En el ámbito de los delitos económicos, existen bienes jurídicos que por sus condiciones cambiantes -ciertamente coyunturales- pueden ser, gravemente afectados, determinando regulaciones cambiantes. Estas variables, se producen en el ámbito de una dinámica de la economía nacional y global que se caracteriza por exhibir cierta inestabilidad, cuya regulación se expresa en las normas del libre mercado y si bien el reenvío a instancias administrativas más dinámicas resulta un instrumento ágil para la consagración de los tipos penales, podría presentarse eventualmente un abuso en el empleo de estas figuras o una corriente tendiente a su exclusión, por lo que este ejercicio debe hacerse con la rigurosidad del caso.

El principio de legalidad y el de reserva, exigen la descripción de la conducta punible y de las penas aplicables, más allá que el legislador autorice al Poder Ejecutivo reglamentar las circunstancias o condiciones concretas de los tipos previstos. Por lo tanto para entender con precisión desde el punto de vista del Derecho Penal, cual es el bien jurídico protegido en el delito de abuso de poder económico , es necesario escudriñar previamente en el Derecho Constitucional y analizar el artículo 61 de la Constitución Política del Perú, que establece : “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios”.

En principio, siguiendo un orden sistémico diríamos que el bien jurídico protegido es el régimen o el sistema como económico como tal y el instituto de la libre competencia, dado que es preocupación del Estado vigilar y proteger la libre competencia como institución que permite la transparencia y el crecimiento del mercado en el proceso de desarrollo económico del país . No obstante, si vamos mas allá del precepto constitucional, pero dentro de su enfoque sistémico del régimen económico, nos damos cuenta que confluyen una complejidad de regulaciones, estrechamente vinculadas a las relaciones económicas nacionales e internacionales que por sus características comprometen gravemente los intereses sociales de mayor significación, por ello tanto el abuso de posición de dominio en el mercado, como las practicas restrictivas de la competencia, constituyen conductas que en el fondo afectan al consumidor porque el bienestar del consumidor en el mercado, está en función de los precios, la eficiencia productiva, la adecuada asignación de recursos, entre otras prerrogativas de la libre competencia.

De manera que es totalmente válido que cualquier conducta de un agente económico que de una u otra manera tienda no solo a abusar de su posición de dominio en el mercado , sino también que tienda a impedir, restringir o falsear la competencia y a presionar al consumidor con condiciones de comercialización absurdas y abusivas, pueda ser sancionada por la autoridad competente, y eventualmente ser pasibles también de sanción penal si existiera legislación que así lo contemple.
Para algunos autores el bien jurídico a tutelar por la norma penal es la “libertad económica” o la “libertad de competencia” que puede verse afectada por determinadas conductas de abuso de posiciones dominantes, practicas restrictivas e inclusive por la modificación de la estructura del mercado en el caso de las concentraciones económicas, que en el Perú solo esta considerada para el sector eléctrico. El criterio decisivo para la calificación como restricción de la competencia es el grado y la proporción de la afección al bien jurídico.

PRINCIPIO DE LESIVIDAD

La punición de las conductas consideradas como restricciones de la libre competencia, bajo criterios de merecimiento de pena, es decir, teniendo en cuenta la lesión o el peligro concreto al que se exponen los bienes jurídicos protegidos, como el proceso competitivo o la libertad de acción de los agentes en el mercado; debe considerar los efectos dañinos resultantes de dichas conductas. Esta exigencia de la dogmática penal es muy importante , toda vez que el principio de lesividad está recogido en nuestro Código Penal en su articulo IV del Titulo Preliminar que establece : La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley

En las actuales condiciones de mercado , cada vez mas competitivo, es importante rescatar hoy el valor de una marca  como patrimonio intangible y como el mejor vehículo publicitario  y como el mejor elemento de distinción  que potencia y posesiona a una empresa en el mercado y en donde radica la importancia de la aceptación de un bien o un servicio entre los consumidores.

Hoy los intangibles no se otorgan como garantía, quizás porque  el acreedor no tiene los mecanismos para valorar un intangible y el reto legal es crear o modificar los instrumentos legales que permitan hoy abrir y expandir el mercado a la propiedad intelectual,  para que ésta pueda servir a sus  titulares como una forma de desarrollarse e incluso de acceder a fuentes de financiamiento.Detrás de la marca hay un flujo de ventas y de ingresos que le permite a la empresa tener sus ventajas competitivas en un mundo globalizado como el de hoy, lleno de presiones  crecientes y extendidas.

La marca tiene un  valor  que significa para su titular un intangible. La marca como intangible no tiene expresión contable. En este sentido las NIC deberían crear un  mecanismo por el que se valoricen o contabilicen las marcas.El intangible tiene que tener un valor real. En efecto, hay que ver que es lo que hay detrás de la marca para tener un intangible. Particularmente consideramos que primero hay que crearla y hay que cultivar dicha creación. Un intangible no nace persé, solo por el hecho de crearse, sino que hay que cultivarlo, enriqueciéndolo diariamente para mantener su singularidad, su poder de atracción, su power selling, es decir su poder seductor para relacionarse con un producto y motivar la compra en un consumidor. Valorizar un intangible debe ser una obligación de los accionistas, porque tiene que ver con el  sinceramiento de los activos y el patrimonio de la empresa.Una marca vale por el grado de posicionamiento que tenga en la mente de los consumidores,  sobre todo en el caso de productos de consumo masivo.

Un activo físico, como una planta o una máquina no rendirá como tal si no tiene asociado a él una marca que le permita  distinguir  su producción y asegurar mercado y con ello ventas.Hay que tener en cuenta que hay varios factores que entran en juego para valorizar los intangibles, entre ellos el flujo de ventas futuras. No es el tamaño de la empresa lo que importa una para valorizar marca sino el comportamiento leal de la empresa en el mercado y su posicionamiento en los consumidores.El reto de hoy es movilizar no solamente a abogados sino también a contadores, economistas y especialistas en marketing para crear una Metodología de Valorización de los Intangibles, porque para mantener la vigencia social y  económica  de una marca, ésta depende de su comportamiento en el  mercado.

El mercado es un proceso en permanente movimiento en el que interactúan las personas poniendo de manifiesto sus intereses, es decir una relación biunívoca entre proveedores y consumidores, cuyos intereses se expresan en los precios y en la aceptación de tales precios, lo que genera una mutua actuación que es la que otorga dinámica al mercado y la economía de mercado se desarrolla sobre la base de la libre elección de los consumidores y la formación autónoma de los precios, de manera que el Estado no puede interferir directamente en la formación de los precios, sino solo proveer las condiciones de institucionalidad y legalidad que haga posible el desarrollo económico, y en este sentido el Estado es responsable de establecer una estructura legal sólida, coherente y principista que garantice una economía eficiente y un desarrollo social pacífico y una asignación de recursos equitativa.

Sin embargo, no es posible cerrar los ojos a una realidad, el mundo de Adam Smith ya no está vigente, no es el nuestro. Las cosas han cambiado. Hoy las empresas han crecido enormemente al punto de que sus economías son mayores que las de muchos países y su poder en el mercado es innegable. La situación de inferioridad en la que se encuentran los consumidores es patente y hace quimérico (rompe) el equilibrio de intereses que la ley busca. Es posible que el poder de estas empresas puedan de una u otra manera romper ese equilibrio que la ley propone e impongan condiciones de comercialización que produzcan fallas en el mercado, haciendo que éste no funcione a la perfección como suponían los clásicos liberales.

Estas fallas de mercado producidas por eventuales abusos de los agentes económicos, no pueden ser solucionadas por el propio mercado, eso es difícil e inclusive utópico en un país como el nuestro, con democracia incipiente, una economía de mercado relativa, informal e imperfecta, estructuras sociales, políticas y económicas atrasadas, y con profundos desniveles socioeconómicos en un mismo mercado, con bajo nivel educativo y altas tasas de analfabetismo, entre otras cosas que dificultan nuestro desarrollo. De ahí que solamente una adecuada interpretación de la Ley y una acertada actuación de las autoridades competentes, en nuestro caso el INDECOPI, permitirá sancionar esas conductas y corregir las eventuales fallas del mercado.

Es una forma de propiedad con impacto en los negocios y en el mercado.
Es un intangible que no se ve pero que posiciona una construcción comercial en función del mercado.
No solo es un bloque registral, sino una creación que ha acompañado el desarrollo y proceso de industrialización.
Tiene presencia indiscutible en el contexto actual de la economía, caracterizada por la globalización, el conocimiento y la información.
Está ligada a la innovación y el reconocimiento de los productos y servicios en el mercado.
Están ligadas a las políticas de competencia para promover el desarrollo.
Implica tiempo, creatividad y dinero por ello debe ser protegida y promovida.
Hay que desmitificar la idea de que PI l es solo importante para países desarrollados, sino que también es un elemento importante en los procesos de innovación, investigación, inversión extranjera, desarrollo tecnológico, estandarización y ampliación de mercados en los países en vía de desarrollo.
Tiene presencia en la agenda de las negociaciones comerciales
Juega un papel importantísimo en el proceso competitivo de los países.

La despenalizacion de las conductas de abuso de poder economica
Lo primero que es necesario analizar, es si esta modificacion es pertinente en los actuales momentos de integracion de mercados, donde la dinámica económica impone una serie de conductas lesivas a los bienes juridicos tutelados por la dogmática penal .

Carneluti, expresaba que la regla fundamental de una norma es la simetría,. es decir una relacion adecuada que guarde equidistancia entre la prescripcion legal y la realidad en la que opera la norma para garantía de sus destinatarios y del sistema juridco en general. En este sentido, es preciso estudiar si la despenalizacion establecida responde a las nuevas tendencias del mercado, la circulación de mercacancias, la transferencia de tecnología, la movilización de capitales, el influjo de las inversiones, la transfroterización de las relaciones comerciales, la integración y ampliación de los mercados, entre otros fenómenos que trae consigo la globalización económica .

Por otro lado, el nuevo orden economico internacional replantea tambien nuevos retos para dogmatica penal en funcion de la economía moderna y de la redefinicion del concepto de empresa, que va mas allá de la concepcion clásica de sociedad mercantil; del mercado y de los intereses de los consumidores .

En efecto, esta ley ha derogado los artículos 232, 233 y 241 inciso 3 del Código Penal, hecho que merece ser comentado toda vez que se destipifica y por ende se despenaliza las conductas de abuso de poder económico que eventualmente pudieran tener efectos nocivos para la economía y que afecten los intereses de los consumidores y del sistema en general.

También se despenaliza las conductas de acaparamiento que lesionan seriamente los intereses del público cuando hay una sustracción ilegítima de la producción para crear condiciones de comercialización artificiales y obviamente favorables a determinados comerciantes que lucran con las expectativas de los consumidores.

Concertación de posturas en la contratación pública

Se ha derogado también el artículo 242-3 que sancionaba a quienes concertaban entre si con el objeto de alterar el precio, en los remates, licitaciones y concursos públicos.

Este es un tema que merece un comentario especial ya que no o se ha tomado en consideración el hecho de que esta conducta es una modalidad de la concertación de precios sancionada por la Ley de de Libre Competencia, cuya penalización responde al hecho de que se trata de actos de colusión y concertación de posturas en la contratación pública en los que no solo se lesiona el juego la competencia , sino también los intereses del propio Estado en la medida que se afecta a su vez los fondos públicos porque a través de ellos se financian las compras del sector público, las cuales pueden ser seriamente afectadas con el manejo de los precios por parte de postores que concertan el precio entre si para su beneficio.

Paradójicamente la Ley deja en vigencia el articulo 234 sobre especulación en el que se establece una sanción para aquel que venda productos a precios superiores al precio oficial fijado por autoridad competente, cuando en el actual modelo económico no existe entidad que fije los precios.