A raíz del reciente fallo adverso de la Corte Interamericana (CIDDHH) en el caso Comandos Chavín de Huantar,  nuevamente el tema se ha puesto en el tapete, produciéndose comentarios de uno y otro lado, sobre todo de los responsables de la defensa del Estado tratando de hacer pasar un elefante por el ojo de una aguja, al enfatizar con afán -digno de mejor causa- que la sentencia ha sido favorable al Perú.

Si bien la sentencia no ha sido terriblemente adversa, ha sido adversa.  El hecho de que la CIDDHH no haya fijado dinero como pago a los terroristas, ha señalado que la sentencia es, per se, una reparación. Ha determinado que el Estado ha causado daño a los terroristas que tomaron la Embajada de Japón y que por ello existe la necesidad de establecer una reparación, al margen de que sea en dinero, monumento, flores o publicación.  Solo repara el agresor y es reparada la víctima.  El mundo al revés: quienes invadieron la Embajada de Japón y secuestraron a más de 70 rehenes por más de cuatros meses (civiles inocentes que han sufrido severas secuelas que nadie ha recordado) resultan, para la CIDDHH, las víctimas; en tanto que quienes arriesgaron su vida para poner fin a un acto ilícito, que causó tanto dolor y muerte, resultan siendo los agresores

Ha resultado candoroso ver a diversas autoridades tratando de explicar que este fallo adverso, no es adverso.  O, en todo caso, no es tan adverso…  Bueno, es cuestión de leer la sentencia y, sobre todo, su parte resolutiva en que, entre otras cosas, las Corte se reserva el derecho de auditar su debido cumplimento por el Perú, y que en un año el Perú debe rendirle cuenta exacta de su debido cumplimento.  ¿Hemos ganado?

No vamos a mejorar nuestra posición ante la CIDDHH si es que no llegamos a entender su accionar y sus procedimientos, sobre todo su carácter adversarial tan diferente al funcionamiento de nuestros tribunales.  Pero, sobre todo, si el Estado no cumple con acreditar ante la CIDDHH una defensa apropiada, dejando de enviar funcionarios de segundo nivel que poco saben de cómo ejercer su mejor defensa, o no improvisar con Letrados sin experiencia en el litigio ante el sistema interamericano –y aún en el litigio interno- como ocurrió en la última fase del caso Comandos Chavín de Huantar cuya defensa fue encomendada, con grave irresponsabilidad, al actual Premier.  Al final dejó el caso por lo que mejor sabe hacer, la política menuda, cediendo la posta a defensores sin trayectoria ni prestigio.  ¿Cómo se pretendía ganar así?  En eso las ONG’s llevan clara ventaja con su mayor experiencia, conocimiento y preparación.

Pero en medio de declaraciones triunfalistas cruzadas, del desconocimiento del carácter heroico de los Comandos Chavín de Huantar, en que los responsables de la defensa del Estado se jalonean la sentencia de la CIDDHH con las ONG’s, tirando cada uno para su lado, ha pasado desapercibido y ha sido olvidado el sacrificio del único rehén asesinado por los terroristas en la retoma de la Embajada de Japón: el Magistrado Supremo Carlos Giusti, a quien nadie –con ese mezquino olvido que tan bien nos caracteriza- ha recordado en esta ocasión.

Llegado a la Corte Suprema a los 52 años, se perfilaba de lejos como su futuro presidente.  Su liderazgo y preparación era mayor el de sus colegas sobrevivientes, alguno de los cuales ha llegado a presidir la Corte Suprema, sin el brillo y trascendencia que Carlos Ernesto le hubiese dado si la muerte no le hubiese sorprendido tan trágica como prematuramente.  El Estado, el perdedor ante la CIDDHH, se limitó en 1997 a expedir la Ley 26779  que pomposamente le declaró “Mártir de la Civilidad y Héroe de la Democracia y de la Justicia”, disponiendo en favor de sus deudos de una indemnización que jamás llegó y que éstos jamás recibieron.  Desde entonces -hasta el 2011- todos los Primeros Ministros y los Ministros de Justicia fueron advertidos de esta clamorosa omisión, pero nadie hizo nada por su debido cumplimiento.  ¿Y qué dice la parte resolutiva de la sentencia de la CIDDHH en el caso Chavín de Huantar sobre el –ese sí- cruel asesinato de Carlos Giusti? Nada.

La defensa en juicio es un derecho fundamental y legitima la actividad jurisdiccional del Estado, no solo ante el Poder Judicial sino ante toda la actividad pública y privada en que los derechos de los ciudadanos, y sus empresas, tengan que ser dilucidados, determinados, restringidos, otorgados, creados o sancionados, conforme al debido proceso. Por eso hoy no se puede negar la presencia de un defensor ante ninguna autoridad, de cualquier índole, sea pública o privada, so riesgo de incurrir en grave responsabilidad y generar indefensión viciando de nulidad e inconstitucionalidad el proceso de que se trate.

Y es que no solo la Constitución, sino todos los tratados de derechos humanos sin excepción, garantizan la presencia de un defensor, de libre elección; para validar la legitimidad del proceso de que se trate, sea judicial, fiscal, administrativo, arbitral, policial, militar e, inclusive, ante las comisiones investigadoras, acusaciones constitucionales y el “impeachment” a las altos dignatarios que tienen ese privilegio constitucional.

Existe la defensa en los diversos procesos judiciales, fiscales, administrativos, arbitrales, parlamentarios o aún en los privados.  Se estudia eso,  se escribe sobre eso y se enseña sobre eso. En la experiencia del litigio se ven muchos y de muy diversa índole.  El derecho procesal entrega herramientas con las que puede defender, dentro de los cauces legales y jurídicos, buscando una justa decisión para los patrocinados.  Pero las autoridades no siempre coinciden con eso y, al lado de los triunfos –como todo en la vida- también hay algunas decepciones.

Nada más significativo que percibir cómo una persona encomienda a otra su defensa, la de sus derechos, de su familia, de su integridad, de su libertad, de su honor o de su familia. Lo hace con esperanza, ansiedad y temor, ya que nadie puede asegurar de antemano cuál será el resultado final que la autoridad disponga para su caso, por más que se crea tener la razón. Hay una gran dosis de aleatoriedad.

No solo existen diversidad de criterios dentro de la propia ciencia jurídica, sino disímiles interpretaciones, posiciones y actitudes frente a ello. A ello se suma, en algunos casos, la baja formación profesional de quienes tienen encomendado, en tanto autoridades, resolver un determinado caso.  La venalidad, las presiones interesadas y la indudable presión mediática, hará otro tanto en la determinación de los procesos, sobre todo aquello de especial complejidad y/o trascendencia.  Y en medio de ello tendrá que discurrir la mejor y más apropiada defensa que, a la par, sea eficiente en su resultado.  Por definición, nadie busca a un defensor que pierde sus casos, así como nadie confiaría su salud al médico al que se le mueren los pacientes en el quirófano, o al arquitecto al que se le caen sus construcciones…

Pero lo que más mueve el espíritu es sentir cómo personas con poder, o que tuvieron poder, o con una importante posición empresarial, o con algún drama familiar, o simples desvalidos ciudadanos, funcionarios o profesionales buscan una defensa, aún quienes estén alejados al quehacer del defensor o hayan tenido posiciones disímiles –y hasta opuestas- en el pasado.  La ansiedad por obtener lo que consideran debe ser su mejor defensa, unida al acto de confianza que trasladan en cada una de las palabras con que relatan su caso, es -quizás- lo que más reconforta la certeza en de vocación y convicción del defensor.

Para lo que no prepara la escuela de leyes y sólo se aprende con la propia experiencia –con no pocos trompicones- es a lidiar con los medios y la presión mediática.  Muchos casos son anónimos y solo conciernen a sus interesados y a las autoridades que deben decidir el asunto. Pero algunos otros tienen una gran carga mediática frente a la que hay que procurar explicar en sencillo la técnica jurídica, haciendo prevalecer el derecho antes que mera sospecha, suspicacia, revuelo, el facilismo de la sanción moral o simple morbo. Pero claro, no siempre será una carga inocua, ya que a veces vendrá teñida de direccionalidad, ausencia de objetividad, nula imparcialidad –o franca parcialización-, notoria intolerancia y, ciertamente, muy mala leche.  Es lo que es y es con lo que hay lidiar debiéndose tratar entender todo el fenómeno en conjunto que -alrededor de un caso- se puede desplegar.

Hoy ya no se persigue a los oponentes políticos con siniestros agentes de una policía secreta, ni se les expulsa del país a la medianoche, en pijama,  salvoconducto y $ 100 en el bolsillo.  Tampoco hemos llegado a la degradación de atentar, asesinar o desaparecer a los adversarios políticos (aunque íntimamente lo deseemos.  Nos hemos civilizado y refinado.

Hoy utilizamos el sistema jurídico para extender nuestra lucha política. Hoy hacemos un juicio, un proceso, una acusación fiscal o una comisión investigadora.   Hoy los procesamos y dejamos que el sistema se encargue de la vida, la libertad, la honra, la familia y el futuro de los políticos.

Eso se ha generalizado y sirve tanto a tirios y troyanos.  Todos recurren a eso y, lamentablemente, las instituciones jurídicas muchas veces se prestan, con diligencia digna de una mejor causa, bien cayendo en el juego político, bien haciendo de involuntaria comparsa al ajedrez político.

La receta  es simple: 1. Presente una denuncia penal ante un fiscal poco eficiente, poco diligente -sin futuro en su carrera- que ponto la acogerá; 2.  Denuncie por un delito genérico, algo como cajón de sastre, donde quepa un poco de todo; y, 3. Haga que la denuncia rebote mediáticamente, bien con un pantallazo, bien con un periodicazo. Chocolatee un poco, haga estridencia y súmese al corifeo sin desentonar (muy importante no desentonar). Los demás harán inmediato eco y tendrá pronto la mesa servida: una persecución judicial, fiscal o política que sin duda mellará políticamente en el oponente.  Sirva en porciones generosas en alta temperatura, sin permitir que se enfríe.   Semanalmente revuelva lentamente agregándole un poco de cada ingrediente y rendirá en abundancia.

El punto es que esta receta es usada indiscriminadamente, tanto por tirios como por troyanos, de manera que el método carece de bandería o de sello particular: comisiones investigadoras -mega, médium, small y petites-; carpetas fiscales sin contenido real, con gran arbitrariedad o sin contenido delictivo tipificado por la ley -lo que contraría a la Constitución-; juicios sin ton ni son que terminarán en archivamiento o en absolución, pero cuya intencionalidad es hacer daño al procesado con el proceso, no con su resultado.

El sistema jurídico se presentará invertido: ya no será el acusado, imputado o señalado quien goce de la presunción de inocencia, sino que habrá de arrastrar las cadenas de la presunción de culpabilidad, y serán las manipuladas autoridades y un sistema pervertido, alentado por la opinión pública, quienes exijan que acredite su inocencia, cuando la Constitución dice lo contrario (somos inocentes hasta que se declare, en sentencia final, la culpabilidad).  ¡Pamplinas! Si eres inocente, demuestra tu inocencia, renuncia a tus derechos y, si puedes, desnuda tu intimidad personal y familiar para que la opinión pública (no el sistema jurídico) se satisfaga y, si puede, te absuelva luego de la condena adelantada que traerá semejante enjuiciamiento.

La defensa en estos procesos también estará restringida. La condena -pública y adelantada- del procesado alcanzará, en lacerantes latigazos, a quien se atreva a defender a estos perseguidos (de uno y otro lado), a quien invoque derechos que están en la Constitución, a quien haga uso de las armas de la ley para procurar una defensa apropiada, adecuada y decente. Se sumarán diligentes coleguitas que públicamente harán de jueces y fiscales subrayando la culpabilidad del procesado y la descalificación de su defensa. ¡Plop!

Lo curioso es que los roles se habrán de trocar: cuando se defienda a los de acá, los de allá atacarán, pero cuando se defienda a los de allá, los de acá serán los atacantes; por más que en uno y otro caso, se invoquen o repitan los mismos principios  constitucionales.  Otro tanto ocurrirá con los agentes mediáticos y sus -a veces- estentóreas voces, llegando al maltrato, parcialización, intolerancia y mala leche.

La receta se completa con los figurettis (jueces, fiscales, políticos) que matarán por una primera plana o entrevista a página entera.  Serán capaces de afirmar, acusar o sostener cualquier cosa por 15’ efímera fama, creyendo que así hacen una mejor carrera judicial, fiscal o política, sin comprender que al final todo se sabe, todo se aclara y se evidenciará la verdad detrás de la persecución política, tanto en tirios como en troyanos.

La humildad es una virtud cristiana, pero también un valor humano universal.  Es la actitud opuesta al pecado de soberbia. Por eso se dice que la humildad es la ausencia de soberbia.

Es la virtud que exhiben aquellos que –al margen de los logros obtenidos en la vida- no se sienten ni más importantes, ni mejores, que los demás.  Miguel de Cervantes, en el famoso “Coloquio de los perros”, dijo: “La humildad es la base y fundamento de todas las virtudes, y que sin ella no hay alguna que lo sea”.  Desde la filosofía, Kant definió a la humildad como la virtud central de la vida, aquella que brinda una perspectiva apropiada sobre la moral.

La humildad y la política no se llevan. Llevan actividades contradictorias. Los políticos no son, ni serán humildes.  Por definición, no podría haber un político que sea humilde. La soberbia, la vanagloria, el sentirse más o por encima de los demás, el pensar que uno es quien tiene la fórmula salvadora y que desde allí se erigirá –con legitimidad- sobre los demás, es la característica esencial del político. Un político de espíritu humilde, no sería político o sería un fracasado en la política.

El político nunca se equivoca, siempre hace ponderaciones de alcance general y, desde allí, fulmina con su desprecio –o sus epítetos- a los que no piensen como él, a los que no sigan su pensamiento.  Además, tienen lengua filuda y rápidamente buscarán el argumento ad-hóminem para fulminar al adversario de turno o al obstáculo del momento. El político jamás se retracta, jamás se equivoca y siempre lleva la razón.  Para asegurarse de ello, siempre  estará rodeado de un corifeo que le adule permanentemente y le entregue la razón sin ambages ni cortapisas, encontrando siempre en este un eco receptor a sus definiciones, elucubraciones, denostaciones y vindictas.  Y cuando alguien del serrallo lo contradiga, será rápidamente  fulminado y apartado del círculo de la confianza, sufriendo el destierro del paraíso del poder.

En la profesión también existe mucho personajillo ajeno a esta virtud.  ”¡Es Ud. Abogado…!”  le espetó, una vez, un personajillo, a su colega que osó contradecirlo en un directorio cuando pretendía convencer que le correspondía un suculento honorario de éxito, no obstante que el resultado judicial había sido adverso a la empresa.  El solo hecho cuestionar una alambicada interpretación que pretendía convencer de que lo negro era blanco, y que el fracaso era éxito, bastó para que el soberbio le saltara a la yugular al humilde que solo quería defender la verdad y los intereses de su empresa. Para ello, no dudó en fulminarlo con el rayo de la soberbio: si así piensas, entonces no eres abogado, pretendiendo desacreditar ante la empresa al díscolo opositor.

Existe también la falsa modestia de aquel que siempre se presenta con hábito de humilde, pero que no es otra cosa que el ropaje de una enorme soberbia.  “Yo, que nada se…”, “Yo, que sólo soy un simple soldado del derecho…”, “Yo, que sólo soy un humilde ciudadano, un humilde servidor…”; para luego, como el alacrán en la fábula de Esopo, blandir la ponzoñosa cola y herir de muerte a quien ose cruzarse en su camino, en su sino, en su destino.

Sin embargo, en todas las actividades -menos en la política- siempre habrá gente valiosa que recusen la soberbia y hagan de la  humildad una forma y ejemplo de vida.  Y a pesar de ello, o quizás por ello mismo, se harán grandes y serán plenamente reconocidos por su grandeza, la que brillará con luz propia, fuera de los reflectores de la adulación y de la efímera popularidad.  No son, ni serán, muchos, ni abundan, pero los hay.  Como bien dijo Jorge Basadre en su día: “Riqueza de subsuelo, sin el abono de calores multitudinarios ni belleza ornamental…”

COMENTARIO DEL ART. 33º DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO DE 1993

 Art. 33º.- “El ejercicio de la ciudadanía se suspende:

1. Por resolución judicial de interdicción.

2. Por sentencia con pena privativa de la libertad; y,

3. Por sentencia con inhabilitación de los derechos políticos.”

 COMENTARIO:

LA CIUDADANÍA.-

El concepto de ciudadanía es uno de los más complejos en la doctrina constitucional, teniendo distintas acepciones. Sin embargo, trataremos de dar una definición unívoca a efectos académicos. Previamente debemos señalar que la relación individuo-estado no se agota en las relaciones civiles, basadas esencialmente en el reconocimiento y la garantía de los derechos fundamentales de libertad, sino que se extiende a aquellas relaciones características de la participación de los ciudadanos en la vida del Estado, lo que configura las relaciones políticas.

En este contexto, la ciudadanía se puede definir como el vínculo político entre el ser humano y el Estado, por medio del cual el primero forma parte de la comunidad política (el Estado). Asimismo, permite a los ciudadanos en el ejercicio de la potestad política dentro una sociedad democrática. En otros términos, permite a los ciudadanos el ejercicio de sus deberes y derechos políticos.

Sin embargo, si la ciudadanía genera una serie de derechos (y también deberes) del ciudadano frente al Estado, su ejercicio –por más que se trate de un Derecho Fundamental y básico, como cualquier derecho- no es irrestricto, sino sujeto a limitaciones en su ejercicio como lo establece nuestra Carta Política, conforme detallaremos a continuación.

LIMITACIONES AL EJERCICIO DE LA CIUDADANÍA.-

Una expresión de las limitaciones al ejercicio de la ciudadanía es la establecida en la norma constitucional bajo comento. En efecto, el Art. 33º de la Constitución Política del Estado regula la denominada “Suspensión del ejercicio de la ciudadanía” que consiste en la privación temporal de los derechos políticos de una persona, según se configure alguno de los supuestos de hecho establecidos en la norma constitucional.

La norma constitucional en comentario tiene como antecedente inmediato la previsión  contenida en el Art. 66 de la Constitución Política de 1979(D), con un texto casi idéntico; y se refieren a las condiciones y requisitos para que se de la suspensión del ejercicio de la ciudadanía peruana.

Finalmente, debemos señalar que los supuestos establecidos en el Art. 33º de la Constitución Política del Estado son de naturaleza restrictiva, más no enunciativa, máxime si tienen como objeto la limitación en el ejercicio de derechos políticos del ciudadano.

Supuestos:

El primer supuesto es la resolución judicial de interdicción. Esta causal supone la declaración judicial de la incapacidad civil de una persona que esté incursa en cualquiera de los supuestos de incapacidad absoluta o relativa de ejercicio establecidos en los Arts. 43º y 44º del Código Civil, que a continuación reseñamos:

“Art. 43º.- Son absolutamente incapaces:

1. Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley.

2. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.

3. Los sordomudos, los ciego sordos y los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable.”

“Art. 44º.- Son relativamente incapaces:

1. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.

2. Los retardados mentales.

3. Los que adolecen de deteriorio mental que les impide expresar su libre voluntad.

4. Los pródigos.

5. Los que incurren en mala gestión.

6. Los ebrios habituales.

7. Los toxicómanos.

8. Los toxicómanos.

9. Los que sufren de pena que lleva anexa la interdicción civil.”

Como señala la doctrina, la capacidad de ejercicio es la atribución de la persona de ejercitar por sí misma los derechos a los que tiene capacidad de goce. El que es plenamente capaz de ejercicio no tiene que recurrir a ninguna otra persona para acceder a sus derechos, es decir, los puede ejecutar por sí mismo([1]).

En tal sentido, la incapacidad civil de ejercicio es una declaración de naturaleza jurídica, el cual requiere de un procedimiento judicial determinado. En efecto, para que una persona mayor de edad sea imputada como incapaz absoluto y/o relativo es necesario seguir un proceso judicial denominado proceso de interdicción civil, regulado en los Arts. 581º a 584º del Código Procesal Civil. Solamente después de una resolución judicial que declare la incapacidad de ejercicio de una persona es que se puede denominarla interdicta, y por ende, con la suspensión del ejercicio de sus derechos políticos.

El segundo supuesto es la pena privativa de libertad, que implica la expedición de una sentencia condenatoria en un proceso penal regular, respetándose las garantías del Debido Proceso Legal, cuya condena respetando el principio de legalidad, expresamente contenga como sanción accesoria la privación de la ciudadanía, pues de otro modo no se podría llegar a tal sanción sin ley expresa ni condena expresa que sí lo contenga. La pena privativa de libertad implica la afectación de un bien jurídico del sujeto que la padece (en este caso la libertad individual) con la finalidad de lograr la resocialización del penado([2]).

Según el Art. 29º del Código Penal vigente (modificado por la Quinta Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 895 del 23 de mayo de 1998) señala que dicha pena puede ser temporal (con una duración mínima de dos días y una máxima de treinta y cinco años) o de cadena perpetua (de carácter absoluto), conforme detallamos a continuación:

“Art. 29º.- La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso tendrá una duración de mínima de 2 días y una máxima de 35 años.”

En el primer caso, la suspensión del ejercicio de la ciudadanía estará vigente hasta que se cumpla el tiempo establecido en la penal. Sin embargo, en el supuesto de cadena perpetua, la suspensión es de carácter indefinido, salvo amnistía o indulto. Siempre habrá discusión en el supuesto de “detención domiciliaria” para determinar si constituye o no la causal de “pena privativa de la libertad”. Pero, en esencia, es una figura de restricción de la libertad, una detención corporal que se cumple en un plazo diferente. No tendría porque dar lugar a una interpretación diferente.

El tercer supuesto es la sentencia con inhabilitación de los derechos políticos, que es una especie de pena limitativa de derechos regulada en el inciso 3) del Art. 36º del Código Penal vigente, que señala lo siguiente:

“Art. 36º.- Inhabilitación.- La inhabilitación producirá, según disponga la sentencia:

(…)

3. Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia;  

(…)”

Al igual que en el supuesto anterior, esta causal supone la expedición de una sentencia condenatoria dentro de un proceso con el respeto de las garantías del Debido Proceso Legal. Los efectos de la suspensión del ejercicio de la ciudadanía dependerá exclusivamente del plazo de inhabilitación establecido en la sentencia correspondiente, no importando si estamos ante una pena principal o accesoria (según los Arts. 39º y 40º del Código Penal).

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Desde hace ya algunos años, venimos discutiendo y trabajando sobre los alcances y definición del derecho fundamental de todo justiciable a un Debido Proceso Legal o a la Tutela Judicial Efectiva.  Lo primero que se debe tener en cuenta respecto a este interesante tema es que ambos términos son sinónimos.  Hemos sido testigos durante la vigencia de la Constitución de 1979 la resistencia que se puso a admitir que el Art. 233 del derogado texto constitucional suponía la presencia de una garantía innominada de la Administración de Justicia que involucra a todas las demás Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia y que constituyen un mínimo o principios elementales del Derecho Procesal en general.

Por ello, es que desconociéndose su diferente origen (uno anglosajón, el otro germánico), algunos con gran despiste han procurado hallar una diferenciación donde no la existe, de hacer ciencia en la mera definición, de hallar diferencias en la similitud, generando más confusión y que adecuada difusión, en perjuicio de este nomble instituto del Derecho Constitucional Procesal.

Sin embargo, si se hace un repaso de la doctrina comparada, se aprecia que similar conflicto se ha suscitado en otros ordenamientos constitucionales que, contrariamente a lo establecido en nuestra derogada Carta Constitucional, no contienen una enumeración de lo que constituyen las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia, hoy determinados –con poco acierto, es verdad- en el Art. 139 de nuestra vigente Carta Constitucional de 1993 como “Principios y Derechos de la Función Jurisdiccional”.

Lo primero que tendríamos que señalar al respecto, como ya se ha dicho desde hace varios años, es que reciban el nombre que se les otorgue en cualquier ordenamiento constitucional, estamos, ciertamente, ante Derechos Fundamentales.  Hoy, contamos con una norma constitucional que plasma en texto positivo de suprema jerarquía, el Derecho Fundamental al Debido Proceso.  Discreparemos con dicha norma constitucional cuando pretende incorporar a este Derecho Fundamental, tal si fuera una más de las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia, sin meditar que, el cumplimiento de las Garantías de la Administración de Justicia, o como queramos llamares, dará como consecuencia inmediata que se haya tramitado un “debido proceso”, investido de las Garantías que no solamente la Constitución plasma, sino que ha sido ya hace algún tiempo incorporada en los textos de los diferentes Convenios Internacionales que versan sobre Derechos Humanos.

En segundo lugar, cabría señalar que, el Debido Proceso Legal es una norma constitucional de naturaleza autoaplicable, de primera generación, y el Juzgador -constitucional o no- deberá necesariamente aplicarla inmediatamente, e interpretarla de un modo creativo, sin necesidad de esperar norma legal de inferir jerarquía que la desarrolle, de tal forma que si se aprecia una deficiencia en el texto procesal respecto a la ausencia de uno de los derechos que están contenidos en este amplio Derecho Fundamental,  deberá realizarse dicha interpretación de modo tal que el Justiciable no se vea sometido a un proceso judicial irregular.  Cabe enfatizar en este punto el término irregular, pues la consecuencia inmediata de la ausencia de un Debido Proceso Legal, conllevará necesariamente que nos encontremos ante un proceso notoriamente irregular.

Es grave que un Proceso Judicial ordinario devenga en irregular como consecuencia de la inobservancia de un Debido Proceso Legal, y ello, sabemos, ocurre diariamente en nuestro medio.  Ahora bien, mayor gravedad podríamos señalar, se puede acusar cuando durante la tramitación de un Proceso Constitucional de Garantías, llámese Hábeas Corpues, Amparo, Hábeas Data, Acción de Cumplimiento, el Juzgador, que es uno Constitucional, incurre en omisiones y deficiencias tales que conllevan la violación del mencionado Derecho Fundamental.  Lamentablemente, la jurisprudencia reciente de nuestros tribunales en materia de Derecho Público nos han hecho notar, con gran preocupación, cómo se ha vulneradola garantía de la jurisdicción predeterminada por la Ley, y con ello vulnerado el derecho al Juez Natural. Consecuencia inmediata de lo antes señalado es que nos encontremos frente a un proceso donde no ha existido una verdadera Tutela Judicial Efectiva, en el sentido, interpretación y contenido que dicho Derecho Fundamental tiene.

Sin pretender extendernos en un análisis minucioso de lo que debe ser el Debido Proceso Legal al interior del proceso ordinario, y del proceso constitucional.  Quisiéramos analizar otros aspectos que se derivan del Derecho Fundamental materia de análisis. Es cotidiana la preocupación internacional respecto del retardo en la Administración de Justicia.  En nuestro medio, en Latinoamérica; y, la Unión Europea, el Poder Judicial es la institución pública que mayores críticas recibe respecto del tiempo que toma en proveer de justicia a los ciudadanos.  Ahora bien, es preciso destacar que nuestra noción de tiempo  procesal no es la misma que se utiliza como estándar en otras sociedades. Somos conscientes que la realidad judicial de nuestro país requiere de una inmediata atención por parte de las autoridades pertinentes, pues si bien el desarrollo en infraestructura que se dio en la pasada década no responde a las expectativas que se tuvieron respecto del proceso de reforma que se inició.  Somos también conscientes que no podemos asimilar inmediatamente las medidas que se han adoptado en otras comunidades jurídicas respecto del retardo en la administración de Justicia.  Pero, cabría hacerse la siguiente pregunta: qué consecuencia conlleva el retardo en la administración de justicia?, es solamente un retardo susceptible de reparo ante la misma autoridad jurisdiccional, o podemos señalar que el mismo puede afectar un Derecho Fundamental.

Analizaremos esta última constatación, realizando una suerte de comparación entre diversos derechos que conforman en sí el Debido Proceso Legal.  Si por ejemplo le manifestamos a un Juez que la tramitación de un proceso no ha conllevado una correcta notificación al demandado del mismo, la respuesta inmediata del Juzgador será que se puede dar en el mismo un supuesto de violación al Debido Proceso Legal, pues nadie puede ser juzgado y sentenciado sin haber podido ejercer, conforme a Ley, su derecho de defensa ante los tribunales.  Ahora bien, si el supuesto de hecho lo modificamos, y señalamos que un proceso judicial tiene más de 5 o 10 años de tramitación, (como ciertamente ocurre en nuestro país, bastando para ello apreciar, que aún existen en trámite procesos civiles regidos por la anterior legislación procesal civil), no creemos, que la respuesta del juzgador sea tan categórica como en el caso anterior.

El retardo en la administración de justicia, en nuestras sociedades no constituye en si misma una afectación al Debido Proceso.  Es una característica de los Sistemas de Administración de Justicia de América Latina en general, y la respuesta inmediata a la inquietud del justiciable por una atención pronta y eficiente del órgano jurisdiccional, consistirá en imputarle responsabilidad a las autoridades por la ausencia de una política adecuada en esta materia, y una notable desatención del Poder Judicial.  En primer termino ello es así, y se requiere una pronta atención de las necesidades de los justiciables en este sentido, pero también, creemos que podría darse una intervención de las propias autoridades jurisdiccionales en este sentido. 

La realidad judicial en la Unión Europea, hemos señalado, también adolece de este problema.  Ello, en un grado diferente al que tenemos nosotros, pero que ha causado gran preocupación en estas sociedades, pues carecer de un sistema de administración de justicia que responda a ciertas necesidades económico-sociales, puede ocasionar graves irregularidades en el desarrollo global.  La solución, o mejor dicho, el camino para la solución del problema materia de análisis, no ha sido únicamente el desarrollo de la infraestructura en el poder judicial.  Encontramos que, ha intervenido en dicho problema el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo.  He aquí la diferencia en la perspectiva europea del análisis del retardo judicial, y la que podemos observar en nuestro sistema.  Mediante una Sentencia dictada por el mencionado Tribunal Supranacional se ha determinado que el retardo en la administración de justicia constituye una violación al Debido Proceso Legal, habiéndose establecido, en la misma Sentencia,  que el plazo regular para la tramitación de un proceso judicial no debe exceder a dos años.  Es este pues un criterio que entendemos resulta creativo del derecho constitucional procesal, decimos, creativo, pues sin estar presente expresamente en diferentes textos constitucionales, se deberá incorporar como regla esencial del derecho procesal, y con ello, mínimo o estándar a cumplirse en la tramitación de un proceso, este plazo que ha previsto el mencionado Tribunal.  Difícil tarea a cumplirse le espera a diversos ordenamientos, pues deberán adecuar sus estructuras a esta Sentencia, que si bien se ha dictado hace ya algún tiempo, aún debe ser implementada y ejecutada plenamente.

Regresando a nuestro Sistema Judicial, causa preocupación meditar sobre lo que es considerado en nuestro medio un proceso irregular o un proceso ausente de Tutela Judicial Efectiva.  Si encontramos que, ante la violación flagrante de un derecho fundamental como lo es el del Juez Natural, o el de la jurisdicción predeterminada por la Ley, la respuesta que obtenemos del juzgador constitucional es que ello no supone una transgresión al Debido Proceso Legal; entonces qué respuesta podremos obtener a la dilación que existe en los procesos judiciales en nuestro medio, cualquiera sea la naturaleza de los mismos. Cabe anotar, que ello no solamente debe ser apreciado desde la perspectiva civil, más grave resulta aún en los procesos de orden penal, donde la inacción de las autoridades, y el retardo en la administración de justicia, conlleva la privación del Derecho Fundamental a la libertad, es esa pues, la dimensión del retardo en la administración de justicia, y son graves sus consecuencias, en cualquier medio o sociedad.

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En una economía social de mercado, el Estado tiene reservado un rol fundamentalmente subsidiario dentro de los agentes y dinámica económicos y –sobre todo- un rol regulador o arbitral entre las diversas fuerzas del mercado, a fin de evitar innecesarias distorsiones provenientes de los cárteles, monopolios, abusos de posición de dominio o falta de idoneidad en el servicio que brindado al consumidor, es decir, al eslabón final de la cadena de producción que, al mismo tiempo, es la raíz y la razón de ser de la economía de mercado.

Los productos se fabrican para el consumo.  Y mientras más consumo y masivo sea, más crecerá la economía y con ello el rendimiento de las empresas, la capacidad de pago y trato a sus trabajadores, para sus demás obligaciones (impuestos, derechos y requisitos, etc.); y, con esa rentabilidad, se generará más actividad empresarial que, volviendo al principio, hará crecer la economía y la riqueza de una nación, a la par de la capacidad de consumo y satisfacción de su población.  Es simple.

Pero cuando una de las poleas de la maquinaria económica funciona mal, o se distorsiona o pervierte, las regulaciones del mercado terminarán afectándose y, con ello, el crecimiento económico, la rentabilidad, la capacidad de mayor inversión y de expansión de las empresas, su capacidad de pago a los trabajadores, los impuestos y demás derechos, perjudicándose al final y de modo directo al último eslabón de la cadena productiva: el consumidor que, paradójicamente, es el motor del sistema económico.

Cuando a McDonalds se la multó en los EEUU con más de $ 4’000,000 por que una consumidora derramó sobre su pecho café caliente recién comprado, todos aplaudieron esa decisión, con la ilusión de que el dueño de la empresa, el empresario, sufra esa sanción y la multa golpee fuertemente su bolsillo. Lamentablemente no sucede así y por el sistema de dilución del daño, ese mayor costo (la multita) será trasladado al precio del producto futuro, encareciéndolo.  Dos serán las consecuencias: (i) la empresa multada perderá competitividad ante su competencia ya que forzosamente deberá encarecer su precio por un mayor costo; y, (ii) será el consumidor final quien -al fin de cuentas- pague de su bolsillo los mayores costos de la multa.  La autoridad terminará multando al futuro usuario consumidor.  Y ello es indistinto para los bienes y los servicios.  Siempre opera así.

La cosa se pondrá peliaguda cuando el Estado no otorga al regulador de un  presupuesto adecuado disponiendo que sus ingresos sean “completados” con las multitas, entregando todo –o gran parte- de la multa al regulador como “ingresos propios”, creando un inmediato efecto absolutamente pernicioso: más te multo, más presupuesto tengo. Dicho de otro modo, en una economía de escala, el negocio del regulador será el multar a diestra u siniestra, sin razonabilidad alguna, de manera que a mayores multas, mayores ingresos. Y de paso se llevarán palmas mediáticas que los pondrán en primera plana como salvadores de la patria. Así de simple.

Lo que no se da cuenta el regulador, o no quiere escuchar, es que esas mayores, desproporcionadas e ingentes multas no harán otra cosa que encarecer el precio de los productos que oferten los multaditos, ya que incrementando su costo, ese mayor compromiso económico se trasladará al precio que el usuario futuro deberá pagar.  Luego de la multa a MCDonalds, el café ya no se vendió a 0.99 sino a 1.05 dólares: al cabo de 4 meses la multita impuesta fue pagada por sus propios consumidores, casi sin darse cuenta.

Por eso el Tribunal Constitucional ha puesto límites a la naturaleza de la multa: debe ser disuasiva, proporcional y razonable.  No porque la autoridad imponga una exorbitante multa el mercado se regulará mejor, ya que eso no afecta de modo directo el estado de pérdidas y ganancias de la empresa y, menos aún, afectará el bolsillo de sus propietarios como suele darse en el imaginario popular: al final será el pueblo, el ciudadano, el sufrido consumidor –quien con su platita es la base y razón de ser de la economía social de mercado- el que habrá de pagarla. ¿Suena justo?

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En pleno Siglo XXI constatamos que la tolerancia es el valor más difícil de construir en una sociedad democrática y constitucional. De hecho, no fue un valor esencial en la revolución francesa en el Siglo XVIII (libertad, igualdad, fraternidad) donde, más bien, se hizo gala de gran intolerancia, al punto que los intolerantes de su inicio fueron las víctimas de los intolerantes en su final, al ver rodar puntualmente sus cabezas en la guillotina.

Como se ha recordado en las redes esta semana, citándose a Gonzalo Torres, cincuenta años más tarde, en medio del Siglo XIX, en plena discusión sobre la libertad de quienes eran reducidos injustamente como esclavos -seres humanos sometidos a castigos físicos, privados de su libertad, forzados al trabajo sin paga, sin derecho su familia, ni a su  patrimonio, ni tan siquiera a propia vida- por la sola razón del color de piel, lo que ha durado más de una centuria, se dijo: “¡No, Misiá Jacoba, cómo va a ser! ¿Qué Castilla les dio libertad a los negros? ¿Hasta cuándo vamos a estar adoptando modas extranjeras?  Por eso estamos como estamos en esta Guerra Civil, cada vez más degradados moralmente; ahora los negros nos van a imponer sus sucias costumbres, quizás hasta nos … uy, no; ¡Dios nos ampare! Estos inmundos ni siquiera tienen alma. ¿Quién nos va a servir y cocinar y cosechar y sembrar? (…) mejor que los manden de vuelta al África. ¡Negros cochinos!”

Ochenta años después, con ocasión del debate sobre el divorcio vincular, ya en el Siglo XX, se escuchó: “¡Habrase visto, don Pablo, ahora han permitido el divorcio y es absoluto! Seguro que este mocho de Sánchez Cerro lo ha hecho a título personal pues tiene una querida. Eso ni dudarlo. Le apuesto una cena en el Club que ahora esta ciudad comienza a ser una casa de citas. ¡La degradación moral! ¡Lima la licenciosa! Eso no sigue el orden natural de las cosas donde el matrimonio es para toda la vida. ¡Hasta los animales escogen una sola pareja!  Ah, y les diré a mis hijos que no se junten nunca con el primer hijo de divorciados que se encuentren por ahí. ¡Pobre apestado!”

Veinticinco años más tarde, a raíz de la determinación del voto femenino (hasta entonces negado por un sistema constitucional que proclamaba el derecho a la igualdad siglo y medio antes), se argumentó: “Dígame Ud. ¿Quién fue el senador que redactó esa ley de voto a las mujeres para decirle un par de verdades? Fíjese, las mujeres tienen un solo ámbito natural y ese es la casa. No hay derecho que las damas tengan ahora ese derecho. ¡Qué sabrán las mujeres de política! ¿Qué falta ahora? ¿Qué los analfabetos voten? Además, las mujeres cuando están en ese estado de desequilibrio fisiológico mensual no están en su sano juicio como para emitir un voto responsable. ¿Qué me está diciendo, que ahora también pueden ser elegidas al Congreso? ¡Me está doliendo la gota en este instante!”

Y pasaron otros veinticinco años y los analfabetos votaron. Treinta años después se reconoció el postergado voto a militares y policías.  Y la sociedad peruana no se corrompió, ni se envileció, ni se degradó porque en casi doscientos años se aboliera la esclavitud y los afrodescendientes  fueran tratados como seres iguales, porque el divorcio sea una institución del derecho familiar, porque se reconociese, tardíamente, el derecho al voto femenino sin que la política se vuelva perniciosa, porque hubiesen autoridades -incluyendo congresistas, ministras y candidatas a la presidencia- mujeres, ni el país fue al abismo porque los analfabetos (que –lamentablemente- aún existen), las FFAA y las FFPP tuvieran acceso al elemental voto ciudadano.

En pleno Siglo XXI seguimos discutiendo los mismos conceptos de hace siglo y medio.  Lo que cambia es su destinatario (la opción sexual y el derecho a una mínima regulación estatal) y sus protagonistas.  Pero el lenguaje, el estilete, los moditos y los disfuerzos -adjetivos más, adjetivos menos- siguen siendo los mismos.  Es sólo cuestión de tiempo superar esa barrera conceptual con la finalidad de lograr una sociedad mejor, a despecho de quienes –más con miedo que con razones- se oponen exhibiendo un atavismo encadenado en el cuello.

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La Constitución de 1993 cumplió 21 años. En la historia constitucional peruana es la tercera en duración, lo que no es poca cosa. No se puede soslayar su origen ilegítimo, al haber nacido como salida constitucional al golpe de Estado perpetrado nada menos que por el propio presidente de la república persiguiendo a quienes consideraba enemigos políticos.

Dos fueron los pretextos para la ruptura constitucional exhibidos como coartada del cambio: la pena de muerte para el delito de terrorismo y la reelección presidencial. Lo primero se llegó a plasmar en el texto, pero fue ineficaz a la luz de Pacto de San José y la Opinión Consultiva vinculante de la Corte Interamericana de DDHH. Lo segundo permitió la primera reelección del golpista. Sin embargo, al forzarse la re-reelección, más un cúmulo de excesos en materia de DD.HH. y la grave corrupción exhibida, produjo la inevitable caída del régimen.

Parece justo reconocer que esta Constitución, a pesar de su origen espurio, y aprobada en dudoso referéndum, fue la que permitió la reconducción incruenta hacia nuevas autoridades legítima y constitucionalmente elegidas. Su mérito ha permitido dos recambios presidenciales más  al punto que pronto ingresaremos a los previos de un cuarto recambio el 2016, inédito en nuestra aún frágil democracia.

Mucho se ha discutido sobre el regreso a la Carta de 1979. Si bien su texto era más elaborado y su ruptura no tuvo justificación, a estas alturas es una discusión estéril.

Bien podríamos decir que la Carta de 1979 no representaba la apertura a un moderno ciclo, sino la síntesis del ocaso político de una época. Como la bella Constitución de Weimar de 1919.

La Carta de 1993 fue hecha de prisa y corriendo. Calco y mala copia de la Carta de 1979, dice Domingo García Belaúnde. Pero siendo ello cierto, y teniendo gruesos errores (congreso unicameral, división artificiosa del sistema electoral, etc.), tiene indudables méritos: su capítulo económico ha devenido en “cláusula pétrea” o “bloque de constitucionalidad” al punto que es imposible poder alterarlo; la Defensoría del Pueblo separada del Ministerio Público, el nuevo perfil del Tribunal Constitucional y el mayor detalle en la protección de los DD.FF.

A pesar de todo, ha sufrido algunas reformas menores, destacándose el voto a las FF.AA. y la PNP dando mayor contenido al principio de igualdad y acercando a una minoría calificada –históricamente al margen de la participación ciudadana- a una verdadera democracia. Se requieren algunas mejoras adicionales como la regionalización por ejemplo; aunque ellas se darán con el tiempo y el necesario consenso. Recordemos que la actual Constitución chilena fue heredada de Pinochet. Sin embargo, el consenso ha permitido paulatinos y necesarios cambios (más de 100 artículos) consolidando su democracia y estabilidad política.

Sería hermoso lograr una nueva Constitución en democracia y pleno consenso, que no solo sea eficaz (de consensos mínimos), sino eficiente (de consensos máximos). Pero en tanto ello no sea posible y se ponga en riesgo la base de nuestro actual desarrollo y despegue económico -que debería sostenerse por dos décadas más, cuando menos, para lograr un verdadero desarrollo nacional-; exijamos a la actual el cumplimiento de los nobles fines de afianzar nuestra endeble democracia y solidificar nuestro Estado constitucional de derecho.

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INTRODUCCIÓN.-

El debido proceso legal es aquella institución que reúne todas aquellas garantías que permitan afirmar que nos encontramos frente a un proceso justo. Éste comprende tanto un debido proceso formal como material, siendo éste último elemento el cual implica que una sentencia se encuentra conforme a derecho; vale decir, que nos encontremos frente a un proceso justo. Por lo que aquella garantía desde su aspecto material ha de encontrarse inmersa en todo aquel proceso.

I. DEBIDO PROCESO LEGAL.-

El Debido Proceso Legal (Due Process of Law) constituye la primera de las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia al permitir el acceso libre e irrestricto a los Tribunales de Justicia a todo ciudadano con el objeto de someter su derecho en disputa a la resolución del Órgano Jurisdiccional, para que sea dirimida con certeza y eficacia, esto es, para que pueda hacer realidad el derecho materia en el caso concreto sintetizando la justicia inherente de este derecho.

El proceso judicial en tanto Debido Proceso Legal (Due Process of Law) es el instrumento necesario para la obtención de la tutela judicial por parte del Órgano Jurisdiccional constitucionalmente señalado para dicho efecto, a partir del cumplimiento de sus principales finalidades: el acceso al ideal humano de la justicia, el otorgamiento de la necesaria paz social para el gobierno de los hombres en un Estado Democrático de Derecho y la solución concreta de las controversias intersubjetivas de los particulares otorgándoles a cada uno lo que en derecho le corresponda ( ).

Es importante destacar que no cualquier proceso judicial cumple plena y efectivamente con las facilidades y funciones que le han sido adjudicados en el Ciencia del Proceso. Para que ello sea realidad el proceso judicial debe estar revestido de un mínimo de principios y presupuestos procesales que le garanticen, lo hagan práctico, viable, tangible y perceptible, es decir, que le revistan de aquel halo de Debido Proceso legal y que lo dirijan hacia el otorgamiento de una Tutela Judicial Efectiva. COUTURE ( ) precisa que todo proceso judicial es, en sí mismo, un instrumento para la tutela del derecho. Lo grave, acota recordando a SATTA ( ), es que más de una vez el derecho sucumbe ante el proceso, y el instrumento de la tutela falla en su cometido. Y esto acontece cuando se produce una desnaturalización legal o empírica de los principios y presupuestos procesales que constituyen en su aplicación una Garantía de la Administración de Justicia.

FIX-ZAMUDIO ( ) es quien señala con énfasis que el Debido Proceso Legal es la traducción del concepto anglo-americano del “Due Process of Law”, consagrado expresamente en las Enmiendas V y XIV de la Constitución de los Estados Unidos, introducidas en 1789 y 1869 respectivamente, con una gran repercusión -sobre todo la primera de ellas- en los ordenamientos constitucionales latinoamericanos a partir de ese entonces, tomándose para el efecto la tradición española del proceso legal o derecho de audiencia y que por ello también es señalada bajo el concepto lato de “Derecho de Defensa en Juicio”.

El Due Process of Law no es otra cosa, se señala ( ), que la institución de origen anglosajona referida al Debido Proceso Legal como garantía con sustrato constitucional del proceso judicial, definida por un concepto que surge del orden jurisprudencial y de la justicia que respaldan la legitimidad de la certeza del derecho finalmente determinado en su resultado. Por ello el Debido Proceso Legal -que garantiza la correcta aplicación y vigencia del proceso Judicial- es a su vez una garantía de una Tutela Judicial Efectiva; y ello, a su vez, es elemento indispensable para la consecución de la finalidad de propio proceso judicial ( ). Son pues, conceptos imbricados, casi sinónimos.

FIX-ZAMUDIO ( ) precisa que el estudio y definición del Debido Proceso Legal es muy complejo, pues abarca numerosos aspectos que han sido desarrollados por la jurisprudencia de muy diversa manera en los distintos ordenamientos que la consagran, pues comprende tanto aspectos sustantivos ( ) como numerosas facetas procesales para cuyo efecto cita la obra VIGORITTI ( ). Por ello, afirma de modo preliminar, es cierto que el Debido proceso Judicial Efectiva comprende en sus aspectos procesales numerosas instituciones relacionadas tanto con las partes cuanto con la jurisdicción, puesto que no puede existir una adecuada defensa en el proceso que se siga, por ejemplo, ante tribunales de excepción, o cuando carezcan de independencia o carezcan de imparcialidad ( ). Pero también abarca aspectos sustantivos, puesto que como lo han sostenido las Cortes Supremas de Estados Unidos y Argentina, la solución que se dice en el proceso debe ser razonable, es decir, deben agotar el principio de razonabilidad, es decir debe de cumplir de modo adecuado con la controversia planteada ( ).

Uno de los aspectos esenciales del Debido Proceso Legal en el Derecho Procesal contemporáneo es el relativo a lograr y preservar la igualdad efectiva de las partes en juicio como aplicación del principio genérico de la igualdad de los ciudadanos ante la ley, consagrado en el Art. 1 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 ( ).

Esta igualdad procesal de las partes es diversa en el régimen individualista, liberal y predominantemente positivo del proceso civil tradicional, respecto del que pretende establecer la corriente contemporánea del procesalismo científico que persigue la superación de las situaciones formalistas como las que han predominado en la mayoría de los códigos procesales de carácter tradicional. En tal virtud la exigencia de dos partes equidistantes, iguales y contrapuestas se ha interpretado de diversas maneras, según el contexto político-jurídico imperante en una época histórica y, en ese sentido, se puede decir con CALAMANDREI cuando se refiere, por ejemplo a la relatividad del contradictorio acorde con un nuevo significado del principio de igualdad de las partes.

El Debido Proceso Legal es, pues, un concepto moderno íntimamente referido a la validez y legitimidad de un proceso judicial. Aún cuando en los Estados Unidos, que es donde ha encontrado un vasto desarrollo jurisprudencial sobre todo a partir de la llamada Corte Warren (1953-1969)( ), el sentido de este “buen proceder en juicio” o “juzgamiento razonable” se ha extendido admirablemente a casi todo el funcionamiento del aparato estatal, su raíz y fundamento se halla en el proceso judicial jurisdiccional.

A través del Debido Proceso Legal podemos hallar ciertos mínimos que nos permiten asegurar que el instrumento procesal sirve para su objeto y finalidad, así como sancionar lo que no cumpla con ello posibilitando la corrección y subsanación de los errores que se hubiesen cometido. Como bien señala FIX-ZAMUDIO( ), es aún muy difícil “encerrar” o “definir” exactamente lo que constituye un Debido Proceso Legal; pero para efectos didácticos podríamos decir que es la institución del Derecho Constitucional Procesal que identifica los principios y presupuestos procesales mínimos que debe reunir todo proceso judicial jurisdiccional para asegurar al justiciable la certeza, justicia y legitimidad de su resultado.

II. DEBIDO PROCESO LEGAL Y PROCESO ADMINISTRATIVO.-

El Inc. 1ro. Num. 1.2 del Art. IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General señala lo siguiente:

“1.2 Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable solo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo.”

El principio del debido procedimiento señala que los administrados gozan de todos los derechos y garantías esenciales al denominado debido proceso formal, el mismo que comprende el derecho a exponer argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. De otro lado, y dada la autonomía del derecho administrativo procesal, la regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable al principio de debido procedimiento sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo y de manera supletoria.

Definimos el debido proceso como el conjunto de garantías indispensables para que un proceso pueda ser considerado justo. Ahora bien, el debido proceso, como derecho constitucional, es un derecho complejo, definiéndose como tal aquel derecho cuyo contenido se encuentra conformado a su vez por otros derechos, de naturaleza no compleja. En este orden de ideas, el debido proceso contiene en su seno derechos tan importantes como el derecho al juez natural, la instancia plural, el derecho de defensa o la motivación de las resoluciones emitidas por la entidad respectiva.

Por otro lado, la doctrina y la jurisprudencia, reconocen dos modalidades de debido proceso, el formal y el material. El debido proceso formal implica el cumplimiento de las formalidades del proceso, formalidades que se encuentran señaladas en la Constitución y desarrolladas en las normas procesales pertinentes.

Asimismo, el debido proceso material implica la emisión de una sentencia ajustada a derecho, es decir, la realización de un proceso justo. Ello implica que se cumplan con criterios mínimos de razonabilidad, de proporcionalidad, de equidad, que permitan vincular el debido proceso, no sólo con el cumplimiento de requisitos formales, sino además con la satisfacción de la justicia como valor necesario para obtener la resolución de los conflictos y la paz social. ( )

III. CAUSALES DE VACANCIA.-

La vacancia es aquella situación en virtud de la cual un cargo queda sin persona que lo desempeñe. En los casos de cargos provenientes de elección popular, tales como alcaldes, regidores, Presidentes, Vicepresidentes y Concejeros Regionales la vacancia signifícale cese de la relación representativa que existe entre la población y su representante.

El Art. 22º de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades señala que las causales de vacancia comprenden el conjunto de situaciones por las que el titular del cargo –caso de alcaldes y regidores– quedará privado de seguirlo ejerciendo; contemplando la norma los siguientes casos: 1) Muerte. 2) Asunción de otro cargo proveniente de mandato popular. 3) Enfermedad o impedimento físico permanente que impida el desempeño normal de sus funciones. 4) Ausencia de la respectiva jurisdicción municipal por más de 30 (treinta) días consecutivos, sin autorización del consejo municipal. 5) Cambio de domicilio fuera de la respectiva jurisdicción municipal. 6) Sentencia judicial emitida en última instancia por delito doloso. 7) Inconcurrencia injustificada a 3 (tres) sesiones ordinarias consecutivas o 6 (seis) no consecutivas durante 3 (tres) meses. 8) Nepotismo, conforme a la Ley de la materia. 9) Por incurrir en la causal establecida en el artículo 63º de la presente ley. 10) Por sobrevenir algunos de los impedimentos establecidos en la Ley de Elecciones Municipales, después de la Elección.

La causal por muerte, es sustentada con el acta de la sesión de Concejo que acuerda la vacancia del cargo, y el Certificado o Acta de Defunción legalizada, con el fin de que tal situación quede acreditada ante el Jurado Nacional de Elecciones.

La causal por asunción de otro cargo proveniente de mandato popular, está dispuesta para los regidores que postulan a elecciones, para el cargo de Presidente, Congresista, Presidente de Región, Concejero Regional, Alcalde Provincial o Distrital; y alcaldes que postulen a Consejero Regional. Situación diferente en el caso de los Alcaldes que postulen a Presidente de la República, Vicepresidente, Congresista o Presidente del Gobierno Regional, ya que deberá renunciar al cargo 6 meses antes de las elecciones.

La causal por enfermedad o impedimento físico permanente que impida del desempeño normal de sus funciones, suele suceder que en el ejercicio del cargo se presenten situaciones en las que las autoridades municipales se vean afectadas físicamente a causa de un accidente o enfermedad que pueda degenerar sus funciones mentales o motoras que impidan su desempeño normal. Para acreditar esta causal deberá acompañarse el Certificado Médico que acredite la imposibilidad de seguir ejerciendo el cargo permanentemente.

La causal de ausencia de la respectiva jurisdicción municipal por más de 30 (treinta) días consecutivos, sin autorización del consejo municipal, quienes representan a la población en el gobierno municipal, deben tener permanencia regular dentro la jurisdicción donde fueron electos, con la finalidad de cumplir con las funciones que por Ley le son encargadas; por ello podrán ausentarse de la misma siempre y cuando cuenten con la respectiva autorización del Concejo.

La causal de cambio de domicilio de la respectiva jurisdicción municipal, para efecto del numeral 5) no se considera cambio de domicilio el señalamiento de más de un domicilio, siempre que uno de ellos se mantenga dentro de la circunscripción territorial.

La causal de sentencia judicial emitida en última instancia por delito doloso, el proceso de declaración de vacancia de alcaldes y regidores conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Municipales, no tiene por objeto que el Concejo Municipal ni el Jurado Nacional de Elecciones realicen un examen sobre la responsabilidad penal del vacado, ya que ello, corresponde únicamente al Poder Judicial, atendiendo al principio de separación y división de poderes. Por consiguiente, lo que se pretende en este proceso es verificar se ha configurado o no la causal prevista en la ley para hacer la declaración respectiva, y convocar a la nueva autoridad.

La causal de inconcurrencia injustificada a 3 sesiones ordinarias consecutivas o 6 no consecutivas durante 3 meses, lo que procura la norma es que quienes fueron elegidos para formar parte del Consejo Municipal, deben mantener reuniones periódicas a las que se llaman sesiones, con la finalidad de poner en debate decisiones que afectan a la comunidad. Siendo que para el caso de las municipalidades el concejo debe reunirse en sesión ordinaria no menos de dos veces al mes (solo se refiere a las inasistencias en las sesiones ordinarias).

La causal de nepotismo conforme a ley de la materia constituye una práctica inadecuada que propicia el conflicto de intereses entre el interés personal y el servicio público. Dado que con la Ley Nº 26771 se estableció la prohibición ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en casos de parentesco, esta disposición que antes solo se aplicaba a los alcaldes se hizo extensiva por criterio del Pleno del Jurado nacional de Elecciones para los regidores (la finalidad de la norma es que ninguna autoridad o funcionario público se beneficie favoreciendo a sus familiares con el ingreso a la institución del Estado en la que labora.

La causal por incurrir en la causal establecida en el Art. 63º de la presente Ley, para que se configure la causal de vacancia la infracción cometida debe tener dos elementos constitutivos la existencia de contratos o remate de obras o servicios públicos municipales, o la adjudicación de bienes de la municipalidad, y el segundo es que como consecuencia del primer supuesto el alcalde o regidor resulte ser contratista o adjudicatario, ya sea directamente o por interpósita persona. Con la Resolución Nº 755-2006 se ha ampliado por jurisprudencia vinculante para aquellos casos en que la municipalidad es la que adquiere un bien en el que hay de por medio interés por parte del Alcalde o Regidor.

La causal por sobrevenir algunos de los impedimentos establecidos en la Ley de Elecciones Municipales, después de la elección, el Jurado nacional de Elecciones mediante la Resolución Nº 397-2005-JNE emitida en el Expediente Nº 274-2005 estableció que no es aplicable como causal de vacancia el literal c) del numeral 8.1 de la Ley de Elecciones Municipales Nº 26864, al remitirse ésta a los numerales 7), 8) y 9) del Art. 23º de la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 23853, derogada por la Ley Nº 27972.

IV. DECLARACIÓN DE VACANCIA Y RECURSO DE RECONSIDERACIÓN.-

El tercer párrafo del Art. 23º de la Ley Orgánica de Municipalidades en concordancia con lo establecido en el Art. 208º de la Ley 27444 – Ley de Procedimiento Administrativo General – Ley 2744, establece que “el acuerdo que resuelve el recurso de reconsideración es susceptible de apelación. El recurso de apelación se interpone a solicitud de parte, ante el Consejo Municipal que resolvió el recurso de reconsideración”, así el recurso de apelación tiene por objeto que el órgano superior examine a solicitud de parte, la resolución que le produzca agravio, con el propósito que sea anulada o revocada, total o parcialmente, debiendo el mismo estar fundamentado, indicándose que aquél que hace ejercicio de este medio impugnatorio debe precisar el error de hecho o de derecho incurrido en la resolución, además de mencionar la naturaleza del agravio y sustentar su pretensión impugnatoria.

La vacancia del cargo de alcalde o regidor es declarada por el correspondiente consejo municipal, en sesión extraordinaria, con el voto aprobatorio de dos tercios del número legal de sus miembros, previa notificación al afectado para que ejerza su derecho de defensa.

El acuerdo del concejo que declara o rechaza la vacancia es susceptible de recurso de reconsideración, a solicitud de parte, dentro del plazo de 15 días hábiles perentorios ante el respectivo concejo municipal.

V. JURADO NACIONAL DE ELECCIONES – VACANCIA.-

El acuerdo que resuelve el recurso de reconsideración e susceptible de apelación. El recurso de apelación se interpone, a solicitud de parte, ante el consejo municipal que resolvió el recurso de reconsideración dentro de los 15 días hábiles siguientes, el cual se elevará los actuados en el término de 3 días hábiles al Jurado nacional de Elecciones, que resolverá en el plazo máximo de 30 días hábiles, bajo responsabilidad. La resolución del Jurado Nacional de Elecciones es definitiva y no revisable en otra vía.

Cualquier vecino puede solicitar la vacancia del cargo de un miembro del concejo ante el concejo municipal o ante el Jurado Nacional de Elecciones, su pedido debe estar fundamentado y debidamente sustentado, con al prueba que corresponda según la causal. El Concejo se pronuncia en sesión extraordinaria en un plazo no mayor de 30 días hábiles después de presentada la solicitud y luego de notificarse al afectado para que ejerza su derecho de defensa. En el caso de que la solicitud sea presentada al Jurado Nacional de Elecciones, él correrá traslado al concejo municipal respectivo.

El Jurado Nacional de Elecciones resuelve en instancia definitiva, su fallo es inapelable e irrevisable. De producirse la vacancia simultánea del Presidente y del Vicepresidente, el Concejo Regional elige entre sus miembros a sus reemplazantes. Siendo el Jurado Nacional de Elecciones el que acredita a los accesitarios.

VI. CONCLUSIONES.-

1. El debido Proceso Legal, es aquél concepto moderno que, dentro de la Institución del Derecho Constitucional Procesal identifica aquellos principios y presupuesto mínimos que debe reunir todo proceso judicial para asegurar a las personas una certeza, justicia y legitimidad de su derecho o controversia en discusión. Asimismo, al ser la primera de las Garantías Constitucional de la Administración de Justicia, ha de respetar y preservar el principio de razonabilidad e igualdad efectiva de los ciudadanos ante la ley.

2. El Principio del debido procedimiento se encuentra inmerso dentro del Procedimiento Administrativo General, toda vez que permite a los administrados gozar de todos aquellos derechos y garantías esenciales frente a un debido proceso formal. Por otro lado, si bien nos encontramos frente a una autonomía del derecho administrativo procesal, el derecho procesal civil es susceptible de ser aplicable al principio de debido procedimiento siempre y cuando ello sea compatible con el régimen administrativo y de manera supletoria.

3. La vacancia es aquella situación a través de la cual un cargo se encuentra sin aquella persona que lo desempeña, siendo dicha situación proveniente de elección popular. Es el Art. 22° de la Ley Orgánica de Municipalidades, el cual establece cuáles son las causales de vacancia.

4. El acuerdo del consejo que declarase o rechazare la vacancia es susceptible de ser discutido a través de recurso de reconsideración. El acuerdo que resuelve el recurso de reconsideración es susceptible de ser objeto de apelación, siendo que éste tiene como finalidad que sea el órgano superior el cual examine la resolución que produce agravio.

5. El recurso de apelación, interpuesto contra el acuerdo que resuelve el recurso de reconsideración, será elevado al Jurado Nacional de Elecciones, el cual resuelve en instancia definitiva, siendo su fallo inapelable e irreversible.

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