninguna duda razonable respecto a que la empresa se obligó a prestar el “Servicio de Vigilancia”, razón por la cual, de conformidad a lo señalado en el artículo 14 de la Ley Nº 27444 y a los pronunciamientos emitidos por el Tribunal de Contrataciones del Estado, citados en los párrafos precedentes.

2. En consecuencia, se recomienda conservar el acto de evaluación de propuestas y, por ende, el acto de otorgamiento de la buena pro del Concurso Público Nº 002-2011-PAZ, convocado para contratar el “Servicio de Vigilancia”, a favor de la empresa A., de acuerdo a los argumentos expuestos.

A modo de reflexiòn:

Segùn la opiniòn de algunos amigos, debìa descalificarse la propuesta de la empresa A dado que era un error insubsanable porque recaìa en un documento de presentaciòn obligatoria. Las posturas son vàlidas, la que recojo en las lineas precedentes tambièn, no se trata de entrar al ambito de lo correcto o incorrecto sino sencillamente de justificar una posiciòn de manera congruente y clara. Ademàs, sirviò para que Auditoria Interna no inicie acciòn alguna.

Espero sus comentarios o crìticas a la problemática presentada.