LOS EXCESOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO: A PROPÓSITO DEL CONTROL CONCENTRADO DE LA CONSTITUCIÓN

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La presente Ponencia tiene como contexto el repentino auge que tiene el Derecho Procesal Constitucional en el Perú, disciplina de la que ya no se discute que tiene perfiles propios, tanto en su actividad académica o doctrinaria como en su desarrollo jurisprudencial, lo cual se ha visto reflejado en los posteriores e incontrastables trabajos de investigación, con el primordial objetivo de desarrollar -en un primer momento- la definición y adecuada comprensión de los diversos “instrumentos” que el Derecho Constitucional ofrece en la actualidad para su determinación, defensa, adecuada interpretación, control inter-órganos y desarrollo; tal como lo informa la propia Constitución.
En este panorama resulta de vital importancia la función y rol encomendado al Tribunal Constitucional, entendido como el máximo órgano de control y de interpretación de la Carta Magna; dentro de lo que denominamos sistema de control constitucional concentrado. Dicho órgano constitucional, en un principio incomprendido, incluso por quienes fueron sus miembros integrantes, ha sufrido durante el transcurso de los años (y especialmente en esta época) un inusual protagonismo en asuntos que involucran el escenario no solo jurídico, sino político.
La explicación a ello se debe –salvo excepciones- a la raigambre política partidaria de algunos de sus miembros, que en no pocas oportunidades, se ha reflejado en el contenido de las resoluciones en los distintos procesos de inconstitucionalidad sometidos a su escrutinio, en los cuales el interés político se ha impuesto ante la jerarquía constitucional que irradia la Constitución de nuestro país.
Este trabajo tiene como objetivo perfilar el verdadero rol del Tribunal Constitucional, conforme a lo señalado por la Constitución y la legislación de la materia (léase: Código Procesal Constitucional y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), analizando la problemática actual que envuelve al Supremo Interprete de la Constitución a través de la lectura y análisis de algunas de sus resoluciones en el ámbito del sistema concentrado o europeo al cual está inscrito nuestro sistema de sistema de protección constitucional.

I. LOS SISTEMAS DE CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES
En nuestro Ordenamiento Jurídico es de resaltar la peculiaridad de que coexistan al interior del texto constitucional los dos sistemas de control de la constitucionalidad de las leyes, esto es: (i) el Difuso (Judicial Review) o Americano; y (ii) el Concentrado o Europeo.
Lo antes expuesto determinará, a diferencia de otros ordenamientos jurídico-constitucionales donde solo encontramos la presencia del sistema de control concentrado, que la “jurisdicción constitucional” pueda ser válidamente ejercida no solamente por los Magistrados del Tribunal Constitucional, sino también por los Magistrados ordinarios del Poder Judicial (los que así reúnen permanentemente una doble cualidad inmanente de jueces ordinarios y jueces constitucionales) cuando tienen conocimiento de procesos constitucionales sometidos a la competencia de la justicia ordinaria o de procesos ordinarios en los que encuentren confrontación entre la ley y la Constitución. En consecuencia, en nuestro medio podemos decir que la “jurisdicción o justicia constitucional” es de orden mixto y se entiende extendida a todo el ámbito competencial del Poder Judicial, tanto cuando sus Magistrados hacen uso de la facultad de inaplicación de una norma legal para un caso concreto (control difuso) contemplada ahora en el Art. 138, 2da. parte, de la Constitución; como cuando conocen y resuelven las acciones de Garantía Constitucional o de defensa de las libertades..
Hemos señalado en el párrafo precedente que no todos los procesos constitucionales son iguales y que su diferencia radica fundamentalmente en las características de la pretensión constitucional que se formule al Juzgador Constitucional. Así, tenemos que son dos los tipos de procesos constitucionales, los de Garantías Constitucionales o de defensa de las libertades, y cuya pretensión está destinada a la defensa y protección de los derechos fundamentales de orden material de las personas, conforme le está reconocido por la Constitución; y las Acciones de Control Constitucional u orgánicas, cuya pretensión, en todas sus variantes, objetiva estará dirigida a preservar y defender en abstracto la constitucionalidad y legalidad de las manifestaciones del Estado a través de sus Órganos y Organismos y derivadas del uso de las facultades o poderes que la Constitución y las leyes les ha atribuido a los mismos.

II. EL SISTEMA DE CONTROL CONCENTRADO DE LAS LEYES: EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional se encuentra definido en el texto de la Constitución como el “Órgano de control de la Constitución”( ). Esto significa que la Constitución de 1993, al consagrar su existencia dentro del Título V “De las Garantías Constitucionales” ha optado de manera clara y meridiana por el denominado control ad-hoc de la constitucionalidad, también conocido como el “Modelo Europeo” o de “Justicia Constitucional Concentrada”( ), con todo lo que ello implica en su génesis, historia, desarrollo, evolución y alcances.
Siendo el Tribunal Constitucional el órgano de control de la Constitución, le corresponden dos facultades esenciales que son implícitas al poder del control: i) la interpretación de los postulados constitucionales bajo cuyo marco habrá de hacer la labor de control constitucional, como referente obligado y obligatorio a sí mismo y hacia todos los poderes del Estado y todos los ciudadanos; y, ii) dentro de la tarea interpretativa de la Constitución, y como consecuencia de la misma, le corresponde la facultad de diseñar y definir los alcances de los demás Órganos del Estado, sean constitucionales, sean de orden legal, de modo tal que se logre una sistematicidad y unidad constitucional que determine el sólido cimiento de la institucionalidad constitucional de la Nación, teniendo en cuenta que, como ya lo ha sostenido la antigua doctrina del Derecho Constitucional, lo fundamentalmente nuevo del Estado constitucional frente a todo el mundo del autoritarismo, es la “fuerza vinculante bilateral de la norma constitucional”; esto es, la vinculación o sujeción a la Constitución de todas las autoridades (absolutamente todas) y al mismo tiempo de todos los ciudadanos, en contraposición al Estado de viejo cuño pre-moderno; donde en el Estado moderno de Derecho, la Constitución jurídica transforma el poder desnudo en legítimo poder jurídico, puesto que el gran lema de lucha del Estado constitucional -que hoy está más vigente que nunca- ha sido el cambio cualitativo logrado en el antiguo y arbitrario “Goverment by men” por el actual, democrático y jurídico “Goverment by laws”( ). Entonces, la Constitución no será sólo una norma política con expresión y manifestación de norma jurídica, sino que precisamente es y será la primera de las normas del ordenamiento entero, la norma fundamental, la Lex Superior o la Higher Law.
Corresponde al Tribunal Constitucional, dentro de esta misma premisa de ser el supremo intérprete constitucional para el ejercicio del control constitucional erga omnes con efecto vinculante, interpretar adecuadamente el alcance de sus propias facultades y atribuciones, a fin de que pueda determinar el alcance de las trascendentes facultades que la Constitución Política del Perú le ha conferido.
En la Constitución Peruana, el Tribunal Constitucional se haya definido específicamente en el Art. 201º, señalando como características del mismo, las siguientes:
a. Ser el órgano del control constitucional;
b. Ser autónomo e independiente; y,
c. Estar compuesto por siete miembros, denominados Magistrados del Tribunal Constitucional, con un mandato de cinco años reelegibles por un período adicional.
Si bien el Tribunal Constitucional es el Supremo Intérprete de la Constitución del Estado, ello no ha sido señalado expresamente en nuestra Carta Magna, en función a lo expuesto con anterioridad. Esta deficiencia no ha sido superada por el Código Procesal Constitucional Peruano , quien no perfila el verdadero rol interpretativo del Tribunal Constitucional, el cual se infiere –en lectura muy indirecta- del tercer párrafo del Art. VI del Título Preliminar de dicho cuerpo normativo:
“Art. VI.- Control Difuso e Interpretación Constitucional
(…)
Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.”

La facultad del control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, bajo el modelo “europeo” o kelseniano, nacido bajo la inspiración de Hans Kelsen a partir de 1920 con la Constitución de Austria y perfeccionado con la Constitución de 1929( ), implica que el control se habrá de dirigir básicamente hacia el Parlamento. En efecto, si la tarea primera del Tribunal Constitucional es la de ser el intérprete de la constitución, intérprete vinculante u obligatorio, esta tarea debe estar dirigida a interpretar en primer lugar, los alcances, la recreación y la determinación de los verdaderos límites constitucionales de sus propias facultades, para luego poder determinar los alcances de las potestades de los demás órganos del Estado, o del parlamento en particular cuando del control de la constitucionalidad de las leyes se trate.
La interpretación constitucional, será la tarea esencial del Tribunal Constitucional, la que también debe hacerse conforme a la Constitución. En efecto, es del caso mencionar que la interpretación constitucional supone un ejercicio intelectual harto diferente de la interpretación jurídica ordinaria (hermenéutica), debido fundamentalmente a la diferente naturaleza normativa de las normas constitucionales de las normas jurídicas ordinarias. Como ya se ha visto, mientras que las primeras son esencialmente políticas (sean “autoaplicables”, sean “programáticas”, sean “estructurales”), las segundas son de básico contenido subjetivo o material, de modo tal que siendo diferentes, no se les puede aplicar válidamente un mismo método de interpretación pues el resultado resultaría erróneo.
Como quiera que la Constitución otorga de modo exclusivo y excluyente al Tribunal Constitucional la potestad del control directo de la constitucionalidad, es necesario definir los alcances y límites del mismo. Este control aparece evidente en el denominado “Control Concentrado” o “Control Ad-Hoc”, esto es, de índole abstracto -y por tanto incompatible en ese y en otros puntos con el “Control Difuso” o “Judicial Review”- en donde corresponderá al Tribunal Constitucional el examen abstracto (esto es, sin referencia a un caso concreto alguno en donde esté en disputa derecho subjetivo ninguno) de la ley dubitada y en donde el referente constitucional, previamente definido por la vía de la autorizada interpretación constitucional, va a ser el imperativo categórico que determinará, en análisis de subsunción, si la norma legal dubitada es o no incompatible con la Constitución. Si la primera premisa es la cierta, la demanda debe ser rechazada y la norma dubitada regresa al sistema jurídico tal como ingresó, en plena vigencia y constitucionalizada. En cambio si la segunda premisa es la cierta, la norma es derogada de modo directo por el poder constituido en el Tribunal Constitucional como -al decir de Kelsen( ) Legislador Negativo, esto es, con poder derogatorio directo (Art. 204 ab-initio de la Constitución) creándose en cada caso de inconstitucionalidad así determinada una “norma sub-constitucional”( ), de la que es titular el Tribunal Constitucional como “constituyente delegado”. Por ello, y por expreso principio consagrado en la Constitución, el principio jurídico que toda ley se deroga sólo por otra ley y que expresa, p.e., el Art. I del Título Preliminar del Código Civil peruano( ), se halla ahora necesariamente ampliado por el siguiente enunciado: toda ley se deroga sólo por otra ley o por una sentencia estimatoria del Tribunal Constitucional. No obstante eso, debe anotarse que el concepto originario de “legislador negativo” se halla, a la fecha, ampliamente superado por la doctrina italiana y la que proviene de su Corte Constitucional, y la actual española y la que proviene de su Tribunal Constitucional, así como la alemana, y la que proviene de su Tribunal Constitucional( )
Desde ese punto de vista, la demanda de inconstitucionalidad de una norma legal dubitada no es propiamente una “demanda” en los términos que formula la Teoría General del Proceso como pretensión de un derecho público-subjetivo, sino propiamente una “iniciativa legislativa negativa” que la Constitución reconoce a los legitimados taxativamente para ello en el Art. 203 de su texto normativo.
La derogación de la ley por el Tribunal Constitucional, si bien jurídicamente equivalente al acto derogatorio que puede disponer el Congreso, es un suceso bastante más grave, que extirpa por vía “quirúrgica” del Sistema Jurídico (al decir de FIX-ZAMUDIO) la ley dubitada, de innegables y previsibles consecuencias políticas que no deben arredrar, pero si hacer meditar con conciencia objetiva y prudente discernimiento, una tarea “quirúrgica” que tiende a corregir los excesos patológicos que se pudieran haber desarrollado en los diversos órganos del Estado en contra de la Constitución, y que habrá de crear necesariamente un vacío constitucional que generará inevitable inseguridad jurídica, ya que el legislador no tiene la agilidad suficiente para cubrir de inmediato el “vacío” que deja la norma derogada y que puede dar lugar a no pocas confusiones en la ciudadanía y en los poderes públicos. Como toda derogación, no implicará jamás el restablecimiento de la norma que hubiere sido derogada, ni tendrá carácter o efecto retroactivo, y la laguna que se crea puede producir, como lo ha señalado alguna vez el Tribunal Constitucional italiano, constituye en puridad una “situación de mayor inconstitucionalidad” en la solución práctica de los problemas que la ley derogada regulaba.

III. LA ACTIVIDAD DE “CONTROL CONSTITUCIONAL” DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO
La actividad de interpretación constitucional autorizada o “auténtica” (en tanto vinculante y obligatoria erga omnes) realizada por el Tribunal Constitucional, hace al mismo tiempo, sin duda alguna, un “control político” de los actos normativos con rango de ley del Congreso( ). Si lo anterior es así, cabe entonces que el Tribunal Constitucional ingrese al análisis de razonabilidad del legislador -cuyos actos está llamado a controlar- cuando se somete bajo su escrutinio las disímiles materias que han sido reguladas por el Poder Legislativo.
Lo antes expuesto debería determinar la praxis del Supremo Intérprete de la Constitución; es decir, el control y la interpretación de la Constitución, ya que( ):
“El ámbito político de la Constitución, relacionada con el alto grado de consenso requerido entre las distintas fuerzas políticas y sociales de un país para aprobarla, intenta asimismo limitar el poder público para comprometerse con la vigencia de los derechos fundamentales. El intérprete no debe olvidarse de que toda Constitución refleja un acuerdo político determinado y duradero, es decir, una fórmula de expresión ideológica que organiza la convivencia política en una estructura social y en un particular momento histórico rodeado de singulares características que, debido a la dinámica comunitaria, pueden variar, aunque la idea es que el acuerdo sea duradero.
Por tal razón, cuando este Colegiado resuelva las causas, no puede hacerlo tomando en consideración la Constitución simplemente como una norma jurídica, sino además entendiéndola como una con un carácter político.”
Sin embargo, dicho parámetro de actuación ha sido excedido –y en muchas oportunidades infringido- por el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos, que sin tomar en consideración las discrepancias jurídicas sobre el particular, desnaturalizan la esencia misma del sistema de control concentrado regulado en nuestra Constitución. Esto se deriva de la raigambre política de sus miembros, en función al sistema de elección de los mismos por parte del Poder Legislativo.
En este orden de ideas, el Profesor español Francisco Fernández Segado, ha señalado lo siguiente( ):
“Se tergiversa así la labor del Tribunal, que de ser un órgano de control de la Constitución pasa a ser, o corre el serio peligro de pasar a serlo, un órgano llamado a impedir tal control. Piénsese en que sólo dos jueces constitucionales complacientes con el Poder Ejecutivo pueden impedir, no sólo el control del Tribunal, (…). Y como ha significado Stein, un Tribunal Constitucional que sólo es la prolongación y un instrumento complaciente del Poder Ejecutivo no sólo desacredita su propia imagen, sino también a la Constitución.”
A continuación desarrollaremos algunos casos concretos sobre el particular.

III.1 SENTENCIA DEL 03 DE JUNIO DEL 2005 (EXPEDIENTES ACUMULADOS Nº 050-2004-AI/TC, 051-2004-AI/TC, 004-2005-PI/TC, 007-2005-PI/TC, 009-2005-PI/TC).-
La violación constitucional invocada en dicho caso fue la afectación de diversos derechos constitucionales, detallados en las Demandas correspondientes, por parte de la Ley Nº 28389 – La Ley de Reforma Constitucional y la Ley Nº 28449 – Ley que modifica el régimen pensionario regulado por el Decreto Ley Nº 20530.
El contexto en el cual se iniciaron cada uno de los procesos de inconstitucionalidad acumulados fue singular, debido que las normas cuestionadas determinaban el cierre definitivo de la intangibilidad constitucional en materia previsional a favor de las personas beneficiarias del Régimen del Decreto Ley Nº 20530 o denominado Cédula Viva, a través de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución.
En efecto, en Sentencias expedidas en procesos de inconstitucionalidad previos, el Tribunal Constitucional desestimó y declaró inconstitucionales cualquier norma que pretendiera modificar parcial o totalmente el Régimen Pensionario del Decreto Ley Nº 20530( ), máxime si teníamos en consideración que seis de sus siete miembros -en dicho entonces- eran beneficiarios del mismo. Sin embargo, dicho criterio no fue asumido en la Sentencia del 03 de junio del 2005, debido exclusivamente a la presión generada por los medios de comunicación respecto a ello.
Si bien el Tribunal Constitucional no siguió con el “criterio” (¿?) jurisprudencial asumido en Sentencias anteriores, lo “innovador” en la Sentencia materia de análisis fue la posibilidad que el ejercicio de la judicial review o sistema de control de constitucionalidad difuso sea pasible de ser realizado por la Administración Pública( ). En otros términos, ante la incompatibilidad de una norma con la Constitución ante cualquier proceso seguido ante la Administración Pública, ésta tiene el deber de inaplicar la norma cuestionada, conforme al Art. 38º de la Constitución. A tal efecto, resaltamos la parte pertinente:
“156. La Constitución como norma vinculante para la Administración Pública
Por su parte, el artículo 11 de la Ley Nº 28449, establece que los empleados y funcionarios de todas las entidades del sector público están obligados a cumplir, bajo responsabilidad, las directivas y requerimientos que en materia de pensiones emita el Ministerio de Economía y Finanzas.
Tal disposición debe ser interpretada en el sentido de que dichas directivas y requerimientos resulten obligatorios, sólo en la medida en que sean compatibles con la Constitución y con las sentencias expedidas por este Tribunal.
En efecto, es preciso dejar a un lado la errónea tesis conforme a la cual la Administración Pública se encuentra vinculada a la ley o a las normas expedidas por las entidades de gobierno, sin poder cuestionar su constitucionalidad. El artículo 38 de la Constitución es meridianamente claro al señalar que todos los peruanos (la Administración incluida desde luego) tienen el deber de respetarla y defenderla.
En tal sentido, en los supuestos de manifiesta inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias, la Administración no sólo tiene la facultad sino el deber de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma infraconstitucional viciada, dando lugar a la aplicación directa de la Constitución.” (subrayado agregado).

Conforme lo señala la doctrina, la titularidad del sistema de control de constitucionalidad difuso es reservada al Poder Judicial, no compete a la Administración Pública, conforme expresa categóricamente la segunda parte del Art. 138º de la Constitución Política del Estado, en el Capítulo específicamente referido al Poder Judicial y no puede ser extendido válidamente a un órgano administrativo, por importante que sea el mismo.
Por tanto, lo señalado por el Tribunal Constitucional va en contra de lo establecido por la Constitución Política del Estado, lo cual determinará que la Administración Pública se irrogue ciertas facultades que carece, ya que no puede declarar, por sí y ante sí, la incompatibilidad constitucional de una norma legal que no ha pasado por el control constitucional del Tribunal Constitucional o del Poder Judicial, debiendo aplicar la ley positiva que goza de presunción de legalidad y de constitucionalidad( ), hasta que no se declare lo contrario mediante los instrumentos que la Constitución ha diseñado.
Un antiguo principio constitucional señala que no es permisible vulnerar la Constitución para, supuestamente, defender la Constitución. Por ello, el Tribunal Constitucional deberá apartarse de dicho criterio jurisprudencial establecido en la Sentencia del 03 de junio del 2005, con la finalidad de hacerla acorde a los postulados constitucionales en vigencia.
Pretender seguir con dicho criterio jurisprudencial implicaría que cualquier tribunal o ente administrativo realice una especie de extensión de la judicial review, la cual sería inconstitucional, porque dicha facultad está constitucionalmente reservada al Poder Judicial.

III.2 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL 18 DE FEBRERO DEL 2005 (EXPEDIENTE Nº 002-2005-PI/TC).-
El objeto de dicha Demanda fue que mediante Sentencia del Tribunal Constitucional se declarara la inconstitucionalidad parcial del Art. 2º de la Ley Nº 28374, mediante la cual se regula la Distribución de los Recursos en el Caso de la Adjudicación Directa de Predios en el ámbito de desarrollo de Proyectos de Interés Nacional, específicamente referida a la titularidad de los réditos obtenidos por la instalación de la Planta de Licuefacción de Gas Natural de Camisea en la ciudad de Cañete, perteneciente a la Región Lima( ).
La demanda de Inconstitucionalidad Parcial de la Ley Nº 28374 fue interpuesta el 28 de enero del 2005 por el Sr. Miguel Angel Mufarech Nemy en representación de más de Cinco Mil Ciudadanos, y suscrita por el autor de la presente Ponencia, en calidad de letrado defensor. El 03 de febrero del 2005, con una celeridad inusual en la tramitación de un proceso cualquiera ante el Tribunal Constitucional (una semana), éste notifica la Resolución s/n del 01 de febrero del 2005, mediante la cual se admite a trámite la Demanda de Inconstitucionalidad mencionada con anterioridad, disponiendo el traslado de la misma al Congreso de la República, entidad demandada, según lo establecido en el Art. 107º del Código Procesal Constitucional Peruano.
El 08 de febrero del 2005, el Congreso de la República contesta la Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta. Nuevamente, con una inusual celeridad, el 10 de febrero del 2005, el Tribunal Constitucional Peruano designa para el día 15 de febrero del mismo año la realización de la Vista de la Causa del citado proceso de inconstitucionalidad, en la Sala de Grados de la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de San Marcos.
En otros términos, en menos de dos semanas el Tribunal Constitucional Peruano tramita una causa constitucional con una celeridad insólita, máxime si tenemos en consideración que en otras causas constitucionales referidas a otros medios de protección de derechos constitucionales, este mismo órgano colegiado demora en su tramitación aproximadamente en dos (02) o tres (03) meses.
El 15 de febrero del 2005, se realizó la Vista de la Causa del mencionado proceso constitucional, generándose una serie de irregularidades en el desarrollo de la misma. En efecto, en dicha fecha se pretendió dar validez a la declaración de una persona que ni siquiera es parte legitimada en el proceso, realizando un “Informe Oral” sobre hechos.
Como consecuencia de ello, el Tribunal Constitucional expidió –también en una celeridad inusual- la Sentencia del proceso de inconstitucionalidad, el 18 de febrero del mismo año( ), determinando que en función a la intervención de un tercero en la Audiencia Pública programada el 15 de febrero pasado y a las críticas formuladas en la misma, respecto al “(…) modus operandi en que el demandante ha actuado en esta oportunidad (…)”(sic), era necesario que el mismo realizara algunas consideraciones sobre el particular, las cuales se pueden resumir en lo señalado en el numeral 3 de la parte resolutiva de la Sentencia:
“3. Se exhorta a las autoridades judiciales y administrativas a investigar el uso de los fondos públicos del Gobierno Regional de Lima, de acuerdo con el numeral VII de los fundamentos.”
La conclusión expuesta fue “desarrollada” en el Apartado VII de la Sentencia mencionada( ), determinando una supuesta responsabilidad penal y/o administrativa del Presidente Regional de Lima y de su abogado patrocinante, en el manejo de los fondos públicos del Gobierno Regional de Lima.
No es materia de la presente Ponencia cuestionar los “argumentos” esgrimidos por el Tribunal Constitucional para arribar a una conclusión semejante. En efecto, lo que resulta inusual y arbitrario es que el Tribunal Constitucional se haya pronunciado expresamente (y en un Apartado completo) sobre un aspecto no relativo ni al aspecto formal ni al material de la controversia planteada en el proceso de inconstitucionalidad contra el Art. 2º de la Ley Nº 28374.
La doctrina procesal constitucional señala que los mecanismos de control directo de la constitucionalidad de las leyes ante el Tribunal Constitucional son una especie de “iniciativa legislativa negativa”, la cual se sirve de ciertos mecanismos procesales a efectos de desarrollar de manera equitativa y ordenada la misma, debido a que a la naturaleza misma del proceso de inconstitucionalidad de carácter abstracto y no referido a un conflicto de intereses específico (cuya solución es el objeto del proceso). En otros términos: la Acción de Inconstitucionalidad se sirve del ropaje del proceso a efectos de efectuar el análisis concreto de la norma dubitada ante el Tribunal Constitucional.
Uno de los elementos del proceso del que se sirve este mecanismo de control constitucional es el referido a la legitimidad para obrar de las partes en el proceso, la cual deberá circunscribirse a lo establecido en las normas legales pertinentes; siendo la aplicable al presente caso el Art. 107º del Código Procesal Constitucional Peruano:
“Art. 107º del Código Procesal Constitucional Peruano.- Tramitación.- El auto admisorio concede a la parte demandada el plazo de treinta días para contestar la demanda. El Tribunal emplaza con la demanda:
1) Al Congreso de la República o a la Comisión Permanente, en caso de que el Congreso no se encuentre en funciones, si se trata de Leyes y Reglamento del Congreso.
2) Al Poder Ejecutivo, si la norma impugnada es un Decreto Legislativo o Decreto de Urgencia.
3) Al Congreso, a la Comisión Permanente y al Poder Ejecutivo, si se trata de Tratados internacionales.
4) A los órganos correspondientes si la norma impugnada es carácter regional o municipal.
Con su contestación, o vencido el plazo sin que ella ocurra, el Tribunal tendrá por contestada la demanda o declarará la rebeldía del emplazado, respectivamente. En la misma resolución el Tribunal señala fecha para la vista de la causa dentro de los diez días útiles siguientes. Las partes pueden solicitar que sus abogados informen oralmente.”
En función a la norma reseñada el tercero que informó en la fecha designada en la vista de la causa del proceso nunca fue parte involucrada en el proceso porque carecía de legitimidad para solicitar su intervención. El proceso de inconstitucionalidad es abstracto; es decir, no referido a un conflicto de intereses concreto y particular. En efecto, el Juzgador de una causa que verse sobre control constitucional, tendrá bajo su conocimiento una pretensión “abstracta”. En otros términos, se deberá apreciar a la luz de los hechos expuestos, en una tarea “subsunción legal”, si realmente la norma legal transgrede o no los límites impuestos por el texto constitucional.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha procedido de manera distinta al pretender someter al presente debate de naturaleza constitucional un asunto que no tiene relación con el mismo; que al contrario se refiere a un aspecto totalmente irrelevante a la presente causa en el cual se analiza la constitucionalidad o no de una norma legal (o de rango legal).

III.3 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL 21 DE JULIO DEL 2005 (EXPEDIENTE Nº 0019-2005-PI/TC).-
El objeto de la Demanda fue que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N° 28568, cuyo Artículo Único modifica el artículo 47º del Código Penal, mediante el cual se equiparaba el tiempo de detención preliminar, preventiva o domiciliaria como cómputo para la pena impuesta para la pena privativa de la libertad por cada día de detención.
La norma dubitada fue materia de debate desde su entrada en vigencia tanto por los medios de comunicación, máxime si ello determinó la excarcelación de dos personas procesadas por delitos relativos a corrupción de funcionarios, por parte una Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República. Sin embargo, durante el trámite del proceso de inconstitucionalidad, la norma dubitada fue derogada por la Ley Nº 28577 publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 09 de julio pasado.
Como lo señala la común doctrina procesal, la sustracción de la materia supone que la relación procesal originada no podrá concluir con un pronunciamiento sobre el fondo del asunto puesto que ha desaparecido aquél móvil jurídico que determinó que se acuda ante el Tribunal Constitucional a fin de obtener la declaración de Inconstitucionalidad de la norma dubitada. El Profesor Carnelutti señalaba dicho concepto como el de imposibilidad de litigio debido a la inexistencia sobreviviente del objeto del mismo, lo que involucra la inexistencia de la relación jurídica subyacente.
Este concepto perteneciente a la teoría general del proceso es aplicable perfectamente a los procesos de control constitucional. Conforme hemos detallado en el apartado anterior, estos adoptan algunos instrumentos del derecho procesal a efectos de desenvolver adecuadamente la pretensión objetiva sometida a consideración del Tribunal Constitucional.
En este orden de ideas, la derogación de la norma cuestionada de inconstitucional implica la carencia de objeto del proceso de inconstitucionalidad (la declaración de inconstitucionalidad de normas con rango de ley), y por ende la conclusión del proceso, sin una declaración sobre el fondo de la controversia. Sin embargo, este sencillo razonamiento no fue asumido por el Tribunal Constitucional en la Sentencia del 21 de julio del 2005, determinando un criterio distinto, que reseñamos a continuación( ):

“Sobre la supuesta sustracción de la materia
4. La ley cuestionada ha sido derogada por la Ley N.º 28577, promulgada por el Presidente de la República el 8 de julio del presente año, y publicada en el diario oficial El Peruano al día siguiente, motivo por el cual, ante todo, es preciso determinar si, tal como sostiene el demandado, en el presente caso se ha producido la sustracción de la materia.
5. Sobre el particular, cabe recordar lo establecido por este Colegiado en el Caso ITF (STC 0004-2004-AI /acumulados), en el sentido de que
“(…) no toda norma derogada se encuentra impedida de ser sometida a un juicio de validez pues, aun en ese caso, existen dos supuestos en los que procedería una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma continúe desplegando sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la norma cumplió en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia penal o tributaria.” (Fundamento 2)
En tal sentido, la derogación de la ley no es impedimento para que este Tribunal pueda evaluar su constitucionalidad, pues la derogación es una categoría del Derecho sustancialmente distinta a la inconstitucionalidad. Mientras que la primera no necesariamente elimina los efectos (capacidad reguladora) de la ley derogada (así, por ejemplo, los casos de leyes que, a pesar de encontrarse derogadas, surten efectos ultractivos), la declaración de inconstitucionalidad “aniquila” todo efecto que la norma pueda cumplir; incluso los que pueda haber cumplido en el pasado, en caso de que haya versado sobre materia penal o tributaria (artículo 83º del Código Procesal Constitucional).
De ahí que el artículo 204º de la Constitución establezca:
“La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma, se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, la norma queda sin efecto.” (subrayado agregado).
6. Así pues, como es de público conocimiento, mientras estuvo vigente la ley impugnada se presentaron diversas solicitudes de excarcelación, algunas de las cuales aún no han sido resueltas, o sus resoluciones se encuentran en etapa de impugnación, de modo que, a la fecha de expedición de la presente sentencia, los efectos de la disposición aún se vienen verificando, razón por la cual, a pesar de su derogación, en el presente caso no se ha producido la sustracción de materia.”

Nuevamente, estamos ante un criterio jurisprudencial sui géneris que fue establecido no solo en la Sentencia del 21 de julio del 2005, sino en la Sentencia expedida en el Expediente Nº 0004-2004-AI/TC (Acción de Inconstitucionalidad contra la norma que estableció el Impuesto a las Transacciones Financieras) y posteriormente en la Sentencia expedida en el Expediente Nº 0041-2004-AI/TC (Acción de Inconstitucionalidad contra Ordenanzas de Arbitrios Municipales de la Municipalidad de Santiago de Surco).
Si bien los efectos de la norma derogada (en función a su aplicación) pueden continuar produciéndose en la realidad, el proceso de inconstitucionalidad no tiene como objeto la regulación de los mismos, sino el análisis abstracto de la norma cuestionada de inconstitucionalidad. Las consideraciones respecto a la aplicación de la norma cuestionada deben ser resueltas mediante los principios de aplicación de las normas en el tiempo (teoría de los hechos cumplidos y teoría de los derechos adquiridos), según sea el caso.
El Tribunal Constitucional no tiene como función el ser un operador jurídico de la legalidad y su aplicación a casos concretos, como hemos detallado con anterioridad. Su actividad debe centrarse –en el marco del sistema concentrado- en la interpretación y control constitucional de las normas cuestionadas mediante el proceso de inconstitucionalidad. Si la norma ha sido derogada, entonces es inexistente en el mundo jurídico, no siendo susceptible de control por parte del Tribunal Constitucional.

IV. CONCLUSIONES
IV.1. Existen dos sistemas de control de constitucionalidad de las leyes: El sistema americano o de la Judicial Review, donde dicho control es ejercido a través del Poder Judicial de manera difuminada y el sistema europeo o concentrado, donde el control es ejercido por un órgano ad-hoc constituido para tal fin.
IV.2. El sistema de control concentrado en nuestro país es ejercido por el Tribunal Constitucional. Según la Constitución Política del Estado, dicho órgano es el órgano de control de la Constitución. A pesar que la doctrina constitucional señala que el Tribunal Constitucional es el supremo intérprete de la Constitución, dicha función ha sido establecida en la Constitución ni siquiera por la Ley Nº 28237 – Código Procesal Constitucional, a excepción de lo señalado en el Art. 1º de la Ley Nº 28301 – Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
IV.3. La labor interpretativa del Tribunal Constitucional supone un examen abstracto de la norma cuestionada de constitucionalidad, en donde el referente constitucional –a través del análisis de subsunción- determinará si la misma es compatible con los parámetros establecidos por la Carta Magna, incluyendo sus principios generales y valores intrínsecos a la misma.
IV.4. Sin embargo, en los últimos años dicha actividad de interpretación constitucional ha sido desnaturalizada debido a factores eminentemente políticos, cuya causa originaria se puede encontrar en el sistema de elección de los miembros del Tribunal Constitucional por parte del Congreso de la República. Por ende, la jurisprudencia constitucional dentro del ámbito del control concentrado no demuestra el cumplimiento de la función conferida al Tribunal por parte de la Constitución.
IV.5. En la Sentencia del 03 de junio del 2005 (Exp. Nº 050-2004-AI/TC – Acumulados), el Tribunal Constitucional determinó la posibilidad de aplicación de la facultad del sistema de la judicial review por parte de la Administración Pública, cuando ésta solo puede regirse por el principio de legalidad, no siendo aplicable mutatis mutandis una función otorgada constitucionalmente al Poder Judicial.
IV.6. En la Sentencia del 21 de julio del 2005 (Exp. Nº 0019-2005-PI/TC) y la Sentencia del 11 de noviembre del 2004 (Exp. Nº 0041-2004-AI/TC), el Tribunal Constitucional determinó erróneamente la posibilidad de realizar el control constitucional de normas legales derogadas, cuando ello determina la inexistencia del objeto del proceso de inconstitucionalidad generándose sustracción de la materia.
IV.7. En la Sentencia del 18 de febrero del 2005 (Exp. Nº 002-2005-PI/TC), el Tribunal Constitucional emitió pronunciamiento sobre materias no relativas al objeto del proceso constitucional y dispuso la inclusión de personas que carecían de legitimidad para obrar para participar en el proceso de inconstitucionalidad.

Arequipa, noviembre del 2005.

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