Hace una semana los alumnos de Themis , Revista de Derecho de la facultad de Derecho de la PUCP, me hicieron una entrevista sobre RSE , aquí van mis comentario,  que considero relevante socializar con mis lectores.

Entrevista para Themis, Revista de Derecho PUCP

¿Considera que la RSE debe ser una política obligatoria de la empresa o solo
debe ser opcional?
La responsabilidad social empresarial debería ser una política de gestión propia de
la empresa como operador de mercado y debería ser parte de su ADN, porque
denota el valor que le da a los efectos que sus acciones pueden generar en todos
sus stakeholders internos y externos. Es como la ética en las personas y la ética
no es obligatoriamente impuesta por la ley, sino que depende de cada uno. Igual
debería ser en el mundo empresarial. No obstante, como en el país hay muchos
operadores que no hacen nada si la ley no lo manda, considero que en el futuro
probablemente se disponga a través de una norma.
Hoy en día nos enfrentamos ante un mercado lleno de presiones crecientes,
extendido y exigente, que demanda a las empresas nuevas prácticas y
comportamientos corporativos muy serios y éticos en cuanto al alineamiento
empresarial; como la transparencia en los negocios, la rendición de cuentas, la
comunicación corporativa, la gestión humana, el trato al cliente y en general una
serie de mandatos propios de accountability, compliance y cultura organizacional,
que las empresas deben cumplir, estén o no dentro de texto normativo de una ley,
y que deben ser asumidos como parte de su gestión empresarial.
En mi opinión, una empresa que tenga una visión de futuro no debería darse el
lujo de subestimar una propuesta de responsabilidad social empresarial para que
sus actividades tengan repercusiones positivas en la sociedad y que afirmen los
principios y valores corporativos por los que se rigen. Aunque la responsabilidad
social empresarial es una iniciativa de carácter voluntario, es muy importante para
posicionarse competitivamente en el mercado.

2. La responsabilidad social empresarial es una "forma" de negocio?
La responsabilidad social empresarial no es una forma de negocio, es la forma
como la empresa asume su responsabilidad por los efectos u externalidades que
su actividad económica genera en el mercado y en el entorno social, económico y
ambiental de una comunidad, de un país y del mundo; denota una preocupación
por llevar a cabo estrategias, decisiones y sistemas de gestión empresarial

contributivos para dar valor agregado a su actividad como operador de económico
competitivo.
Una empresa es parte de la sociedad y como tal su responsabilidad social va más
allá del cumplimiento de las leyes, porque se da por supuesto que una empresa
debe cumplirlas. Por lo tanto, el acatar leyes laborales, tributarias, sectoriales, de
protección al consumidor, de competencia y regulatorias en general, no se
corresponden con la responsabilidad social empresarial, sino con las obligaciones
que cualquier empresa debe cumplir para realizar su actividad y desarrollarse
dentro del marco de la legalidad.
Sería difícilmente aceptable que una empresa alegara actividades de
responsabilidad social empresarial si no ha cumplido o no cumple con la
legislación de referencia propia de su actividad.
Hemos visto a veces a empresas sancionadas por sendas prácticas
anticompetitivas y de irrespeto a las normas del mercado y de protección al
consumidor, alegar serios compromisos de responsabilidad social empresarial, lo
cual es paradójico en mi concepto.
3. ¿La RSE solo es hacia terceros, o podríamos hablar de una RSE con los
trabajadores de la empresa?
La responsabilidad social empresarial de un operador de mercado lo vincula, no
solo con sus trabajadores, sino con una serie de actores que están relacionados
directa o indirectamente con él, a los cuales se les denomina stakeholders, y están
constituidos por los colaboradores, directivos, accionistas o propietarios,
consultores, asesores, sindicatos, como stakeholders internos; los consumidores,
proveedores, clientes, gobierno, prensa y medios de comunicación, sociedad ,
bancos y financieras, como stakeholders externos; y el medio ambiente, las ONG
y las comunidades locales, como stakeholders sociales.
Todos estos actores en la escena del mercado son o pueden ser afectados por la
actividad de la empresa o por las decisiones de negocio que tome, y por lo tanto
tienen un interés en el desarrollo empresarial de un operador directa o
indirectamente.
En este sentido, la influencia de los stakeholders puede ser positiva o negativa
para empresa y viceversa
4. ¿Es lo mismo obras por impuestos que RSE?
No es lo mismo, porque las obras por impuestos se llevan a cabo dentro del
marco de una norma, la Ley 29230 del año 2008, que permite a la empresa

privada financiar y ejecutar proyectos de inversión pública, con cargo a su
impuesto a la renta de tercera categoría, mediante la suscripción de un convenio
con una Entidad Pública, la cual previamente determinó que la ejecución del
proyecto es prioritaria.
Por otro lado, la empresa privada, previa conformidad del avance de obra o
ejecución total del proyecto, recibe un certificado emitido por el Tesoro Público,
por el monto de la inversión correspondiente, el cual será usado para pagar el
impuesto a la renta para pago a cuenta o declaración anual.
Es decir, es una cuestión de carácter legal, que tiene un efecto tributario y, por lo
tanto, tiene una incidencia o beneficio económico en la esfera patrimonial de la
empresa. Mientras que, las acciones de responsabilidad social empresarial, son
llevadas a cabo voluntariamente, sin esperar necesariamente ningún tipo de
utilidad o beneficio económico por la empresa.
En el mercado se suelen confundir los conceptos y muchas empresas
eventualmente presentan sus iniciativas de obras por impuestos como obras de
responsabilidad social empresarial, cuando en esencia no lo son. Aunque es
verdad que algunos proyectos prioritarios de alto impacto social han ayudado a
reducir la brecha de infraestructura existente en nuestro país, y han generado
empleo directo e indirecto, mejorando la cobertura de algunos servicios básicos,
impactando positivamente en la calidad de vida y el bienestar de la población en
algunos casos.

5. ¿Tiene algo más que agregar?
Debo agregar finalmente, que hacer empresa en sí mismo implica un profundo
sentido de responsabilidad social para intuir y satisfacer necesidades y hábitos de
consumo lícitos en los consumidores, ofreciendo no solo una cantidad de bienes y
servicios suficientes, sino respondiendo con calidad. La empresa se crea para
generar rentabilidad, pero también para satisfacer necesidades, ofrecer calidad y
cumplir deberes éticos en el mercado.
El Papa Juan Pablo II, en su Encíclica Centésimus Annus, de mayo de 1991,
expresó que atender las necesidades es necesario, para eficiencia empresarial,
pero es también un deber ético, que permite crear riqueza y servir al prójimo. La
empresa es esencial en la economía, ahí su justificación ética, como elemento
configurador de la sociedad. Para la empresa, el servicio al consumidor debe ser
un autentico servicio a la persona humana, con productos y servicios que ayudan
a llevar una vida digna y posibilitan el desarrollo humano y que, en definitiva, son
una contribución al bien común.

Termino diciendo que hoy existen nuevos retos y desafíos para las empresas y el
concepto de responsabilidad social empresarial, ya que hoy en día es más
integral; rompe paradigmas clásicos, ya que ya no es solo un tema de
competencia de las empresas privadas, sin incluir al Estado. Hoy se habla de
responsabilidad social organizacional (RSO), término que abarca simultáneamente
a distintos grupos de interés: empresas, sindicatos, universidades, ONG, partidos
políticos, administraciones públicas, gremios, medios de comunicación, etc.

Se elimina el periodo de caducidad de 5 años sobre la vigencia de la Ley de Control de Fusiones , otorgándole carácter permanente en el ordenamiento jurídico…la #Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores aprobó por unanimidad modificaciones sustantivas al régimen legal del #Control de Concentraciones Empresariales previsto en el DU 013-2019.
Recordemos que esta ley es en esencia un instrumento de política de competencia de carácter preventivo y no sancionatorio, y tiene que tener un serio y alturado debate político, porque está en juego las operaciones de naturaleza corporativa en el mercado. Es necesario que sea una norma con suficiencia conceptual, precisión normativa y coherencia sistémica, donde se defina claramente el alcance normativo de muchas categorías conceptuales, como control de oficio, régimen voluntario de notificación, mercado relevante, posición de dominio, indicios razonables, competencia definida de los órganos resolutivos, etc. Indecopi informó hace unos días que podría adelantar su vigencia. Esperemos novedades

En estos días se ha vuelto a poner en el tapete del debate académico y político este famoso tema del control de fusiones , que es un componente importante en toda política de competencia de un país, para promover un mercado mas competitivo.

Es un asunto complejo que necesita del acuerdo de todas las fuerzas políticas en el Congreso para llegar a un punto de equilibrio que les permita aprobar buena, sistémica, coherente y que este destinada a crear un sistema de control de concentraciones empresariales con una visión moderna, sistémica y técnicamente estructurada.

Nosotros planteamos el tema desde el año 2004 cuando escribimos un artículo en la revista del CISEPA PUCP y en el que considerábamos que el control de concentraciones es una herramienta de la competencia, han pasado  varios años y la comunidad política y empresarial sigue debatiendo el asunto y eso evidencia que no hay un acuerdo, porque no hay una cosmovisión de país, no hay una visión orgánica y sistémica de lo que significa libre competencia, quizá porque el mercado peruano es un mercado altamente concentrado y

Eso enfrenta muchos intereses, pero ya es hora que los parlamentarios analicen que es lo que más le conviene al país, al mercado y a los consumidores en general.

En un mercado como el de hoy lleno presiones crecientes y extendidas, se necesita de tomar decisiones que creen imágenes y motivaciones nuevas en la sociedad,  para generar mayor confiabilidad ciudadana en sus instituciones tutelares, mas aun en esta crisis , que ha generado un fuerte impacto económico en las familias. En este contexto, nuestro vecino país, Chile, está muy activo en la región y  está demostrando una dinámica actividad para crear reglas con un enfoque sistémico  y así promover un mercado transparente, mas creciente y  competitivo, y consecuentemente tutelar mejor los derechos de los consumidores, que en esencia somos quienes damos vida al mercado.

En efecto,   acaba de aprobar en Chile la Ley de Portabilidad Financiera, un singular instrumento legal que permitirá  promover la competencia en el mercado de productos y servicios financieros, y por ende disminuir las tasas de interés, y abaratar los costos de refinanciamiento hasta en un  50%, según lo estimado en el mercado. Asimismo se reducirá la cantidad de trámites y tiempos necesarios para cambiarse de proveedor, con lo que se espera fortalecer  la protección del consumidor financiero y se fomentar la demanda interna, la actividad económica y el empleo.

La ley crea un mecanismo que le permitirá a las personas comparar la totalidad de costos, intereses y comisiones que le cobran por todos los productos que contrate, facilitando de manera significativa la comparación de alternativas para el cliente, asimismo los consumidores podrán  cambiarse con mayor rapidez y facilidad de  proveedor de productos como cuentas corrientes, tarjetas de crédito y préstamos hipotecarios, de consumo y automotrices.  Las  entidades que están consideradas bajo el alcance normativo de la Portabilidad Financiera, son  bancos, las compañías de seguros, los agentes administradores de mutuos hipotecarios, las cooperativas de ahorro y crédito, cajas de compensación, instituciones que coloquen fondos de manera masiva, emisores de tarjetas y otras entidades fiscalizadas por la Comisión para el Mercado Financiero

El proceso de facilitar el traslado de una empresa financiera a otra, es similar a lo que ocurre con la portabilidad de telefonía móvil. Hoy es el cliente quien debe realizar la  totalidad de trámites y gestiones al momento de cambiar de proveedor financiero. Sin embargo, con la ley, será el nuevo proveedor quien realice la totalidad de las gestiones  a nombre del cliente.

Según se señala en la norma la nueva  Portabilidad Financiera permitirá inclusive  traspasar garantías de los créditos contratados desde un acreedor a otro de manera fácil y simple, abaratando el costo de  refinanciar créditos en 60% y disminuyendo el tiempo de trámites en un 40%.

Están incluidos en los beneficios de esta ley , todo el portafolio de productos financieros que serán objetos de portabilidad y sólo en el caso de los créditos hipotecarios habrá condiciones especiales. Se podrán cambiar de proveedor financiero las cuentas de ahorro, cuentas vista, chequera electrónica, línea de crédito, tarjetas de crédito y débito, créditos de consumo y créditos automotrices, entre otros.

La Ley entrará en vigencia transcurridos 90 días desde su publicación en el Diario Oficial. Por otra parte, la Ley establece que, en 45 días desde su publicación en el Diario Oficial, el Ministerio de Hacienda y el de Economía deberán publicar un reglamento que regulará todos los aspectos necesarios para la correcta aplicación de esta ley, incluyendo materias tales como los requisitos y plazos de las notificaciones, comunicaciones o aceptaciones.

En nuestra opinión uno de los puntos mas resaltantes es también la buena fe , la claridad de las reglas y la transparencia del proceso operativo  de portabilidad, toda vez que se señalan con precisión los pasos  a seguir, los plazos, y sobre todo las formalidades y la información a entregar, de tal manera que los clientes  puedan tomar la decisión más adecuada , informada y eficiente desde el punto de vista económico para decidir si se traslada o no a una nueva institución financiera que al consumidor le dé más confianza y considere tutela mejor sus derechos y sus intereses económicos .

Cabe preguntarse si podemos hacer algo similar en nuestro país, es un tema probablemente controvertido, pero vale la pena iniciar su análisis y atrevrse a hacer una propuesta.

El Presidente de la República de Chile , Sebastián Piñera, acompañados por los ministros de Hacienda, Ignacio Briones; de Economía, Lucas Palacios; y de Justicia, Hernán Larraín, promulgó la nueva Ley de Portabilidad Financiera, suscribió la Ley el 3 de junio de 2020

Sin lugar a dudas las compras vía internet están en su pico más alto en estos tiempos aciagos de crisis sanitaria y  se han vuelto una tendencia en nuestro país, tan es así que tanto adultos como jóvenes usan  todos los días a la semana la red y en el 2020 esto será probablemente una tendencia en el mercado.

Pero este boom de las compras por internet  también trae aparejado un nivel de incredulidad  y también ha generado cierta desconfianza en los consumidores que estaban acostumbrados a los métodos tradicionales, donde presencialmente, donde podían tocar, mirar y eventualmente probar aquello que estaban comprando  y verificar con ello su funcionalidad, calidad, marca, precio u otras condiciones del bien.

En este nuevo contexto, se hace necesario definir con suficiencia, precisión y coherencia,  procedimientos claros, confiables y sobre todo transparentes para el consumidor  en el caso de un eventual conflicto en este tipo de transacciones electrónicas, más allá de lo que establezcan  las disposiciones legales, porque de lo que se trata es que haya confiabilidad  y  buena fe en el mercado .

.Cuando me preguntan sobre el tema lo primero que expreso es que  muy aparte de lo que establezca el Código de Protección y Defensa del Consumidor, los proveedores deben tener en claro que todo consumidor tiene el derecho a tener una información clara  y muy transparente acerca de los componentes y de las propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan, por ello cada uno de los productos que se ofertan a través de una página web, deben contener datos sobre: marca, características, funcionamiento,  color, el tamaño, la forma, lo que viene incluido y cualquier otra información que sea relevante para una decisión de consumo eficiente  y así aceptar o rechazar la propuesta ofertable de negocio.

Veamos qué es lo más importante en estos casos:

1. Un Canal de reclamos efectivo, seguro y confiable  para poder activarlo ante la eventualidad que se tengan diferencias frente a la transacción efectua
2. Seguridad en el proceso de compra, lo que implica que las páginas web a través de las cuales se lleva a cabo el comercio electrónico ofrezca un buen sistema de seguridad, porue es importante que toda la data e información suministrada del cliente este protegida al momento de realizar la compra y hacer el pago.
3. Garantías, debe informarse adecuadamente sobre el alcance, tiempo y condiciones de la garantía ofrecida,  lo que incluye los cambios y devoluciones en los casos que corresponda. Aquí cobre importancia el deber de idoenidad establecido en el artículo 18 del Código.        La idoneidad es  la correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente recibe, en función a lo que se le hubiera ofrecido, la publicidad e información transmitida, las condiciones y circunstancias de la transacción, las características y naturaleza del producto o servicio, el precio, entre otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso y  es evaluada en función a la propia naturaleza del producto o servicio y a su aptitud para satisfacer la finalidad para la cual ha sido puesto en el mercado  El proveedor responde por la idoneidad y calidad de los productos y servicios ofrecidos; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben sus productos o del signo que respalda al prestador del servicio, por la falta de conformidad entre la publicidad comercial de los productos y servicios y éstos, así como por el contenido y la vida útil del producto indicado en el envase, en lo que corresponda. Para determinar la idoneidad de un producto o servicio, debe compararse el mismo con las garantías que el proveedor está brindando y a las que está obligado. Las garantías son las características, condiciones o términos con los que cuenta el producto o servicio y pueden ser legales, explícitas o implícitas
4. Derecho a la restitución, el consumidor tiene derecho a la restitución inmediata de las prestaciones materia del contrato de consumo en aquellos casos en que el proveedor haya incurrido en alguna de las prácticas agresivas u engañosas, cualquiera sea la modalidad de contratación empleada, esto quiere decir que se incluye aqueila contratacion electrónica. Hay un plazo de siete (7) días calendario, contados a partir del día en que se produjo la contratación del producto o servicio, o desde el día de su recepción o inicio de su ejecución, lo que ocurra con posterioridad. El derecho a la restitución se considera válidamente ejercido cuando el consumidor comunique fehacientemente al proveedor sobre ello y proceda a la devolución de los productos recibidos o solicite la interrupción del servicio contratado.  Ejercido este derecho, el consumidor no asume reducción alguna del monto a ser devuelto en caso de que haya efectuado un uso normal del producto o disfrute del servicio, salvo que se haya generado un manifiesto deterioro o pérdida de su valor. Corresponde al consumidor probar la causal que sustenta su derecho a la restitución y el ejercicio de este derecho. Es irrenunciable el derecho de restitución, por tanto cualquier clausula en contrario es nula.

5. Publicidad, es muy importante que el mensaje publicitario corresponda a la realidad y no induzca a error, engaño o confusión a los compradores . Hay que estar alertas a publicidad  que ofrezcan productos milagrosos curativos, promociones u ofertas con cierto tipo de restricciones o, imágenes que no correspondan con el producto real, con premios y bonificaciones irreales
6. Reintegro de pagos, los consumidores pueden solicitar la reversión si llegase a tomar conocimiento de una  operación fraudulenta o no solicitada o, que el producto adquirido no ha sido recibido, lo recibió defectuoso o no corresponde al solicitado. Hay que tener cuidado en campañas de alta demanda como dia de la madre, dia del padre fiestas patrias o navidad, cuando el producto no se recibió o no llegó en buen estado, la medida que toman muchos de los e-commerce para resarcir a sus clientes de lo ocurrido es la devolución de lo pagado a través de un sistema de puntos, tipo bonus  o créditos redimibles en el mismo sitio, lo cual no está prohibido y es una medida creo adecuada,  razonable y salomónica de subsanar la falta
7. La forma de reclamar, es importante un buen soporte informático para poder reclamar indicando claramente los motivos de la inconformidad, identificando: el producto, la fecha de su compra y descripción del defecto del Es muy importante conservar el documento o reporte  de la reclamación efectuada oportunamente, para que si esta no es contestada dentro del plazo  de ley , se pueda iniciar la  acción que corresponda

En líneas generales, cumplir la promesa hecha sobre el producto o el servicio es la principal demanda que plantean los consumidores, lo que a la larga genera sin lugar a dudas una valoración positiva de los compromisos  del proveedor con sus clientes, y eso en esencia es lo que va generando posicionamiento de su marca  en el mercado, porque lo que valida el consumidor es esa relación.

Por ello, asegurar la protección de los datos, ofrecer una rápida atención, tener un propósito claro y realizar acciones concretas frente a un eventual reclamo, son los rasgos que sobresalen para un potencial crecimiento de los emprendimientos comerciales que hoy frente a la crisis sanitaria  se han multiplicado.

“En tiempos de incertidumbre, los consumidores necesitan certezas más que nunca”, afirma Eugenia Galán, Directora de Cuentas de la División Insights de la Consultora Kantar. “Y las marcas tienen la oportunidad de brindarla. ¿Cómo? Apelando a la sinceridad, la empatía y la coherencia con sus valores. A nivel global, las marcas muy confiables generan una predisposición 4,5 veces mayor ante el consumidor que las marcas poco confiables”, afirma Galán.

En un mercado como el de hoy lleno de presiones crecientes y extendidas,  se debe generar un mayor vinculo de confianza  para lograr construir un puente de transparencia, buena fe y de genuina  confiabilidad entre proveedores y consumidores en tiempos tan aciagos como el de hoy frente al Covid 19

La Comisión de Economía del Senado  de Chile, se encuentra en pleno  análisis de una norma que prohibiría la aplicación de descuentos exclusivos asociados al uso de una determinado medio de pago propio del retail. Dicha propuesta legislativa ha sido ya aprobada por la  Cámara de Diputados, y ha generado una polémica en medios comerciales, por ello fue rechazada anteriormente en dos oportunidades, pero ahora el legislador  Karim Bianchi siguió impulsando el proyecto, ya que buscaba incentivar la proteccion de los derechos de los consumidores y en  la Camara Baja se logró su visado . Desde nuestro punto de vista el proyecto en concreto está destinado a que todas las ofertas que haga una empresa puedan ser pagadas con cualquier instrumento financiero, sea tarjeta o en efectivo.

Esta es una interesante propuesta normativa del vecino país, porque apunta a proteger  los intereses económicos de los consumidores. En efecto la propuesta normativa chilena  está dirigida a que los  consumidores no tengan un trato diferenciado  en el acceso a beneficios que solo gozan aquellos que tienen tarjeta de crédito, proponiendo que  quienes pagan en efectivo no deban pagar más por el mismo producto respecto de quienes usan una tarjeta. De esta forma se busca  propiciar en el mercado  una competencia por “ofertas reales”.

Según el legislador  Karim   Bianchi[1]  la conducta del retail “esconde la venta atada de un crédito, de gastos de mantención y de seguros asociados” y que con la disposición que se plantea “queremos que existan ofertas reales, que no se discrimine a quienes no pueden acceder al crédito y que haya una ‘guerra’ de precios reales”.

Una propuesta de esta naturaleza, obviamente genera debate, toda vez que tiene un serio impacto una práctica de mercado muy usual en muchos establecimientos comerciales que la consideran normal, por lo que en  la Comisión del Senado  se han manifestado dudas  en torno a la forma en que está presentada la iniciativa. La senadora Ximena Rincón reparó sobre la omisión de las tarjetas bancarias que ofrecen beneficios y, en la misma línea, su par Felipe Harboe argumentó que la norma aprobada por la Cámara de Diputados “restringe la libre competencia”.

“El crédito es neutro y hace presente una expectativa futura. Si a ese beneficio se le restringe la posibilidad de acceder a descuentos, estaríamos perjudicando al consumidor”, señala el legislador Harboe, aunque en el fondo, no obstante, reconoció que entiende “la loable intención de los diputados, de evitar el sobreendeudamiento”.

En el mismo tenor, el senador José Miguel Durana expresó que la indicación “trata de meter la mano en el libre mercado” y que “no podemos impedir que las personas puedan tomar la mejor decisión, creo que es el libre derecho que deben tener las personas”.

El legislador del oficialismo  Kenneth Pugh hizo un llamado para  actuar en torno al endeudamiento de las personas, entendiendo que es un problema cultural y agregó que “una vez que se libere la portabilidad financiera, las personas podrán decidir con quién pagan su crédito. Ahí viene el verdadero mercado, el ofrecer productos de calidad y fidelizar al cliente”.

Álvaro Elizalde, presidente del Senado, se mostró abierto a la idea regular a toda la industria, es decir, que esta prohibición aplique tanto al retail como la banca.

Analizando la singular propuesta normativa chilena, debemos tener en cuenta que en el fondo establecer este tipo de prácticas de mercado donde se otorgan ciertos beneficios a quienes usan tarjeta, a su vez genera un trato desigual e inequitativo respecto de quienes pagan con dinero en efectivo, porque se trata de personas cuyos ingresos no les permite acceder a estos medios de pago, y estos ciudadanos consumidores tienen que pagar precios más altos.

Hay un sector que expresa que es  una decisión de mercado y que depende de los consumidores, no obstante hay que tener en cuenta que  estas formas de fidelización están asociadas a costos  e inclusive  sobre tasas financieras  , de tal manera que hacen que el descuento no sea tal  en esencia se termina pagando más, aunque claro está que el uso de la tarjeta es una decisión única y exclusiva del consumidor que desea asumir todo aquello que conlleva el uso de los medios de pago vía tarjeta .

En nuestro país un hecho que llama la atención es que en algunos establecimientos solo se puede acceder a las ofertas siempre y cuando se utilice como medio de pago la tarjeta asociada al mismo establecimiento, y si se utiliza una tarjeta diferente  no se puede acceder al descuento.  A esta práctica se le denomina fidelización de clientes, aunque en el fondo se está haciendo una especie de atadura del cliente a la tarjeta  exclusiva de determinado establecimiento comercial para acceder a las ofertas.

En un mercado como el peruano, tan desigual y donde no hay cultura  de consumo responsable y mas una mínima cultura financiera  en determinados sectores del mercado, esta práctica es un riesgo porque los consumidores tratan de obtener tarjeta de cada tienda comercial a la que acuden para poder acceder a las ofertas, cando bastaría tener una sola tarjeta bancaria para poder ser utilizada con propiedad.

En el fondo esto genera un sobre-endeudamiento paulatino de muchas personas. Este es un tema que merece ser estudiado, analizado  y debatido para poder proponer  normas que generen mayor transparencia en el mercado y así se haría más competitivo, con ofertas  reales y no de manera enmascarada para atar la oferta de un producto a determinadas tarjetas .

El Servicio Nacional del Consumidor (Sernac), como autoridad en materia de protección del consumidor en Chile, ha advertido que una norma de esta índole traería un impacto considerable en distintos mercados, por lo que será convocada a una próxima sesión para profundizar en el punto. La Comisión en el Senado chileno, estima poder despachar el proyecto antes del próximo 28 de mayo del presente año , fecha en que vence la “suma urgencia” otorgada por el Ejecutivo. Esperemos que novedades nos trae el país vecino en materia de protección de los derechos del consumidor

La Organización de Consumidores y Usuarios (Odecu) de Chile,  ha expreado que “aquí el punto no es quién se beneficia o perjudica con este cambio, lo importante es si la nueva regulación tiene más sentido y es menos discriminatoria que la actual”.

El 28 de mayo de 2020  el Senado se pronunciará y verá si  es conveniente o no avanzar en este tema e inclusive si discute  la posibilidad de ampliar el espectro a otras instituciones financieras.  En la siguiente semana se dilucidara en votación lo que es lo que  pasará con este proyecto de ley, que por cierto ha sido muy debatido y que sin duda es ya un referente en materia de legislación de protección al consumidor en la región

[1] Carlos Antonio Karim Bianchi Chelech, político chileno. Actualmente es senador independiente por la circunscripción 19 de la Región de Magallanes y de la Antártica Chilena.

Hace unos días en México, la  Secretaría de Energía (Sener), publicó en el Diario Oficial de la Federación (DOF), el Acuerdo para garantizar la eficiencia, calidad, confiabilidad, continuidad y seguridad del Sistema Eléctrico Nacional (SEN), publicado por el Centro Nacional de Control de Energía (Cenace)

En opinión de los operadores, la justificación del acuerdo para las nuevas reglas en el mercado eléctrico mexicano seria introducción de las nuevas normas a causa del impacto perjudicial del coronavirus en la demanda de energía y que las reglas habrían sido establecidas para beneficiar a la Comisión Federal de Energía  (CFE) y la generación basada en combustibles fósiles.

La  Comisión Nacional de Mejora Regulatoria (Conamer), había informado a la Sener que era necesario contar con un análisis y procedimiento de mejora regulatoria antes de que se pudiera publicar en el DOF.

El hecho es que el mercado mexicano se encuentra frente a un debate sobre la viabilidad del acuerdo, no solo porque no hubo un estudio previo de impacto regulatorio, sino también porque el Acuerdo de Política de confiabilidad, seguridad, continuidad y calidad en el Sistema Eléctrico Nacional (SEN) podría mediatizar y frustrar   la  competencia en el mercado de generación de energía,  y aumentar los costos para los consumidores, lo que es una fundada preocupación para la comunidad mexicana .

Este tema será un reto para la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece) que deberá  emitir un pronunciamiento  u opinión al respecto  y determinar si México se desvía o no de las energías limpias en las que tiene ventajas comparativas en opinión de los operadores que no desean que se desincentive la inversión, mas aun en estos momentos de crisis económica provocada por el impacto negativo en la economía del Covi 19.

Los embajadores de los Estados Miembros de la Unión Europea (UE) acreditados en México, así como la Embajada de Canadá, enviaron respectivamente una carta a Norma Rocío Nahle García, la Secretaria de Energía del gobierno de Mexico desde el 2018, en el que expresan su preocupación respecto al Acuerdo y solicitaron una reunión para discutir la medida que afecta inversiones.

Sin embargo, para sorpresa del gobierno mexicano, esta semana un juez federal especializado en temas de competencia concedió dos suspensiones provisionales al Acuerdo del Centro Nacional de Control de Energía (Cenace),  en atención a que puede atentar contra la competencia económica y el medio ambiente sano, con lo cual estamos frente a un caso muy singular en el mundo de la competencia y la regulación de los servicios públicos, donde una autoridad judicial pone freno a una decisión política y en este caso se suspende el  Acuerdo del Centro Nacional de Control de Energía (Cenace) que fue difundido el pasado 29 de abril  por considerar que es un retroceso en la transición energética del país mexicano. El Juez Rodrigo de la Peza, es la autoridad judicial que ha causado un revuelo y ha impactado  fuertemente en la justicia mexicana y se espera que pueda emitir incluso hasta 25 suspensiones mas, según se comenta en los medios mexicanos.

El Presidente de México ha criticado obviamente la decisión judicial que suspende su proceso de reforma política  en el sector energía, donde se pretendía poner una especie de orden en ese mercado, sin haber efectuado previamente el estudio de calidad regulatoria en un sector complejo  como es el eléctrico.  “Los empresarios están en su derecho de ir a tribunales, pero nosotros tenemos la obligación de defender la industria eléctrica nacional”, declaró el presidente Andrés Manuel López Obrador.

Sin duda este es un caso muy singular en la región, que merece ser comentado porque pone en la plataforma del debate académico, el alcance normativo de una decisión política regulatoria en materia de servicios públicos que es suspendida por una decisión judicial, con la celeridad pocas veces vista en nuestros tribunales.

Durante los primeros meses del presente año enfrentamos la llegada del covid-19 y las medidas del Gobierno Central, para reducir el número de contagios y muertes por la transmisión de la enfermedad en toda la población.

El actual contexto, impactó en los diversos sectores de la economía del país, algunos con un mejor back up que otros; esto fundamentado en diversas variables (producción, masividad del servicio, necesidad básica, otros); sin embargo, ningún sector ha visto liberado de la afectación en las curvas de crecimiento y rentabilidad.

Por su puesto que, desde un análisis amplio, también el Estado ha tomado una serie de medidas para afrontar esta situación, algunas con un destino más feliz que otras, al mismo tiempo que, se pretende reactivar la economía de manera progresiva y parcial.

Las cifras y el análisis económico del país a marzo del presente año, se comparten en este contexto.

Como siempre gracias a la gentil colaboración de nuestro dilecto amigo, el economista Javier Zuñiga, uno de los profesionales en la materia más reconocidos del país, quien, con mucha maestría y estudio propio del análisis de un académico reconocido, nos muestra el comportamiento económico en el multinivel nacional e internacional a través de indicadores gráficos importantes para el análisis de las potencialidades y perspectivas que nos ofrece la economía del país durante el transcurso del presente año.

La proyección del PBI anual se muestra en cifras negativas para los países de Estados Unidos (-5.9%), América latina y el Caribe (-5.2%); lo mismo ocurre con Europa (-7.5%) en su conjunto. La Asia emergente se mantiene con un 1.0%.

Estos porcentajes son producto, en gran medida, por el impacto del covid-19 en los países. A la pregunta si, ¿América Latina y el Caribe estaban preparados para atender una pandemia?

La respuesta desde el gasto público (2.2% del PBI) nos indica una cifra por debajo de lo recomendado (6.0% del PBI); desde la cantidad de camas de hospital (2.1 por cada mil personas) la situación no es distante de otras latitudes (2.7 por cada mil personas); y finalmente, desde la cantidad de médicos, se muestra un déficit (1.9 por cada diez mil personas) en comparación con otros continentes, salvo por Cuba (7.5 por cada diez mil personas).

Bajo este panorama, es importante señalar que el covid-19 afectará el comercio internacional durante el 2020, registrando porcentajes entre -12.9 y -31.9 (según tipo de estimación) respecto del volumen del comercio internacional; y específicamente en América Latina y el Caribe, entre -12.9 y -31.3 (según tipo de estimación). En este sentido, cabe precisar que según el EMBI (Ranking del Riesgo País) el Perú posee el menor riesgo país en toda América Latina con 282.4, lo que hace posible la alta demanda de bonos peruanos.

Entre los países con mayor riesgo país se encuentran Ecuador, Argentina, El Salvador y Costa Rica.

En lo que respecta al Perú, la proyección del PBI en lo que resta del año, se puede establecer conforme las estimaciones profesionales, ofreciendo como resultado:

• Escenario optimista: Reapertura económica a principios de mayo.
• Escenario normal: Reapertura económica al finalizar el segundo semestre del año.
• Escenario pesimista: Reapertura económica al tercer trimestre del año.

Panorama económico según sectores

En el sector agropecuario, se acumuló un crecimiento de 3.6%, lo que significo un crecimiento de +4.5% (superior al año pasado) en el sector agrícola y de +2.5 (inferior al año pasado) en el sector pecuario.

El Ministerio de Agricultura y Riego, ha trabajado en disposiciones relativas a fondos monetarios para apoyar a los empresarios del sector ante la pandemia.

En el sector pesca, se observa un crecimiento de 19.25. Con el advenimiento de la cuarentena la masa acumulable de peces (en especial de anchoveta) tendrá porcentajes alentadores para la temporada continua.

En el sector minería, el Perú ocupa el segundo lugar en producción de cobre con 2,455 y reservas de 87,000 al año 2019. La principal producción mineral recae sobre el hierro, mientras que el zinc y el oro muestran bajos porcentajes.

En el sector de comercio exterior, las exportaciones se mantienen en el promedio de América Latina.

Cabe destacar que las principales exportaciones son para China y Estados Unidos, con lo que, ante la pandemia mundial, la economía en materia de exportaciones dependerá de las políticas que tomen las potencias mundiales.

En el sector turismo, el número de turistas y actividad económica se redujo proporcionalmente (-23.3%), tomando en consideración el cierre de fronteras.

Este sector presenta uno de los principales problemas para la gestión gubernamental, toda vez que será quizá, el más perjudicado por la pandemia.

La agencia de competencia, es decir el Indecopi ha escrito en su web institucional lo siguiente:  recuerda que en nuestro país la ley no permite la regulación de los precios de productos o servicios. Nuestra institución vigilará que se respeten los precios informados por los proveedores. En principio esto es verdad. Pero es verdad también que el Decreto Legislativo 1034, señala expresamente en su artículo 3 que :  (..)  El Estado podrá asumir las acciones que considere necesarias para contribuir a mejorar las condiciones de oferta de los productos en beneficio de los consumidores.    No obstante ello, discrecionalmente, la autoridad de competencia podrá emitir informes con relación a las conductas referidas en el párrafo anterior con el fin de evaluar sus efectos sobre la libre competencia y el bienestar del consumidor.

Cómo debe interpretarse entonces este artículo, puede el Estado determinar algunas consideraciones especiales para mejorar las condiciones de la oferta de productos necesarios para la vida en una situación de crisis como la actual, para evitar la especulación, el acaparamiento y el alza de precios indiscriminada de algunos proveedores que se aprovechan de esta situación. Cuál es el rol del Indecopi, solo  emitir un comunicado y decir no puedo hacer nada,  o asumir con aplomo el mandato que le impone la ley y promover ante las autoridades pertinentes esta inquietud y preocupación para los ciudadanos  más vulnerables, que se verán afectados, emitir un informe al respecto y promover imágenes, medidas  y motivaciones nuevas, relevantes e inteligentes que ayuden a superar la crisis de confiabilidad ciudadana en un Estado, que lo siente esquivo y distante.

El pais necesita un rol proactivo de sus instituciones tutelares, necesita de una actuacion relevante con una cosmovision mas integral de lo que es en esencia el mercado, con una vision mas innovadora para repensar la actuacion del Estado en esta materia en ultumos años y estudiar, analizar y aplicar  la norma en el contexto actual de un mercado cada vez mas lleno de presiones crecientes y extendidas; es en estos momentos donde se evidencia un liderazgo innovador de la institucion tutelar de los derechos de los consumidores. No olvidemos que ya el Tribunal Constitucional en su Resolucion AAI 008-2003 y AAI 858-2003 , estableció que la Constitucion impone al Estado un deber especial de proteccion de los consumidores , es decir una actuacion importante de sus entidades admistrativas que velan por el mercado.

El Perú tuvo ya su oportunidad de poner en práctica este artículo de la Ley y no lo hizo,  con ocasión del terremoto de Pisco en el año 2007, cuando se pedía al presidente de ese entonces que hiciera algo para parar la especulación y alza de precios de los productos en las localidades del sur, donde aumentaron los precios de los productos básicos, las esteras , las maderas, el  triplay, los clavos, alambres  y hasta los servicios fúnebres entre 4 y 8 veces su valor , quizá por ello la reconstrucción de muchas casas de ciudadanos de Pisco aun a la fecha está inconclusa. Cabe preguntarse, si se pudo hacer algo en ese entonces ? Se repetira la historia ?

En USA después de un tsunami o un huracán o tornado, en varios Estados se establecen algunas condiciones para la venta de materiales de construcción y de ferretería para evitar que se especule con los precios aprovechándose de la situación y la ciudad pueda recuperase, se reconstruya y vuelva a su ritmo normal.

Dejo esta inquietud, porque es falso que  el mercado se cuida a sí mismo como expresan algunos autores. O el Estado se ocupa del mercado, cuidando que exista  y de que se perpetúe o las propias fuerzas del mercado acabarán pronto con  él. [1] Por consiguiente el mundo de hoy y en especial el mercado actual lleno de presiones crecientes y extendidas reclama la inclusión de valores sociales  y políticos en el Derecho de la Competencia, aceptando que la eficiencia es uno de los objetivos de este Derecho , pero no el único, y en este contexto  el asunto no es mantener un enfrentamiento entre la eficiencia económica y otros valores sociales , sino que por el contrario, la cuestión es  establecer un adecuado equilibrio para establecer una política de competencia coherente, eficiente   y eficaz, que promueva el desarrollo, la competitividad, respetando los derechos de los ciudadanos consumidores.

El tema es por demás polémico y entiendo que requerirá necesariamente de voluntad política para hacerlo, pero vale la pena intentarlo, por un Perú con un mercado libre, transparente, competitivo, sin obstáculos, distorsiones, especulaciones, dirigismos  u limitaciones, y  sobre todo, por el bienestar  de los ciudadanos en tanto consumidores.

[1] Soriano García, J.E . La Defensa de la Competencia en España: Una exposición de sus fundamentos políticos, La Ley, numero 249, Buenos Aires, 1992

Hoy 15 de marzo se celebra el día mundial del consumidor, fecha escogida en honor al famoso discurso del presidente Jhon F. Kennedy  ante el Congreso norteamericano el 15 de marzo de 1962, a través del cual lanzó la famosa tabla de los derechos del consumidor, expresando que los consumidores somos quienes damos vida al mercado, sin embargo nuestros voces no son escuchadas.

Hoy existe toda una construcción jurídica para proteger y defender los derechos de los consumidores desde el punto de vista jurídico e institucional, son embargo hoy quiero  hacer una reflexión que va mucho mas allá de la protección y deseo invertir el debate y hacerlo desde el lado del consumidor, a quien no solo se debe respetar sus derechos obviamente, sino que se le debe exigir también un comportamiento alturado, inteligente y responsable en el mercado.

En efecto, hablar de Derecho del Consumidor , no solo implica hablar de normas, políticas y procedimientos, sino también implica hablar del desarrollo de una conducta responsable de los consumidores, a quienes nos toca exigirle un comportamiento inteligente, es decir toca hoy promover una cultura de consumo responsable en el mercado que pasa no solamente por leer las etiquetas o revisar  el rotulado e informarse de los bienes y servicios que se adquieren en el mercado;  sino que hoy frente a lo mementos de crisis que atraviesa el país, debemos exigir a los consumidores  una conducta responsable en la adquisición los productos que necesitamos para vivir, frente a la emergencia sanitaria por el corona virus.

En estos días se han visto largas colas para comprar productos a diestra y siniestra, se han saturado los centros de abasto  y  se han aglomerado muchísima gente en los centros de abasto, atentando contra una de las recomendaciones que han dado las autoridades de salud que precisamente recomendaban no promover aglomeraciones de gente para evitar el riesgo de contagio.

Sin embargo, no solo se ha hecho caso omiso a las autoridades, sino que se ha actuado de forma salvaje, peleando por los productos, abarrotando los carros y coches de compra de manera desesperada y torpe, los consumidores hemos provocado  con nuestra conducta situaciones de crisis, escases, especulación e inclusive aumento de precios forzada  en algunos casos, comportamiento indebido que no hace sino demostrar que como consumidores aun no hemos madurado para tener una cultura de consumo responsable.

Es verdad que hay crisis por el tema del corona virus, pero también es verdad que no estamos en una situación de colapso de las estructuras productivas del país y de los servicios públicos, que puedan eventualmente generar un desabastecimiento, se ha actuado con  una desesperación inusual para ir a comprar en cantidades  exageradas, comprando cosas a veces que no  son urgentes y  superando incluso nuestra capacidad de gasto y de consumo, tan es así que mucha gente ha gastado toda su tarjeta de crédito para proveerse de muchas cosas, que no le son urgentes en algunos caso, dejando desabastecida a otras personas que si necesitan los productos que otros se han llevado en cantidades exhorbitantes, denotando una conducta egoísta, que no se condice con el comportamiento social ético y solidario que debemos tener como peruanos en tiempos de crisis.

El Derecho del Consumidor no solo es un conjunto global de normas, es también en esencia vida a humana, regida por normas que encarnan valores y un valor importante es la solidaridad, que se demuestra en el comportamiento asumimos en el mercado, porque ser protagonista del mercado no solo es exigir respetar nuestros derechos, sino también cumplir  con patrones de conducta socialmente responsables en el propio mercado.

Si se han dado recomendaciones deben respetarse, porque eso es respetarnos como personas y por ende como consumidores.

Por otro lado, la emergencia por el coronavirus a su vez ha  permitido que muchos operadores de mercado actúen rápidamente asumiendo funciones y tareas que están en la esencia misma de sus prestaciones, como ejemplo dotar de jabón y limpiar baños con desinfectante, dotar de agua a los servicios , controlar el aforo, limitar el número de productos a ser adquiridos por cada persona, limpiar y desinfectar asientos y pasamanos de buses y escaleras, etc, etc.  Estas tareas deben hacerse siempre, no solamente por emergencia sanitaria  y este es una mensaje no solo para los operadores privados, sino también para el propio Estado y todos sus estamentos, ya que el Estado es también un prestador de servicios por antonomasia y debe respetar los derechos de las personas en tanto consumidores y ciudadanos.

El  derecho  del  consumidor  no  es  un  estatuto,  porque no existe una clase, o un gremio, o una profesión  de  consumidores;  todos  los  seres  humanos  somos consumidores y como tal debemos tener un cultura de consumo sobre la base de principios éticos en todos los actores, esto es lo  mas importante , para garantizar no solamente la  justicia que se  busca para el individuo, sino también para fortalecer y hacer  crecer el mercado, en condiciones de competitividad, transparencia , respeto , ética y solidaridad, porque el mercado somos todos,  gente comprando a la gente.

Se está comentando mucho en los medios y las redes sobre la sanción que ha impuesto el INDECOPI al restaurante “La Rosa Náutica” por la suma de S/. 210.000 nuevos soles equivalente a una multa por 50 UIT, por un supuesto caso de discriminación, fundada en el hecho que no se entrega cartas con precios a las mujeres, como si sucede con los varones.

A partir de este hecho, la Asociación de Consumidores Indignados Perú (ASIP) denunció al restaurante por la comisión de este acto aparentemente discriminatorio. La Comisión declaró en primera instancia infundada la denuncia, sin embargo, está última resolución fue revocada por la Sala Especializada de Protección al Consumidor, quien declaró FUNDADA la denuncia a través de la Resolución N° 2758-2019/SPC-INDECOPI.

Quienes me conocen, saben que siempre tengo una línea de interpretación consistente del Código de Protección y Defensa del Consumidor, un balance entre la realidad y el mercado, en la medida que cualquier práctica de los proveedores pueda lesionar los derechos constitucionalmente reconocidos como lo son los derechos del consumidor,  debe ser sancionada ejemplarmente, especialmente cuando hablamos del acceso a productos o servicios de calidad.

En este sentido, ¿qué es lo que habría que analizar en esta resolución de la Sala Especializada de Protección al Consumidor? Este Tribunal fundamenta una discriminación, o en todo caso, la justificación que ofreció el restaurante no fue suficiente para considerar que el hecho no era un acto discriminatorio, sino parte de una política interna para mantener un ambiente romántico o acogedor, donde se buscaba ¨enaltecer¨ a la mujer (posiblemente pareja) considerándose una forma de halago durante su estancia en el restaurante, de tal manera que esta última no tomara en cuenta el costo de los servicios, que generalmente (y no siempre) paga el varón, ello como parte de una estrategia empresarial donde se le proporciona una carta diferenciada a la mujer y al hombre, y que tal hecho, no es  una discriminación por sexo ni por otro motivo.

En mi opinión,  la práctica del restaurante es obviamente perniciosa, fuera de lugar y desfasada sin duda, porque enaltecer a la mujer no es asumir que ella no paga, no se puede asumir que eso es una galantería para hacerla sentir bien, más aún en los tiempos actuales donde las mujeres pueden y quieren asumir al igual que el varón los costos, y eso está bien, pero el tema en debate es,  si esa práctica del restaurante que tiene varios años en el mercado, merece una sanción legal como un acto grave de discriminación y si merece una sanción legal grave de la autoridad o si por el contrario, merece el reproche social y la condena moral  de una sociedad como la actual, más igualitaria y más democrática  en un mercado más socialmente empoderado.

La respuesta del restaurante quizá no fue adecuada en el sentido que su conducta buscaba “enaltecer” a la mujer, porque obviamente esa justificación es errática, porque eso no es en esencia enaltecer a la mujer.  A la mujer se le enaltece de otra manera, se le reconoce su rol en la sociedad, se le reconoce su papel trascendente en el plano existencial de la vida, del mercado, de la economía, del mundo laboral, de la política y de la economía, en otras cosas, donde su empoderamiento actual es evidente y no tiene límites con relación al varón, eso sí enaltece la mujer, revalorar su rol como agentes de cambio en una sociedad marcada por un machismo de larga data.

Esta práctica no solamente se observa en este restaurante, sino también en otros tipos de negocio similares, que pretenden mantener ese tipo de “galantería”, y por lo cual, el varón asumía la cuenta, inclusive tiempo atrás, las damas entraban de cortesía a lugares públicos de diversión y nadie se quejó de discriminación, y por el contrario actuar de manera diferente era considerado una desatención. El problema en este caso es que la práctica del restaurante ha estado basada en una vieja costumbre y no se ha adecuado a los tiempos modernos. Un mercado creciente y competitivo obliga a que los proveedores a adecuarse a los nuevos tiempos. Recordemos que en el mundo jurídico se reconocen los usos y costumbres mercantiles y que éstos varias según las épocas y los operadores del mercado, deben adecuar sus propuestas ofertables de negocio según los nuevos tiempos. Es quizá en este punto que el restaurante sancionado, ha fallado, porque  no actuó según los tiempos modernos de empoderamiento social y económico de la mujer y de igualdad de géneros, donde ambos tienen los mismos derechos y prerrogativas y que no es aceptable practicas que pongan en tela de juicio esta igualdad.

Si el restaurante al momento de ingresar una pareja al local, les informara y advirtiera que manejan dos tipos de carta, una con precios para el varón y la otra sin precios para la mujer y la pareja expresa su parecer y su consentimiento para elegir el tipo de carta que ellos prefieran, no habría problema alguno, porque además estarían  informando previamente al consumidor  la modalidad de atención  y el tipo de carta, para que no se sientan luego sorprendidos. Los clientes son los que escogerían la forma de atención en el restaurante y ellos escogerían el tipo de carta. No creo que esta práctica también hubiera sido considerada discriminatoria por el Indecopi.

Quizá lo que Indecopi debió hacer es amonestar al restaurant y disponer como medida correctica que advierta e informe previamente a los clientes que maneja dos tipos de cartas y que ellos según su libre albedrio escojan la modalidad de atención que quieran, porque además el consumidor tiene derecho a exigir que se respeten sus derechos y su derecho puede ser que una persona indistintamente del sexo quiera incluso agasajar a su acompañante y no desee que aquella vea los precios, ese es su derecho y la forma de sorprenderla u agasajarla  y tiene todo el derecho de ser atendido de esa manera y si el restaurante tiene esta opción de las dos cartas no podría negarse a atenderlo de esa manera.

El Estado no puede penetrar en la esencia misma de la modalidad de atención o las características de la propuesta ofertable de un proveedor, no puede interferir en aquello que se llama modelo de negocio. Si la Rosa Náutica tenía esta modalidad es porque había creado una forma especial de llegar a sus clientes, de diferenciarse y de establecer un fuerte y original lazo de fidelizacion, con el cliente parea ganar  su preferencia, era en esencia una forma de crear valor a su negocio y lo hizo en el entendido que era una costumbre  mercantil que no era ilícita. Crear  un modelo de negocio no solo es crear un forma de cómo ganar dinero sino fundamentalmente en saber quiénes son tus clientes y de cómo llegar a ellos, como ganártelos y como hacerles llegar tu creación de valor, tu nota distintiva y diferenciadora, es decir cómo le dices que es lo que te hace único en el mercado, creando una relación muy estrecha para sorprenderlo, que al ser aceptada por los consumidores la validan y legitiman.

El punto aquí es: ¿estos actos son en esencia prácticas discriminatorias? Reflexionemos algunos puntos:

En primer lugar, en la teoría del Derecho del Consumidor,  la discriminación es conocida como el derecho a la igualdad de trato, o el trato equitativo y justo  en las transacciones económicas empresariales, y se produce tal discriminación cuando el proveedor impide el acceso a consumir (o contratar)a  una persona, es decir, se le impide  gozar de un determinado servicio o se  le impide  adquirir un producto que se ofrece en el mercado, únicamente  por una condición personal, como por ejemplo el ser mujer, varón, extranjero, afrodescendiente, ateo, gay, entre otros supuestos relacionados intrínsecamente con la condición personal de un consumidor  y se utiliza dicha condición como una  justificación para impedirte el ingreso o el acceso a un determinado servicio o producto. Ahí estriba la esencia del acto y del trato desigual discriminatorio, ofensivo a la dignidad de la persona humana, como una conducta infractora en los términos señalados en el Código de Protección y Defensa del Consumidor, es como decirle  a una persona: “ aquí tu  dinero no vale, por tu condición personal de afrodescendiente, de extranjero, mujer, de gay, de ateo, etc”; este es el meollo del asunto, y esto puntualmente, tiene que ver con un trato indigno al consumidor, como si su dinero perdiera valor por sus condiciones personales .

Por supuesto que como toda regla tiene una excepción, inclusive para muchos de los derechos fundamentales, la norma también establece situaciones que justifican un trato diferenciado como, por ejemplo, impedir el acceso a personas en estado etílico, portadoras de drogas o armas, entre otras, y eso no es considerado obviamente discriminación.

En segundo lugar, según lo señalado líneas arriba,  no observo propiamente una discriminación por que no se está impidiendo consumir a las mujeres, observo una práctica o política de un restaurante, habitual en algunos lugares  5 estrellas, donde se tiene cartas sin precios para las mujeres cuando acuden en pareja ( con un varón)  para evitar que se inhiban de pedir algún plato por su alto costo,  para ofrecer un trato especial y de consideración hacia la mujer, como era entendido otrora años, y que no demuestra una afectación que violente la esfera de la persona humana, en tanto mujer y consumidora, no hay una vulneración a su derecho de consumir o un trato inequitativo e injusto; de tal manera que me parece una resolución que ha hecho extensivo el alcance de la ley a un supuesto jurídico no previsto por ella, por ello,  considero que en este caso la Sala de Protección del Consumidor ha hecho  una interpretación forzada del Código, Para poder sancionar indebidamente -según mi opinión-   una práctica meramente de trato social.

Se ha extendido al límite el artículo 38[1] para aplicar a una situación de hecho que no es un trato discriminatorio hacia los consumidores, y mucho menos se ha observado una afectación negativa al mercado, lo que nos deja fuera de un supuesto discriminatorio, y lo que nos hace pensar si ¿ en determinado momento alguna mujer se ha visto afectada por no tener los precios en la carta? Probablemente haya algunas mujeres que no les agrada este hecho, pues ello no impide que amablemente puedan pedir la carta con precios y no creo que el mozo se las vaya a negar, es necesario también tener una cultura de consumo responsable, si algo no me agrada en un restaurante se expresa con educación aquello que se considera fuera de lugar para que el proveedor subsane dicha situación.

Podría considerarse incluso que la práctica del restaurante es una cuestión de trato social, basada en una vieja costumbre y como sabemos en el Derecho los usos y costumbres mercantiles son validos, además  no está expresamente tipificada como acto infractor, lo que lleva a pensar que se estaría violentando el principio de legalidad que es una garantía del procedimiento administrativo sancionador, porque la conducta que gatilla la intervención de la autoridad no está considerada como falta. En efecto, El principio de legalidad o primacía de la ley es un principio fundamental, en virtud del cual, el jus puniendi del Estado debe ejercitarse de acuerdo a la   ley vigente y no a la voluntad de las personas que eventualmente tienen la potestad de sancionar. La primera obligación de la autoridad administrativa es la seguridad jurídica , donde el respeto al principio de legalidad es la regla de oro, lo que permite afirmar que estamos en un Estado de Derecho, donde el poder  tiene su límite en el respeto a la ley y más aún en los derechos de los administrados, quienes requieren una actuación sistémica y coherente de la autoridad con la norma y la realidad,  en este caso concreto con la realidad del mercado peruano, cada  vez más creciente y extendido que reclama una actuación  ponderada  de los poderes públicos que lo regulan.

En tercer lugar, el hecho que haya un trato diferente al entregar una carta distinta a la mujer, no afecta su capacidad de goce, ni su condición de mujer ni como ser humano; además no se ha acreditado que las mujeres hayan solicitado la carta con precios, y que el personal del restaurante les haya negado dicho requerimiento; de hecho, si alguna mujer hubiera pedido una carta con precios y el personal del restaurante le habría negado o prohibido una carta de tal naturaleza, ahí si estaríamos ante un caso más claro, donde se podría fundamentar una discriminación.

En cuarto lugar, la Sala no ha considerado que este restaurante actuó bajo una figura jurídica que se denomina “confianza legítima”, es decir, que el proveedor ha actuado de tal manera que ellos consideraban que su proceder era correcto, lo que es en esencia una práctica de marketing o política comercial, que no está tipificada en la ley como un hecho infractor de la legislación de protección del consumidor al no estar sancionada o tipificada en la norma. Así, si la autoridad administrativa considera la conducta del restaurante como una  afectación al mercado (en caso hubiere) podría amonestar al proveedor; quien tendría la opción de tomar las recomendaciones de la Sala, y caso contrario, si una vez advertida esta situación, hubiera una reiteración de la conducta ya advertida previamente, ahí sí habría lugar a sanción pecuniaria[2], cuestión que no ha sido observada ni aplicada por la Sala.  La figura de la confianza legítima ha sido tomada en cuenta en Indecopi desde hace mucho tiempo y  hay jurisprudencia administrativa al respecto, como en el caso de los alimentos transgénicos

En esta tribuna académica, siempre hemos hecho una interpretación consistente y coherente, en la dimensión exacta de las normas del Código, sin embargo, en esta oportunidad si discrepo de la resolución del INDECOPI, me parece una exageración. No debemos olvidar, que el mercado necesita de imágenes y motivaciones nuevas, para crear confiabilidad en el sistema,  tanto en consumidores como proveedores, quienes necesitan reglas claras, interpretaciones precisas y contextualizadas, que eventualmente impactará en su manera de comportarse frente a un mercado como el peruano, lleno de presiones crecientes y extendidas.

Hay peores cosas que si atentan contra los derechos de la mujer y contra su dignidad como ligar las trompas sin su autorización o demorar su atención a la hora del parto (situaciones ejemplarmente sancionadas por Indecopi hace unos años) o las largas colas para poder ser atendidas en pasillos de hospitales atentando contra el binomio madre niño,  eso sí reclama la acción severa  de la autoridad .

La resolución deja mucho que desear porque cualquier práctica novedosa, original y que tenga quizá, un carácter lúdico y particular, puede ser interpretada por la autoridad como un acto discriminatorio. Esto no abona al mercado, no le suma, no lo hace crecer.

Esto pondrá de alerta a otras empresas quienes probablemente tengan estrategias de marketing innovadoras para con la mujer; en el supuesto hipotético del día de la mujer o el día de san Valentín, algún restaurante lance una campaña de marketing donde la mujer no paga, ¿qué pensarían ustedes? ¿Se tratará de un acto discriminatorio? ¿algún varón o una asociación de consumidores podrá denunciar tal acto? ¿a quién ofendería la campaña? ¿Podría la Sala multar a dicha empresa? Sería un despropósito. No necesitamos que la norma se interprete de manera extensiva a supuestos que ella misma no prevé.

El caso seguirá siendo cuestionable y debatible, pero considero que existe un riesgo para los restaurantes, discotecas o lugares de esparcimiento que quieran hacer campañas similares, además, debemos contextualizar, resolver pensando en los consumidores y en la realidad del mercado y los distintos modelos de negocio en la medida que no atenten contra los derechos de los consumidores.

[1] Artículo 38.- Prohibición de discriminación de consumidores

38.1 Los proveedores no pueden establecer discriminación alguna por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole, respecto de los consumidores, se encuentren es tos dentro o expuestos a una relación de consumo.

38.2 Está prohibida la exclusión de personas sin que medien causas de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otros motivos similares.

38.3 El trato diferente de los consumidores debe obedecer a causas objetivas y razonables. La atención preferente en un establecimiento debe responder a situaciones de hecho distintas que justifiquen un trato diferente y existir una proporcionalidad entre el fin perseguido y el trato diferente que se otorga.

[2] La confianza legítima está estrechamente relacionada al principio de buena fe y seguridad jurídica, toda vez que se busca garantizar al ciudadano la observancia y validez de un marco jurídico vigente, validando así aquellas actuaciones efectuadas en el plano de este contexto.

Así, se configura como una garantía consistente en la defensa de los derechos del administrado respecto al Estado y a la adecuada retribución a sus esperanzas en una actuación acertada de dicha entidad (Res. 2627-2018/SPC-INDECOPI)