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SYLLABUS DEL CURSO DERECHO COMPARADO UNIVERSIDAD PERUANA DE CIENCIAS APLICADAS-UPC-

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CURSO Derecho Comparado
CODIGO DE216
CICLO 2010-2
PROFESOR(ES) Dr. Aníbal Quiroga León
CREDITOS 2
SEMANAS 15
HORAS 2 H (Teoría) Semanal
HORAS TOTALES 28
PROFESOR Dr. Aníbal Quiroga León
ÁREA O CARRERA Derecho

I. INTRODUCCIÓN
El perfil de abogado en la UPC es el de aquél orientado a la economía y a
los negocios. En ese sentido, se requiere que el abogado sea analítico y eficiente. Sin embargo, tales condiciones para la práctica profesional, en un mundo donde es cada vez más notoria la globalización de las economías, se propone el curso de “Sistemas Jurídicos Comparados”, que busca ampliar la visión del estudiante de derecho, motivándolo a interesarse por el conocimiento del Derecho trascendiendo las fronteras del contexto jurídico peruano, para que el alumno constate que muchas de la Instituciones jurídicas que encontramos similares o equivalentes en otros contextos jurídicos, adquieren connotaciones particulares debidas a una serie de elementos que caracterizan el Derecho en un país dado y que es necesario conocer para entender su funcionamiento.
Si bien, el esquema preparado para el curso se dirige con particular atención a los alumnos del pre-grado de Derecho, sin que ello deje de constituir una fuente apropiada y estimulante para aquellos que elijan seguir estudios de post-grado en el extranjero, así como para el mismo ejercicio de la profesión de abogado, ya que en todos estos casos, el hombre de Derecho inevitablemente tendrá que confrontar conceptos y técnicas que conciernen al Derecho Comparado.
El desarrollo del curso hace énfasis en las dos más grandes familias del Derecho: el llamado civil law y el common law. Con respecto al civil law, nos concentramos en el estudio del Derecho Francés y del Derecho Alemán; con respecto al common law, tomamos como base el Derecho Inglés y su distinción en relación al Derecho Norteamericano.
En el transcurso del examen de las familias jurídicas, dado que somos tributarios de la tradición del derecho europeo continental, estudiaremos a los precedentes en el marco de la jurisprudencia, recordando que por regla general entre nosotros los fallos judiciales no son vinculantes ni obligatorios, sino ilustrativos como fuente supletoria del derecho, y de cómo los jueces aplican el derecho positivo vigente. Sin embargo, destacaremos más adelante aquellas áreas del derecho en que se viene imponiendo una noción de precedente auténticamente vinculante, como es el caso de los precedentes vinculantes emitidos por el Tribunal Constitucional. Esta posición abraza claramente la doctrina del stare decisis, self restraint, el Leading Case y el Overrruling que estudiaremos en el desarrollo del curso.
La expresión “Derecho Comparado” fue utilizada por primera vez en el siglo XIX, y aunque consiste en realidad en un método de estudio, ha adquirido a través de los años una serie de reglas y principios que han determinado su configuración como una rama de las Ciencias Sociales. Sin embargo, esta configuración no le concede un contenido sustantivo jurídico como sí existen en el derecho de los contratos o el derecho societario en el civil o common law. Por lo tanto, el Derecho Comparado nos permite tener una visión general de las fuentes del Derecho y de las connotaciones más significativas de las familias jurídicas, luego nos
será posible analizar en concreto determinado temas específicos desde la perspectiva de la comparación.
El método de la comparación jurídica no es un producto de la modernidad, pues ha estado presente a lo largo de los siglos, no sólo a nivel de Derecho Privado sino de Derecho Público. Nuestra atención se concentra en especial, en el Derecho Privado, sin perjuicio de reconocer que en los últimos tiempos, la evolución del Derecho ha perdido cada vez más de vista los límites fijos tradicionalmente marcados entre lo público y lo privado. El proceso de codificación del siglo XIX, representado por Francia y Alemania fundamentalmente tiene un significado especial para los demás códigos que se inspiraron en ellos.
Un punto importante que ha que destacar desde nuestra perspectiva comparatista del Derecho, es el desarrollo del Derecho de la Comunidad Europea, que cada vez más va ganando espacio en múltiples áreas del Derecho interno de los Estados miembros, prevaleciendo como un único orden supra-nacional.
El análisis nos permitirá verificar que cada vez se hace más evidente que la distinción entre contract y tort en el common law no es sino una expresión de la diferencia que se establece entre deber asumido y deber impuesto, así como en los remedios correspondientes en cada uno de los dos casos, notándose que todo ello, en cierta forma, se ve reflejado en el civil law europeo.
Para concluir esta presentación del curso, queremos poner de relieve dos cosas. Primero: El curso inicia una aproximación histórica, que planteamos en el modo más accesible para los alumnos, sobre el desarrollo de los conocidos civil law y common law. Ello constituirá la base para aproximarnos desde nuestra perspectiva de la comparación a temas puntuales como la función del Tribunal Constitucional en nuestro ordenamiento jurídico, seguidamente sobre los contratos y los daños. Segundo: Se observará a lo largo del curso que en el mundo se asiste a un fenómeno de convergencia de los sistemas, así como a nivel internacional se sugieren
las posibles razones para el establecimiento de un nuevo orden internacional.

II. LOGRO (S) DEL CURSO

Al cabo del curso, la meta consistirá en haber familiarizado al alumno pata distinguir los principales sistemas jurídicos que existen en el mundo y sus fuentes, reconociendo las diferencias y el proceso de aproximación que los mismos experimentan desde ya hace muchos años.
El curso pretende que los alumnos logren una visión moderna del estudio comparativo del Derecho y, más específicamente, de los sistemas jurídicos existentes en el mundo y la fluencia de éstos en nuestro ordenamiento jurídico.

III. UNIDADES DE APRENDIZAJE

UNIDAD N°: 1 Introducción.-

LOGRO
Introducir al alumno al estudio del derecho desde una perspectiva
comparatista, identificando el objeto de la comparación el método comparativo, los elementos del Derecho Comparado, su distinción con otras disciplinas, sus orígenes y algunos conceptos claves en el mundo comparativo.

TEMARIO
Aproximación a la perspectiva comparatista en el estudio del Derecho.
Definiciones y derivaciones: ¿Derecho sustantivo o método?
Objeto de la comparación.
Sistemas diferentes y la comparación.
La comparación en la formación del jurista.
El método.
Variedad de fuentes del ordenamiento jurídico.
La vinculación con las fuentes del derecho-Clasificación.
La interpretación jurídica y las fuentes del ordenamiento jurídico.
Los problemas de la lengua.
Lengua y derecho.
Problemas de traducción.
Distinción entre el Derecho Comparado y otras disciplinas jurídicas.
Derecho Comparado y Derecho Internacional Privado.
Derecho Internacional Público y Derecho Comparado.
Historia del Derecho, Etnología Jurídica, Sociología del Derecho y Derecho
Comparado.
Orígenes del Derecho Comparado: Sus raíces.
Conceptos claves en el método comparativo: las familias jurídicas, las fuentes del
Derecho y el método comparativo.

HORA(S) / SEMANA(S)
1,2,3

UNIDAD Nº: 2 Modelos y estructuras.-

LOGRO
Identificar las nociones de modelos y estructuras para entender cómo se
producen los llamados “flujos jurídicos”.

TEMARIO
Aproximación a la perspectiva comparatista.
Clases de modelos.
Los modelos y la “estructura”
La “circulación” de los modelos.
Flujos jurídicos.
Noción.
El nominalismo y la copia simple y ligera.
Los flujos de conceptos.
La razón de los flujos jurídicos.
“El transplante” y la legislación.

HORA(S) / SEMANA(S)
4,5

UNIDAD Nº: 3 Sistemas o Familias de Los Ordenamientos Jurídicos.-

LOGRO
Familiarizar al alumno con el reconocimiento de los sistemas y las familias jurídicas.

TEMARIO
Aproximación a la perspectiva comparatista.
Relación entre ordenamiento y normas.
Relación entre ordenamientos generales y particulares.
Los Sistemas Familiares.

HORA(S) / SEMANA(S)
6

UNIDAD Nº: 4 Importancia de Los Sistemas en la evaluación de las Familias
Jurídicas.-

LOGRO
Brindar al alumno las reglas básicas que rigen las relaciones contractuales de una empresa con terceros y los contratos más importantes regulados por nuestro ordenamiento legal.

TEMARIO
Los sistemas reunidos en familias jurídicas.
Diferencias referencias y profundas en el Derecho.
Sistemología.
Las familias de sistemas. La agrupación propuesta por René David.
Problemas que emergen de la clasificación.
Propuesta de una solución adoptarse.

HORA(S) / SEMANA(S)
7

UNIDAD Nº: 5 La Tradición Jurídica Occidental.-

LOGRO
Permitir que el alumno reconozca las características fundamentales de las dos grandes familias jurídicas: el common law y el civil law.

TEMARIO
Noción de Tradición jurídica occidental.
La clásica oposición entre el common law y el civil law.
Orígenes culturales de la oposición y las razones de una reflexión en torno a ella.
Nacimiento del constitucionalismo.

HORA(S) / SEMANA(S)
8

UNIDAD Nº: 6 La Tradición Jurídica del Common Law.-

LOGRO
Describir y analizar la tradición jurídica del common law.

TEMARIO
Noción y terminología.
La tradición jurídica del common law inglés.
El common law en los Estados Unidos: Aspectos generales.
Observaciones históricas del Derecho Norteamericano.
Uniformidad y diversidad en el Derecho Norteamericano.
Perspectiva comparativa.
Breves anotaciones sobre la extensión de la Tradición jurídica del common law a otras áreas geográficas.

HORA(S) / SEMANA(S)
09

UNIDAD Nº: 7 La Tradición Jurídica del Civil Law.-

LOGRO
Permitir que el alumno describa y analice la Tradición Jurídica del Civil Law.

TEMARIO
Noción, terminología y diferentes significados atribuidos al civil law.
Significado de la codificación en el contexto del civil law. Visión
general.
Evolución histórica de la tradición del civil law: Derecho romano y la
civilización Occidental.
Raíces comunes de las experiencias del civil law.
El modelo francés perspectiva histórica: estructura y visión del Code
Napoleón.
Modelo actual: fuentes del Derecho; doctrina; valor jurídico de las
decisiones jurisprudenciales; Derecho público vs. Derecho privado.
Modelo Alemán: Perspectiva histórica.
El sistema actual: el aspecto constitucional; el sistema de las fuentes; la organización de las cortes y tribunales; la legislación privatística alemana; la interpretación doctrinaria y jurisprudencial.
Influencia del civil law en los sistemas jurídicos modernos: Derecho Suizo, Derecho Austriaco, Derecho Belga, Derecho Holandés, Derechos Latinoamericanos.

HORA(S) / SEMANA(S)
10

UNIDAD Nº: 8 Los Sistemas de Control Constitucional de las Leyes

LOGRO
Permitir al alumno reconocer la influencia del sistema de control de la constitucionalidad de las leyes, esto es: (i) el Difuso (Judicial Review) o Americano de control de la constitucionalidad; y (ii) el Concentrado o Europeo.

TEMARIO
Los Sistemas de Control constitucional de las leyes (El americano y El Europeo) y el Subsistema francés de control constitucional.
Antecedentes y características.
Diferencias.
HORA(S) / SEMANA(S)
11 y 12

UNIDAD Nº: 9 Los Precedentes Vinculantes-
LOGRO
Permite conocer al alumno la importancia e influencia del verdadero rol del Tribunal Constitucional, analizando la problemática actual que envuelve al supremo intérprete de la Constitución a través del primer overruling que ha efectuado el Tribunal Constitucional en el ámbito del sistema concentrado o europeo en el que está inscrito nuestro sistema de protección constitucional.

TEMARIO
El Tribunal Constitucional Peruano. Características y funciones.
Los Precedentes Vinculantes y El overruling.
Stare decisis, Leading Case y El Self Retraint.

HORA(S) / SEMANA(S)
13 y 14.

UNIDAD Nº: 10 Aplicación del Método Comparativo en algunas áreas del derecho.-

LOGRO
Brindar al alumno un panorama general de las técnicas de comparación
jurídica. Asimismo, permitir al alumno aplicar las técnicas de la comparación en el derecho constitucional y procesal constitucional.

TEMARIO
Aplicación de la comparación orientada al Derecho constitucional.

HORA(S) / SEMANA(S)
15

IV. METODOLOGÍA

La metodología que se utilizara será: expositiva a manera de introducción del tema y desarrollo de la clase por el profesor, luego los alumnos deberán participar de manera activa en la clase con la introducción de lecturas o casos que deberán leer para cada clase.

V. EVALUACIÓN

FÓRMULA
30% (EA1) + 30% (EB1) + 30% (CC1) + 10% (PA1)

TIPO DE NOTA PESO %
CC – PROMEDIO DE CONTROLES 30
EA – EVALUACIÓN PARCIAL 30
EB – EVALUACION FINAL 30
PA – PARTICIPACIÓN 10

VI. CRONOGRAMA

TIPO DE PRUEBA DESCRIPCIÓN NOTA NÚM. DE PRUEBA FECHA OBSERVACIÓN RECUPERABLE
EA EVALUACIÓN PARCIAL 1 SÍ
EB EVALUACIÓN FINAL 1 SÍ
CC PROMEDIO DE CONTROLES 1 NO
PA PARTICIPACIÓN 1 NO

VII. BIBLIOGRAFÍA DEL CURSO

BÁSICA

BUCKLAND, W. W. (William Warwick) (1997) “Roman law and common law a comparison in outline”. Holmes Beach, FL: Gaunt.
(340.54 BUCK).

DAVID, René (1973) “Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos (derecho comparado)”.Madrid: Aguilar.
(340.2 DAVI)

WHINCUP, Michael (2001) Contract law and practice: the english system and
continental comparisons. Hague: Kluwer Law International.
(346.42 WHIN)

RECOMENDADA
(No necesariamente disponible en el Centro de Información)

CALDERALE, Alfredo (1990) “La Fianza General En El Código Civil Peruano de 1984 y en Los Sistemas de Derecho Continental: Civil Law” En: Themis. No. 17, 1990, pp. 77-80.

DE CRUZ, Peter (1995) “Comparative Law in a Changing World Gran Bretaña”

EORSI, Gyula (1970) “Fundamental Problems Of Socialist Civil Law Budapest”

FERNANDEZ SEGADO, Francisco: “Los Overruling de la Jurisprudencia Constitucional”. En: Foro, Nueva Época, num.3/2006. P. 28-92.

ITURRALDE SESMA, Victoria (1995) “El precedente en el common law”. Madrid: Civitas.
(349.41 ITUR)

OFFE, Olimpia S. (1989) “Development Of Civil Law Thinking in The Ussr Milán”.

QUIROGA LEON, Aníbal. “Los Precedentes Vinculantes y El Overrruling en El Tribunal Constitucional”. En: Justicia y Derecho. Año 3.No.05. Mayo 2010.

QUIROGA LEON, Aníbal. “Control Difuso y Control Concentrado en el Derecho Procesal Constitucional Peruano”. En: QUIROGA LEON, Aníbal. Derecho Procesal Constitucional y el Código Procesal Constitucional. Lima: Ara Editores, 2005.P.159-192.

QUIROGA LEÒN, Aníbal. “La recepción Española de judicial review americana: la cuestión de inconstitucionalidad”. Ponencia presentada en el VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Sevilla (03, 04 y 05 de diciembre del 203). Publicado en el colectivo: La Constitución y su Defensa (Algunos Problemas contemporáneos). Domingo García Belaúnde (coordinador).

SONNEVELDT, Frans (1992) “The Trust: Bridge Of Abyss Between Common and Civil Law Jurisdictions Deventer”.

WATERS, Donovan W. M. (1995) “The Institution of The Trust in Civil and Common Law Recueil Des Cours. Academie de Droit International”. p. 113-454 THE HAGUE.
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SYLLABUS UNIVERSIDAD PANAMERICANA DE MEXICO-POST GRADO 2009

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1. CONTENIDO
El presente curso que está destinado a desarrollar algunos temas más relevantes del constitucionalismo latinoamericano. Desde hace más de 4 décadas América Latina tiene un papel importante dentro del desarrollo del Derecho Constitucional, y ello en gran parte se debe al énfasis que en algunos países de nuestro continente se ha dado al estudio del Derecho Constitucional. Para ello basta ver la importancia que a nivel internacional tienen instituciones tales como la UNAM y su Instituto de Investigaciones Jurídicas; o el papel de importantes constitucionalistas argentinos dentro del desarrollo de las vigentes corrientes del Derecho Constitucional, o las trascendencia que ha tenido el nuevo Código Procesal Constitucional del Perú o la jurisprudencia de su Tribunal Constitucional. Al lado de ello, sin duda alguna, ocupa especial ubicación el rol de la Comisión Interamericana de DDHH y la Corte Interamericana de DDHH.
Este curso pretende dar una visión general de cómo se ha desarrollado el Derecho Constitucional en América Latina. Partimos de la premisa que al estar dirigido a licenciados que buscan una especialización en materia constitucional, los temas básicos de esta rama del derecho son de conocimiento general, y nuestra pretensión es analizar algunos de los temas más importantes del constitucionalismo latinoamericano actual.
Un aspecto importante a ser tratado será el estudio del verdadero “intérprete auténtico” de la Constitución, habida cuenta de la importancia que ha tenido para América Latina la coexistencia de los sistemas de control constitucional (el americano y europeo) y los parámetros del desarrollo y evolución de los postulados constitucionales. Para ello, se revisará la génesis y naturaleza jurídica, estructura y alcances de los dos grandes sistemas comparados de control de la constitucionalidad: la judicial review, o revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes o sistema americano de control de la constitucionalidad; y el sistema concentrado, o europeo, o ad-hoc de control de la constitucionalidad, así como sus diversas modalidades y variantes en el derecho comparado, incluyendo al sub-sistema francés. Igualmente la generación de la jurisprudencia en cada caso, así como los puntos de colisión entre los sistemas judiciales ordinarios y los sistemas ad-hoc de control constitucional, y los inevitables excesos de los Tribunales o Cortes constitucionales en la labor de control e interpretación constitucional en cada caso.
Se ha creído pertinente abordar el análisis del desarrollo de la Jurisdicción Interamericana de los Derechos Humanos, habida cuenta de su importancia en la consolidación de la democracia latinoamericana, a la luz de la experiencia, y ante lo que creemos podría ser el futuro de los instrumentos y organismos interamericanos de protección de derechos fundamentales.

Se ha previsto desarrollar con la ayuda de material audiovisual durante las 6 sesiones de clases que se desarrollarán, una serie de temas que se encuentran vinculados de modo genérico a nuestros países, y pretendemos que al final de este curso sus participantes hayan podido revisar algunos de los actuales lineamientos del constitucionalismo latinoamericano. La participación en clase será bienvenida y alentada.

2. PROGRAMA
2.1. Los temas actuales en el constitucionalismo latinoamericano.
2.1.1. El valor normativo de la Constitución
2.1.2. La norma constitucional
2.1.3. La Interpretación Constitucional
2.1.4. Los sistemas de control constitucional: nacimiento.
2.1.5. La convivencia del Sistema difuso de Control Constitucional (Judicial Review) y el Sistema Concentrado de Control Constitucional (Sistema Europeo). Acercamientos
2.1.5.1. El aporte de los Estados Unidos de Norteamérica en el sistema de control constitucional
2.1.5.2. Los Tribunales Constitucionales y su papel en el desarrollo político social de los Estados latinoamericanos.
2.1.5.2.1. El valor normativo de su jurisprudencia.
2.1.5.2.2. Los precedentes vinculantes.
2.1.5.2.3. El Overruling o cambio jurisprudencial.
2.1.5.3. El sub-sistema francés
2.1.5.4. Los sistemas mixtos.
2.1.5.5. El rol de la Suprema Corte Federal Mexicana
2.1.5.6. El caso español. El cuestión previa de constitucionalidad
2.1.5.7. El caso argentino y la judicial review a petición de parte. Cambio jurisprudencial. Caso Mills de Pereira.
2.1.5.8. El caso chileno después de la reforma constitucional. Sistema mixto tripartito.
2.1.6. La protección de los derechos fundamentales en América Latina: de las Acciones de Garantía Constitucional al Derecho Procesal Constitucional. El significado del Art. 25 del Pacto de San José.
2.2. El Sistema Interamericano de Protección de Derechos Fundamentales
2.2.1. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos: el rol que ha desempeñado en el fortalecimiento de la democracia latinoamericana
2.2.2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos de San José: la evolución de la jurisprudencia sobre derechos humanos
2.2.3. El valor normativo jurídico-constitucional de las sentencias vinculantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
2.2.4. México y su vinculación jurídica a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Jurisdicción vinculante. Alcances y efectos.
2.2.5. Algunos leadings cases o casos emblemáticos de la jurisdicción interamericana de los Derechos Humanos:
2.2.5.1. El Debido Proceso y su reconocimiento a través de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
2.2.5.2. La incorporación de una nueva modalidad de derogación normativa:
2.2.5.2.1. La última tentación de Cristo
2.2.5.2.2. Las leyes de amnistía peruanas
2.2.5.2.3. Caso Alfonso Martín del Campo Dodd
2.2.6. El terrorismo, la lucha contra la corrupción y el tráfico de estupefacientes: perspectiva, análisis y jurisprudencia de los Organismos Interamericanos de Derechos Humanos.
2.3. La formación del Estado en América Latina: De la Constitución de Cádiz a las actuales Constituciones de América Latina
2.3.1. Su evolución
2.3.2. Su actualidad
2.3.3. Su perspectiva de futuro. ¿Hacia donde vamos?
2.4. Temas relevantes del constitucionalismo latinoamericano.
2.4.1. Los sistemas de gobierno en América Latina
2.4.1.1. Los poderes o facultades presidenciales.
2.4.1.2. El papel del Parlamento. El control.
2.4.1.3. El federalismo.
2.4.1.4. ¿Régimen unitario o federal? Complejidades.
2.4.1.5. Desconcentración.
2.4.1.6. Descentralización.
2.4.1.7. Autonomías.
2.4.2. El rol del Poder Judicial en las democracias actuales
2.4.2.1. El Poder Judicial: la crisis permanente.
2.4.3. La democracia de la minorías: el papel de las minorías en las Constituciones latinoamericanas
2.4.3.1. Los derechos de los pueblos indígenas.

3. BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA
AA.VV.
Constitución y Constitucionalismo hoy. Caracas: Fundación Manuel García Pelayo, 2000.
ALBANESE, Susana.
Garantías judiciales : algunos requisitos del debido proceso legal en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Buenos Aires : EDIAR, 2000.
ALCALÁ ZAMORA, Niceto.
La protección procesal internacional de los Derechos Humanos. Madrid: ED. Civitas, 1975.
ALONSO GARCIA, Enrique.
La Interpretación de la Constitución. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984.
AYALA CORAO, Carlos.
Recepción de la Jurisprudencia Internacional sobre Derechos Humanos por la Jurisprudencia Constitucional. En: Constitución y Democracia en los Umbrales del Siglo XXI; Facultad de Derecho y CCPP, Centro de Ed. Contínua; Universidad de Lima, Lima, 2002
BERNARDIS, Luis M. de
La Garantía procesal del Debido Proceso. En: Biblioteca Universitaria de Derecho Procesal No. 1, Aníbal Quiroga León-Director; Cultural Cuzco Eds. SA, Lima, 1995.
CANÇADO TRINDADE, Antonio A.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Siglo XXI. Barcelona Santiago de Chile : Jurídica de Chile, 2001.
CAPPELLETTI, Mauro.
Proceso, Ideologías, Sociedad. Bs. As.: EJEA, Bs. As., 1974.
CAPPELLETTI, Mauro.
Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,1984.
DEVIS ECHEANDIA, Hernando.
IV Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal. En Revista de Derecho Español y Americano Nº 17; año XII, II Época, Jul.-Sept. Madrid: Instituto de
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco.
El Tribunal Constitucional Peruano: Crónica de un fracaso. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Bs. As.: CIEDLA . Fun. Konrad Adenauer, 1999.
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco.
Modelo Francés de Control Político de la constitucionalidad de las leyes: su evolución. En: Sobre la Jurisdicción Constitucional (AAVV; Aníbal Quiroga León-Compilador), F. Ed. PUC, Lima, 1990.
FIX ZAMUDIO, Héctor.
Constitución, Proceso y Derechos Humanos. México : Unión de Universidades de América Latina, 1988
FIX ZAMUDIO, Héctor.
IX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Ejercicio de las Garantías Constitucionales sobre la eficacia del Proceso. Madrid.
FIX-ZAMUDIO, Héctor
Derecho Constitucional Mexicano y Comparado / Salvador Valencia Carmona Edición: 2ª ED. México : Porrúa : UNAM, 2001.
FIX-ZAMUDIO, Héctor.
Introducción al Derecho Procesal Constitucional. Santiago de Querétaro : Fundación Universitaria de Derecho, Administración y Política, 2002
FIX-ZAMUDIO, Héctor.
La Jurisdicción como función esencial del Estado Moderno. En Función del Poder Judicial en los Sistemas Constitucionales Latinoamericanos; Inst. De Inv. Jur., UNAM, México, 1977
FIX-ZAMUDIO, Héctor.
Los Problemas Contemporáneos del Poder Judicial; Grandes Tendencias Políticas Contemporáneas. México: Coord. De Humanidades, UNAM, 1986.
FIX-ZAMUDIO, Héctor.-
Veinticinco años de Evolución de la Justicia Constitucional. 1940-1965. México: Inst. de Inv. Jur., UNAM, 1968.
FIX-ZAMUDIO, Héctor (Coordinador)
México y las declaraciones de Derechos Humanos; Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Doctrina Jurídica, Número 18. México, 1998.
FIX-ZAMUDIO, Héctor.
Estudio de la defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano. Ed. Porrúa, México 2005.
FIX-ZAMUDIO, Héctor.
La Justicia Constitucional y la Judicialización de la Política. . En: Constitución y Democracia en los Umbrales del Siglo XXI; Facultad de Derecho y CCPP, Centro de Ed. Contínua; Universidad de Lima, Lima, 2002.
FIX-ZAMUDIO, Héctor.
Hacia una Nueva Ley de Amparo. En: Constitución y Democracia en los Umbrales del Siglo XXI; Facultad de Derecho y CCPP, Centro de Ed. Contínua; Universidad de Lima, Lima, 2002
FIX-ZAMUDIO, Héctor.
Reflexiones sobre la Función Constitucional en la Oposición política en el Ordenamiento mexicano. En: Constitución y Democracia en los Umbrales del Siglo XXI; Facultad de Derecho y CCPP, Centro de Ed. Contínua; Universidad de Lima, Lima, 2002
GARCIA BELAUNDE, Domingo
Protección Procesal de los Derechos Fundamentales en la Constitución Peruana de 1979. En Revista DERECHO PUC Nº 35; P.A. de Derecho de la PUC del Perú. Lima: 1981.
GARCIA BELAUNDE, Domingo.
De la Jurisdicción Constitucional al Derecho Procesal Constitucional. Inst. Iberoamericano de Derecho Constitucional –Sección Peruana; Bib. Peruana de Derecho Constitucional Fac. de Der. Y CCPP UNMSM; 2da. ED.; Lima, 2000.
GARCÍA BELAUNDE, Domingo.
De la Jurisdicción Constitucional al Derecho Procesal Constitucional. Lima: ED. Grijley, 2000.
GARCÍA BELAUNDE, Domingo y otros.
Los Sistemas Constitucionales Iberoamericanos. Madrid: Dykinson, 1992.
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo
La Constitución como Norma y el Tribunal Cosntitucional
Ed. Civitas, 3era. Ed. Madrid, 1985
GARCÍA RAMIREZ, Sergio.
La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. México: UNAM-CORTEIDH, 2001.
GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús.
Derecho Procesal Constitucional. Madrid: ED. Civitas S.A., 1980.
GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús.
El Derecho a la Tutela Jurisdiccional. Madrid: ED. Civitas, 1984.
HABERLE, Peter.
El Tribunal Constitucional como Poder Político. Rev. De estudios Políticos, Jul.Sep. 2004, CEC, Madrid.
HABERLE, Peter.
Soberanía cultural en el Estado Federal: desarrollos y perspectivas. Estudios. Patrimonio Cultural y Derecho No. 9
HABERLE, Peter.
El Tribunal Constitucional Federal como modelo de una Jurisdicción Constitucional Autónoma. Anuario Iber. De Justicia Constitucional, No.9, Madrid, 2005.
HESSE, Konrad.
La Jurisprudencia y la Jurisdicción Constitucional. Rev. Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional No. 4, Jul.Dic 2005, Ed. Porrúa, México.
HITTERS, Juan Carlos.
Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Bs. As.: Ed. Civitas, 1991.
IBAÑEZ, Perfecto Andrés.
Sobre la Garantía Judicial de los Derechos. Claves de razón Práctica No., 90, marzo de 1999.
JELLINECK, George.
Teoría General del Estado. México: ED. Continental, 1958.
LEZERTUA, Manuel.
Justicia Constitucional en Iberoamérica. Página de Internet; dirección URL: http://www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/JCI/02-tribunaleuropeodhumanos.htm
LINARES, Juan Francisco.
Razonabilidad de la Leyes. El “Debido Proceso” como garantía innominada en la Constitución Argentina. Bs. As.: 2da. ED., 1970.
MANSEL LAZO, Karin Edith
El desarrollo progresivo del sistema europeo de protección de derechos humanos : de la Convención de Roma de 1950 al Protocolo N° 11. Tesis, PUC del Perú, Mimeo. Lima, 2002.
MORALES-PAULIN, Carlos A.
Justicia Constitucional. Ed. Porrúa, México, 2002.
OLIVER ARAUJO, Joan.
La Justicia Constitucional en España durante la II República (1931-1936).
PALOMINO MANCHEGO, José F.
Derechos humanos y Constitución en Iberoamérica (libro homenaje a Germán J. Bidart Campos) / José F. Palomino Manchego, José Carlos Remotti Carbonell (coordinadores) Lima: Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana), 2002.
PIZZORUSSO, Alessandro.
Lecciones de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984.
QUIROGA LEÓN, Aníbal.
Las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia. EN: EGUIGUREN PRAELI, Francisco.- La Constitución Peruana de 1979 y sus problemas de aplicación; Lima: ED. Cuzco, 1987.
QUIROGA LEON, Aníbal.
Control Difuso y Control Concentrado en el Derecho Procesal Constitucional peruano. En: DERECHO PUC No. 50, Fac. de Der. PUC del Perú. Lima: F. ED. PUC, Lima.
QUIROGA LEON, Aníbal.
El Derecho Procesal Constitucional Peruano. En Colectivo: Derecho Procesal Constitucional, obra dirigida por Edo. Ferrer Mac Gregor; Col. De Sec. De la Suprema Corte de la Nación y ED. Porrúa, 3t., México, 2002.
QUIROGA LEÓN, Aníbal.
La Interpretación Constitucional. En DERECHO PUC N 39, Rev. De la Facultad de Derecho de la PUC del Perú. Lima: Fondo Editorial PUC, 1985
QUIROGA LEÓN, Aníbal.
Los Derechos Humanos y Garantías Judiciales. En BOLETÍN N 13, Comisión Andina de Juristas, Lima, diciembre de 1986.
QUIROGA LEÓN, Aníbal.
La Justicia Constitucional. En DERECHO Nº 41, Rev. De la Facultad de Derecho de la PUC del Perú. Lima: 1987.
QUIROGA LEÓN, Aníbal.
El Debido proceso legal en el Perú y el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos; Jurista Editores, Lima 2003.
QUIROGA LEÓN, Aníbal.
Derecho Procesal Constitucional y el Código Procesal Constitucional; Ara Editores, Lima 2005.
QUIROGA LEÓN, Aníbal
“La Recepción Española de la Judicial Review americana: la cuestión de Inconstitucionalidad”; Ponencia al VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Sevilla-2003; publicada en T. 2 de: Derecho Constitucional para el Siglo XXI; Javier Pérez Royo, Joaquín Pablo Arias Martínez y Manuel Carrasco Durán Editores; Ed. Thompson-Aranzadi; Navarra, España, 2006.
QUIROGA LEON, Aníbal
Estudios de Derecho Procesal- ; Idemsa, Lima, 2008.
RODRIGUEZ RESCIA, Víctor Manuel.
El debido Proceso Legal y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
RUBIO, Marcial y BERNALES, Enrique.-
Constitución y Sociedad Política. Lima: Mesa Redonda Eds., 1985.
SÁNCHEZ AGESTA, Luis
Curso de Derecho Constitucional Comparado. Madrid: UCM, 1980.
SÁNCHEZ BRINGAS, Enrique.
Los derechos humanos en la Constitución y en los tratados internacionales . México : Porrúa, 2001.
WILLOUGHBY, Westel Woodbury.-
The Constitutional Law of United States. Nueva York: 2ª ED. 3T., 1929

– SENTENCIAS INTERNACIONALES –

1. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos – Caso “Barrios Altos” (Perú) del 14 de marzo del 2001. Serie “C” – Nº 75.

2. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos – Caso “La Última Tentación de Cristo” (Chile) del 05 de febrero del 2001. Serie “C” – Nº 73.

3. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos – Caso “Alfonso Martín del Campo Dood” (México) del 03 de septiembre del 2004 – Excepciones Preliminares.

4. Resolución sobre solicitud de Medidas Cautelares de Jorge Castañeda Gutman de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 25 de Noviembre de 2005.

5. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos –Caso Lori Berenson Mejía (Perú) de 25 de noviembre de 2004 –Fondo, reparaciones y Costas-.

MATERIALES DE ENSEÑANZA

– LECTURAS –

1. ALONSO GARCIA, Enrique.
La Interpretación de la Constitución. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984.
2. CANÇADO TRINDADE, Antonio A.
El derecho internacional de los derechos humanos en el siglo XXI. Barcelona Santiago de Chile : Jurídica de Chile, 2001.
3. FIX ZAMUDIO, Héctor.
Constitución, proceso y derechos humanos. México: Unión de Universidades de América Latina, 1988.
4. FIX-ZAMUDIO, Héctor
Derecho Constitucional Mexicano y Comparado / Salvador Valencia Carmona Edición: 2da. ED. México : Porrúa : UNAM, 2001.
5. FIX-ZAMUDIO, Héctor.-
Veinticinco años de Evolución de la Justicia Constitucional. 1940-1965. México: Inst. de Inv. Jur., UNAM, 1968.
6. FIX-ZAMUDIO, Héctor.
Introducción al Derecho Procesal Constitucional. FUNDAp, Stgo. De Querétaro, México, 2002.
7. FERNANDEZ SEGADO, Francisco.
Los Overruling de la Jurisprudencia Constitucional. Foro, Nueva Época, num. 3/2006.
9. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo.

La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional
Ed. Civitas, 3era. Ed. Madrid, 1985

10. GARCIA BELAUNDE, Domingo
Protección Procesal de los Derechos Fundamentales en la Constitución Peruana de 1979. En Revista DERECHO PUC Nº 35; P.A. de Derecho de la PUC del Perú. Lima: 1981.
11. GARCIA BELAUNDE, Domingo.
De la Jurisdicción Constitucional al Derecho Procesal Constitucional. Inst. Iberoamericano de Derecho Constitucional –Sección Peruana; Bib. Peruana de Derecho Constitucional Fac. de Der. y CCPP UNMSM; 2da. ED.; Lima, 2000.
12. GARCÍA BELAUNDE, Domingo y otros.
Los Sistemas Constitucionales Iberoamericanos. Madrid: Dykinson, 1992.
13. GARCÍA RAMIREZ, Sergio.
La Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. México: UNAM-CORTEIDH, 2001.
14. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús.
Derecho Procesal Constitucional. Madrid: ED. Civitas S.A., 1980.
15. HITTERS, Juan Carlos.
Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Bs. As.: Ed. Civitas, 1991.
16. MORALES-PAULIN, Carlos A.
Justicia Constitucional, prologo de Dr. Héctor Fix-Zamudio. México.: Ed. Porrúa, 2002.
17. QUIROGA LEÓN, Aníbal.
Control “Difuso” y Control “Concentrado” en el Derecho Procesal Constitucional Peruano; DERECHO Nº 50, Rev. de la Facultad de Der. de la PUC del Perú, Lima, 1996.
18. QUIROGA LEÓN, Aníbal.
El Debido proceso legal en el Perú y el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos; Jurista Editores, Lima 2003.
19. QUIROGA LEÓN, Aníbal.
Derecho Procesal Constitucional y el Código Procesal Constitucional; Ara Editores, Lima 2005.
20. QUIROGA LEÓN, Aníbal.
La Recepción Interna de las Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Perú- Ponencia en las Jornadas Argentino, Chileno, Peruanas de las Asociaciones de Derecho Procesal Constitucional; Buenos Aires, abril,2008.
21. REY CANTOR, Ernesto y otra.
Medidas Provisionales y Medidas Cautelares en el Sistema Interamericano de Derecho Humanos; Instituto de Investigaciones Jcas. UNAM, Temis y el Inst. Intearmericano de DDHH, Bogotá, 2005.
22. ZAGREBELSKY, Gustavo.
¿Derecho Procesal Constitucional? y otros Ensayos de Justicia Constitucional. FUNDAp, Stgo. de Querétaro, México, 2004.

– SENTENCIAS y/o RESOLUCIONES INTERNACIONALES –

1. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos – Caso “Barrios Altos” (Perú) del 14 de marzo del 2001. Serie “C” – Nº 75.
2. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos – Caso “La Última Tentación de Cristo” (Chile) del 05 de febrero del 2001. Serie “C” – Nº 73.
3. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos – Caso “Alfonso Martín del Campo Dood” (México) del 03 de septiembre del 2004 – Excepciones Preliminares.
4. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos – Caso “Lori Berenson Mejia Vs. Perú” del 25 de noviembre del 2004.
5. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos – Caso “La Cantuta Vs. Perú” del 29 de noviembre de 2006.
6. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos – “Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú” del 25 de noviembre del 2004.
7. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 06 de agosto del 2008 – Caso “Jorge Castañeda Gutman VS. ESTADOS UNIDOS MEXICANOS”.
8. Resolución sobre solicitud de Medidas Cautelares de Jorge Castañeda Gutman de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 25 de Noviembre de 2005.

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SYLLABUS CURSO DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL-FACULTAD DE DERECHO PUCP

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SYLLABUS

CURSO : DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
CODIGO : DEE-320
HORARIO : 1202
CREDITOS : TRES (3)
TIPO : Electivo
PROFESOR : Dr. Aníbal Quiroga León
Profesor Principal
SEMESTRE : 2010-II

SISTEMA DE EVALUACION
La calificación en el curso será permanente. Consistirá en 4 controles de lecturas, eliminándose de todos ellos la nota más baja. Asimismo, se tomará un examen parcial y un examen final o complementario, en caso el alumno (a) no rindiera alguno de los exámenes, podrá optar por rendir el examen complementario, el que tendrá el mismo porcentaje que el examen al que sustituya.
• Los controles de lectura tendrán un porcentaje del 30%
• El Examen Parcial tendrá un porcentaje del 30%
• El Examen Final tendrá un porcentaje del 40%

CONTENIDO
El Curso electivo de Derecho Procesal Constitucional tiene por objetivo principal el estudio del esquema de los diversos instrumentos de defensa de la Constitución en sus dos vertientes de control orgánico y de defensa de la libertad, a partir de los sistemas que la doctrina del derecho comparado contiene; diseñados inicialmente en la Constitución de 1979(D), que ahora permanecen reformulados en la Constitución de 1993 en vigencia, y que se hallan sistematizados en el nuevo Código Procesal Constitucional. A la par, se efectuará la revisión detallada de cada uno de estos instrumentos jurídico-procesales para lograr esta defensa y control de la constitucionalidad.

Estos diversos instrumentos dan como consecuencia en el ordenamiento jurídico peruano un evidente sistema mixto, tanto en sede del Poder Judicial, a través de los mecanismos de control inter-órganos, los de control en la Revisión Judicial de la constitucionalidad, la Acción Popular y los procesos derivados de las Acciones de Garantía; cuanto en el Tribunal Constitucional a partir de su labor de supremo intérprete de la Constitución, el funcionamiento del proceso de constitucionalidad de las leyes, el denominado “Proceso Competencial” –positivo y negativo- de los diversos órganos constitucionales y la posibilidad de conocer en Recurso de Agravio Constitucional (jurisdicción de la libertad) las Acciones de Amparo, Hábeas Corpus, Hábeas Data y Acción de Cumplimiento cuando fueran denegadas o inadmitidas por el Poder Judicial en una atribución en que evidentemente se funden los planos jurisdiccionales de estas dos instituciones constitucionales, autónomas en su conformación, pero relacionadas en este extremo.

Un aspecto importante a ser tratado será el estudio del verdadero “intérprete auténtico” de la Constitución, habida cuenta del silencio que sobre ese punto contiene la Carta Política, la mención que hoy tiene la LOTC, el rol del Parlamento, el funcionamiento de Poder Judicial, la natural función del Tribunal Constitucional y el apasionante tema del valor normativo de las sentencias del propio Tribunal Constitucional en materia del proceso de Inconstitucionalidad y del proceso competencial.

Para ello, con el apoyo de los Materiales de Enseñanza especialmente diseñados para este curso, se iniciará la revisión de la génesis y naturaleza jurídica de las normas constitucionales, el carácter específico de su interpretación, estructura y alcances, para ingresar al estudio de los dos grandes sistemas comparados de control de la constitucionalidad: la judicial review, o revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes o sistema americano de control de la constitucionalidad; y el sistema concentrado, o europeo, o ad-hoc de control de la constitucionalidad, así como sus diversas modalidades y variantes, la referencia al sub-sistema francés, para arribar al esquema del modelo peruano, tanto de la Constitución de 1979(D), como en la Constitución de 1993, y del Código Procesal Constitucional a partir de su estudio sistemático.

Además, se revisarán y estudiarán las características especiales del proceso del control directo de la constitucionalidad de las leyes, la organización de un Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia de la República como órganos del control constitucional, la inaplicación de las leyes al caso concreto, el proceso de hábeas corpus, el proceso de amparo, el proceso de hábeas data, el proceso de cumplimiento, el proceso de acción popular, y el proceso competencial constitucional -positivo y negativo- ante el Tribunal Constitucional, como instrumentos del Derecho Procesal Constitucional Peruano para defensa de la legalidad y de la constitucionalidad, cada una de ellas con sus respectivas características jurídicas y normatividad aplicable. Se revisará jurisprudencia más significativa del Tribunal Constitucional, la problemática de la jurisprudencia vinculante, el over-rulling en el Tribunal Constitucional y de la jurisprudencia constitucional, y su relación con el Poder Judicial en estos temas.

EL PROFESOR

PROGRAMA

I. LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN.
1.1. Naturaleza Normativa de la Constitución – génesis constitucional.
1.2. La fuerza vinculante de la Constitución.
1.3. Normas Programáticas, normas Autoaplicables y normas Estructurales.
1.4. La Justicia o Jurisdicción Constitucional – El Derecho Procesal Constitucional.
1.4.1. Génesis.
1.4.2. Los Grandes Sistemas.
1.4.2.1. Los instrumentos de control orgánicos.
1.4.2.2. Los institutos de garantía protectoras de la jurisdicción de la Libertad.
1.4.3. La “Judicial Review” o sistema americano de revisión de las leyes.
1.4.4. El sistema “Concentrado” o europeo.
1.4.5. El sistema sub-sistema francés de “Control Preventivo de la Constitucionalidad de las Leyes”.
II. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN EL PERÚ.
2.1. Antecedentes a la Constitución de 1933.
2.1.1. La Constitución de 1856.
2.1.2. La Constitución de 1920.
2.1.3. El Proyecto de Constitución de “La Comisión Villarán”.
2.1.4. El Código Civil de 1936.
2.1.5. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 y la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1992.
2.1.6. El Hábeas Corpus del Código de Procedimientos Penales de 1949.
2.1.7. El “Hábeas Corpus Civil” del Decreto Ley 17083.
2.2. El Modelo de la Constitución de 1979
2.2.1. El Sistema “mixto” o “dual”.
2.3. El proceso constituyente y Modelo de la Constitución de 1993.
2.4. El nuevo Código Procesal Constitucional del 2004.

III. LA REVISIÓN JUDICIAL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES.
3.1. El Art. 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963.
3.2. El Art. 236 de la Constitución de 1979.
3.3. El Art. 14 de la ley Orgánica del Poder Judicial de 1992.
3.4. El Art. 3 de la Ley 23506.
3.5. El Art. 138 de la Constitución de 1993.
3.6. El Art. VII del Titulo Preliminar. y el Art. 3 del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
IV. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
4.1. Competencia.
4.1.1. El Proceso de Inconstitucionalidad.
4.1.2. Efectos derogatorios directos del fallo de inconstitucionalidad.
4.1.3. El quórum.
4.1.4. El Proceso Competencial.
4.1.5. La Sentencia, naturaleza jurídica, valor y efectos.
4.1.6. La Jurisdicción de la Libertad. Las acciones de Garantía Constitucional.
4.1.6.1. El particular caso de la Jurisdicción Negativa de la Libertad. Recurso de Agravio Constitucional y el primer Over-Rulling del Tribunal Constitucional.
4.1.6.2. Las sentencias de las Acciones de Garantía Constitucional.
4.1.6.3. Los efectos subjetivos de las sentencias de las Acciones de Garantía Constitucional.

4.2. Organización.
4.3. Funcionamiento y competencia.
4.4. Procedimiento, Admisibilidad, votación y rechazo in-límine.
4.5. Valor normativo de sus Sentencias.
4.5.1. Eficacia Jurídica.
4.5.2. La jurisprudencia constitucional, la jurisprudencia vinculante y el Over-Rulling en el Tribunal Constitucional.
4.5.3. La jurisprudencia constitucional y su relación con la jurisprudencia del Poder Judicial.
V. PROCESO COMPETENCIAL EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
5.1. Generalidades.
5.2. Proceso Competencial.
5.2.1. Contienda de Competencia Positiva.
5.2.2. Contienda de Competencia Negativa.
5.3. Sujetos del Proceso.
5.4. Legitimación.
5.5. Trámite.
5.6. Efectos de la Sentencia del Tribunal Constitucional en el proceso competencial.
VI. PROCESO DE ACCIÓN POPULAR.
6.1. Generalidades.
6.2. Legitimación, objeto y procedencia.
6.3. Tramitación.
6.4. Valor jurídico de las Sentencias de Acción Popular.
6.5. Los efectos de las Sentencias de Acción Popular.
VII. LAS ACCIONES DE GARANTÍA CONSTITUCIONAL.
7.1. Generalidades.
7.2. Proceso de Hábeas Corpus.
7.2.1. Clases
7.2.2. Procedimiento.
7.3. Proceso de Amparo.
7.3.1. Procedimiento.
7.3.1.1. Competencia. Modificación del Código Procesal Constitucional.
7.3.1.2. Medida Cautelar dentro del proceso de Amparo.
7.4. Proceso de Hábeas Data.
7.4.1. Generalidades.
7.4.2. Procedimiento.
7.5. Proceso de Cumplimiento.
7.5.1. Generalidades.
7.5.2. Procedimiento.
7.6. Jurisdicción supranacional.
7.6.1. Alcances, base normativa y actual status.
7.6.2. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
7.6.3. Procedimiento.
7.6.4. Los Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
7.6.5. La Corte Interamericana de Derechos Humanos.
7.6.6. Procedimiento.
7.6.7. Las Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
7.6.8. Valor, ejecución y cumplimiento de los fallos supranacionales.

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BIBLIOGRAFIA BASICA

• AGUIRRE ROCA, Manuel.- Las “Sentencias” del Tribunal de Garantías Constitucionales frente a la Crítica; THEMIS, Revista de Derecho Nº 7, Lima, 1987.

• AJA, Eliseo (Editor).- Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual; Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1998. 300 p.

• ALONSO GARCÍA, Enrique.- La Interpretación de la Constitución; Centro de Est. Const., Madrid, 1984.

• AUTORES VARIOS.- Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales; Centro de Est. Const., Madrid, 1984.

• BERNALES, Enrique y RUBIO, Marcial.- Constitución: Fuentes e Interpretación; Mesa Redonda Eds., Lima, 1988.

• Constitución y Sociedad Política; Mesa Redonda, Eds. Lima, 1985.

• La Constitución de 1993; Análisis Comparado; ICS Eds., Lima, 1997.

• BLANCAS, Carlos y RUBIO, Marcial.- Derecho Constitucional General; Fondo Ed., PUC, Lima, 1986.

• BOREA ODRÍA, Alberto.- El Amparo y el Habeas Corpus en el Perú de Hoy; Bib. Pop. Der. Const., Lima, 1985.

• La Defensa Constitucional: El Amparo; Bib. Per. De Der. Const., Lima 1977.

• BUSTAMANTE BELAUNDE, Alberto.- La Irretroactividad de los Fallos del Tribunal de Garantías Constitucionales; DERECHO Nº 36, Revista de la Fac. de Der. PUC del Perú, Lima, 1982.

• Burgoa, Ignacio.- El juicio de Amparo, Ed. Porrúa, México, l999

• DE BERNARDIS LLOSA, Luis Marcelo.- La Garantía Procesal del Debido Proceso; Biblioteca Universitaria de Derecho Constitucional (Aníbal Quiroga León – Director); Cultural Cuzco Eds., Lima, 1995.

• FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco.- La Jurisdicción Constitucional; Ed. Dyckinson, Madrid, 1984.

• FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, El Sistema Constitucional Español; Ed. Dykinson, Madrid, 1992.

• FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, El Modelo Francés de Justicia Constitucional; en: Sobre la Jurisdicción Constitucional; (AAVV-Aníbal Quiroga León-Compilador; F. Ed. De la PUC del Perú, Lima, 1990.

• FIX-ZAMUDIO, Héctor.- Veinticinco años de evolución de la Justicia Constitucional 1940-1965; UNAM, México, 1968.

• FIX-ZAMUDIO, Héctor.- La Protección de los Derechos Humanos ante las Jurisdicciones Nacionales; Ed. Civitas, Madrid, 1982.

• FIX-ZAMUDIO, Héctor.- Ensayos sobre el Derecho de Amparo; Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 1993.

• FURNISH, Dale B.- La Revisión Judicial de la Constitucionalidad de las Leyes en los EE.UU; THEMIS Rev. De Der. Nº 7, Lima, 1969.

• FURNISH, Dale B.- La Jerarquía del Ordenamiento Jurídico Peruano; DERECHO Nº 30, Rev. De la Fac. de Der. De la PUC del Perú, Lima, 1972.

• GARCÍA BELAUNDE, Domingo.- Cómo estudiar Derecho Constitucional; DERECHO Nº 39, Rev. De la Fac. de Der. De la PUC del Perú, Lima, 1985.

• GARCÍA BELAUNDE, Domingo.- El Hábeas Corpus Interpretado; Inst. de Inv. Jur. De la PUC del Perú, Lima 1977.

• GARCÍA BELAUNDE, Domingo.- La Protección Procesal de los Derechos Fundamentales; DERECHO Nº 35. Rev. De la Fac. de Der. De la PUC del Perú, Lima, 1981.

• GARCÍA BELAUNDE, Domingo.- Sobre el Hábeas Data y su Tutela; DERECHO Nº 51. Rev. De la Fac. de Der. De la PUC del Perú, Lima, 1997.

• GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo.- La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional; Ed. Civitas, Madrid, 1985.

• GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo.- La Posibilidad Jurídica del Tribunal Constitucional; Rev. Esp. De Der. Const. Nº 1, Madrid, 1981.

• GONZALES PÉREZ, Jesús.- Derecho Procesal Constitucional; Ed. Civitas, Madrid, 1980.

• HEREDIA MENDOZA, Madeleine.- Naturaleza Procesal de la Acción de Amparo; Biblioteca Universitaria de Derecho Constitucional (Aníbal Quiroga León – Director); Cultural Cuzco Eds., Lima, 1995.

• KELSEN, Hans.- La Garantía Jurisdiccional de la Constitución (Justicia Constitucional); Anuario Jurídico I, México, 1974.

• QUIROGA LEÓN, Aníbal.- La Interpretación Constitucional; DERECHO Nº 39, Revista de la Fac. de Derecho de la PUC del Perú, Lima, 1985. Ver también Colectivo: La Interpretación Constitucional, AAVV (Edo. Ferrer MGP-Coordinador); Ed. Porrúa, 2 T, México, 2005, T.II, pp. 949 y ss.

• QUIROGA LEÓN, Aníbal.- Derecho Procesal Constitucional y Código Procesal Constitucional –Estudios-; Editorial Ara, Lima, 2005.

• QUIROGA LEÓN, Aníbal.- La Justicia Constitucional; DERECHO Nº 41, Rev. De la Facultad de Der. De la PUC del Perú, Lima, 1987.

• QUIROGA LEÓN, Aníbal.- Los Derechos Humanos, el Debido Proceso y las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia en la Constitución de 1979 y sus Problemas de Aplicación; AAVV, Ed. Cuzco, Lima, 1986.

• QUIROGA LEÓN, Aníbal.- El Modelo de la Constitución de 1979 en: La Constitución Diez Años Después; Const. & Soc. y Fund. Naumann, Lima, 1989.

• QUIROGA LEÓN, Aníbal.- Las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia; Const. & Soc. y Fund. Naumann, Lima, 1989.

• QUIROGA LEÓN, Aníbal.- Sobre la Jurisdicción Constitucional; (Aníbal Quiroga León-Compilador) AAVV, Fondo Ed. PUC, Lima, 1990.

• QUIROGA LEÓN, Aníbal.- El Tribunal de Garantías Constitucionales ante el Dilema: Ser o no Ser; THEMIS, Revista de Derecho Nº 4, Lima, 1985.

• QUIROGA LEÓN, Aníbal.- La Nulidad de la Cosa Juzgada Fraudulenta y la Acción de Amparo Constitucional; DERECHO Nº 49, Rev. De la Fac. de Der. De la PUC del Perú, Lima, 1995.

• QUIROGA LEÓN, Aníbal.- Control “Difuso” y Control “Concentrado” en el Derecho Procesal Constitucional Peruano; DERECHO Nº 50, Rev. De la Facultad de Der. De la PUC del Perú, Lima, 1996.

• QUIROGA LEÓN, Aníbal.- El control constitucional de las Barreras Burocráticas y las Facultades del INDECOPI; DERECHO Nº 51, Rev. De la Facultad de Der. De la PUC del Perú, Lima, 1997.

• QUIROGA LEÓN, Aníbal.- El Derecho Procesal Constitucional en el Perú: A propósito del Código Procesal Constitucional – Apuntes Preliminares; Ponencia presentada en el II Encuentro de Derecho Procesal Constitucional Iberoamericano y Seminario de Justicia Constitucional realizada en San José, Costa Rica el 08 y 09 de Julio del 2004.

• QUIROGA LEÓN, Aníbal, El Derecho Procesal Constitucional y el Código Procesal Constitucional en el Perú; Revista Ars Iuris No. 38, de la Facultad de Derecho de la U. Panamericana de México; México, 2007; pp. 105 y ss.

• RUBIO CORREA, Marcial.- Estudio de la Constitución Política de 1993; Fondo Ed. PUC, Lima, 1999.

• SCHMITT, KARL.- La Defensa de la Constitución; Tecnos, Madrid, 1983.

• SOUSA, Martha Y DANÓS, Jorge.- El Control Jurisdiccional de las Normas Jurídicas de Carácter General; en: La Constitución de 1979 y sus Problemas de Aplicación; AAVV, Ed. Cuzco, Lima, 1986.

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LOS PRECEDENTES VINCULANTES Y EL OVERRULING EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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El evidente y notorio auge del Derecho Procesal Constitucional en el Perú de hoy, y su innegable desarrollo, han hecho de esta joven disciplina escindida del Derecho Constitucional y del Derecho Procesal -de la que ya no se discuten sus perfiles propios tanto en lo académico, cuanto en lo doctrinario-, evoluciona vertiginosamente , a la par de la búsqueda de la consolidación del Estado democrático de Derecho, lo que ha logrado un necesario correlato en el desarrollo jurisprudencial por medio de los tribunales de justicia o del propio Tribunal Constitucional, lo cual se ha visto reflejado en los posteriores e incontrastables trabajos de investigación con el primordial objetivo de desarrollar -en un primer momento- la definición y adecuada comprensión de los diversos instrumentos que el Derecho Constitucional ofrece en la actualidad para su determinación, defensa, adecuada interpretación, control inter-órganos y desarrollo, tal como lo informa la propia Constitución, y que finalmente se ha plasmado en la entrada en vigencia de un nuevo Código Procesal Constitucional ( ). De allí el innegable interés que suscita su estudio, análisis y divulgación de esta jurisprudencia constitucional.
En este panorama resulta de vital importancia la función y rol encomendado al Tribunal Constitucional, entendido como el máximo órgano de control y de interpretación de la carta magna dentro de lo que se denomina el sistema de control constitucional concentrado o también llamado sistema europeo de control de la constitucionalidad ( ). Dicho órgano constitucional, en un principio incomprendido, inclusive por quienes fueron sus primeros miembros e integrantes, ha sufrido durante el transcurso de los años (y especialmente en la última época luego de su recomposición) un inusual protagonismo en asuntos que involucran no solo el escenario constitucional o jurídico, sino en el político, económico o social y que se ha reflejado de modo directo no solo en la especial ubicación que ha logrado en el actual Estado democrático de Derecho, sino también ante el foro, ante la opinión pública -aun por encima del prestigio de la propia Corte Suprema de Justicia de la República, hay que reconocerlo- dando lugar a una importante sólida y sistemática jurisprudencia. Ello, sin embargo, no ha estado exento de algunos errores de concepto y unos cuantos notorios excesos que para nada desmerecen su trabajo integral, de los que hemos dado oportuna cuenta ( ), y que en alguno de sus extremos ha empezado a ser modificado y reparado por el propio Tribunal Constitucional a partir del necesario overruling, actitud que, sin lugar a dudas, pondera aún más su actual labor y dinámica en aras del desarrollo y modernización de la jurisdicción constitucional en el Perú.
La explicación a ello se debe -salvo excepciones- a la inevitable raigambre política partidaria en el origen de algunos de sus miembros que han debido ser elegidos por una mayoría de dos tercios de nuestro Congreso unicameral y en el redescubrimiento de sus poderes y atribuciones, lo que en no pocas oportunidades se ha reflejado en el contenido de las resoluciones en los distintos procesos de inconstitucionalidad sometidos a su escrutinio y decisión, en los cuales el interés político claramente se ha impuesto ante la jerarquía constitucional que irradia la Constitución de nuestro país, en desmedro del desarrollo de una verdadera jurisdicción constitucional en los parámetros que la doctrina señala para el supremo órgano de control de la constitucionalidad. A ello se le podría sumar -en algún caso- la notoria deficiencia en la formación constitucional de alguno de sus integrantes, los menos a decir verdad, lo que contribuye a la determinación del panorama actual.
El objetivo primordial de este trabajo es presentar nuestra perspectiva acerca de lo que se debe considerar como el verdadero rol del Tribunal Constitucional, conforme a lo señalado y diseñado por la Constitución y la legislación de la materia (léase: Código Procesal Constitucional, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y legislación conexa), analizando la problemática actual que envuelve al supremo intérprete de la Constitución a través del primer overruling que ha efectuado el Tribunal Constitucional en el ámbito del sistema concentrado o europeo en el que está inscrito nuestro sistema de sistema de protección constitucional, y que exhibe de manera objetiva el estado actual de su funcionalidad.

I. LOS SISTEMAS DE CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES

En nuestro ordenamiento jurídico es de resaltar la peculiaridad de que coexistan al interior del texto constitucional los dos sistemas de control de la constitucionalidad de las leyes, esto es: (i) el difuso (judicial review) o americano; y (ii) el concentrado o europeo ( ).
Esto describe lo que hemos venido en denominar sistema mixto de control de la constitucionalidad( ), y que el profesor García Belaúnde denomina sistema dual de control constitucional ( ) y determinará, a diferencia de otros ordenamientos jurídico-constitucionales donde solo encontramos la presencia del sistema de control concentrado, que la jurisdicción constitucional pueda ser válidamente ejercida no solamente por los magistrados del Tribunal Constitucional, sino también por los magistrados ordinarios del Poder Judicial, quienes de este modo reúnen sobre sí de modo permanente una doble cualidad inmanente en el hecho de ser jueces ordinarios de la causa que corresponda y jueces constitucionales en el control difuso de la constitucionalidad en cuando tienen conocimiento de procesos constitucionales sometidos a la competencia de la justicia ordinaria o de procesos ordinarios en los que encuentren confrontación entre la ley y la Constitución. En consecuencia, en nuestro medio se puede afirmar sin temor al error que la “jurisdicción o justicia constitucional” es de orden mixto y se entiende extendida a todo el ámbito competencial del Poder Judicial, tanto cuando sus magistrados hacen uso de la facultad de inaplicación de una norma legal para un caso concreto (control difuso) contemplado ahora en el artículo 138º, segunda parte, de la Constitución y reglamentado en el artículo 14º de el TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial, como cuando conocen y resuelven las acciones de garantía constitucional o de defensa de las libertades fundamentales o jurisdicción de la libertad en virtud de lo dispuesto en la concordancia de los Arts. VI del Título Preliminar y 3° del Código Procesal Constitucional, este último en su actual redacción luego de la modificación del dispuesta por la Ley 28946, de 24 de diciembre de 2006.
Hemos señalado en el párrafo precedente que no todos los procesos constitucionales son iguales y que su diferencia radica fundamentalmente en su naturaleza jurídico-constitucional y en las características de la pretensión constitucional que se formule al juzgador constitucional.
Así, encontramos que son dos los tipos de procesos constitucionales, los de garantías constitucionales o de defensa de las libertades fundamentales o de jurisdicción de la libertad, cuya pretensión está destinada a la defensa y protección de los derechos fundamentales de orden material de las personas, conforme le está reconocido por la Constitución; y las acciones de control constitucional o de control orgánico, cuya pretensión, en todas sus variantes, será de orden abstracto, objetivo y estará dirigida a preservar y defender en abstracto la constitucionalidad y legalidad de las manifestaciones del Estado a través de sus órganos y organismos y derivadas del uso de las facultades o poderes que la Constitución y las leyes les ha atribuido a los mismos.

II. EL SISTEMA DE CONTROL CONCENTRADO DE LAS LEYES: EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El Tribunal Constitucional se encuentra definido en el texto de la Constitución como el “órgano de control de la Constitución” ( ). Esto significa que la Constitución de 1993, al consagrar su existencia dentro del Título V “De las garantías constitucionales”, ha optado de manera clara y meridiana por el denominado control ad hoc de la constitucionalidad, también conocido como el modelo europeo o de justicia constitucional concentrada ( ), con todo lo que ello implica en su génesis, historia, desarrollo, evolución y alcances.
Siendo el Tribunal Constitucional el órgano de control de la Constitución, le corresponden, de acuerdo al esquema que esta desarrolla, dos facultades esenciales que son implícitas al poder del control:
i) La interpretación de los postulados constitucionales bajo cuyo marco habrá de hacer la labor de control constitucional, como referente obligado y obligatorio a sí mismo y hacia todos los poderes del Estado y todos los ciudadanos; y,
ii) Dentro de la tarea interpretativa de la Constitución, y como consecuencia de la misma, le corresponde la facultad de diseñar y definir los alcances de los demás órganos del Estado, sean constitucionales, sean de orden legal, de modo tal que se logre una sistematicidad y unidad constitucional que determine el sólido cimiento de la institucionalidad constitucional de la Nación, teniendo en cuenta que, como ya lo ha sostenido la antigua doctrina del derecho constitucional, lo fundamentalmente nuevo del Estado constitucional frente a todo el mundo del autoritarismo, es la “fuerza vinculante bilateral de la norma constitucional”; esto es, la vinculación o sujeción a la Constitución de todas las autoridades (absolutamente todas) y al mismo tiempo de todos los ciudadanos, en contraposición al Estado de viejo cuño pre-moderno, donde en el Estado moderno de Derecho, la Constitución jurídica transforma el poder desnudo en legítimo poder jurídico, puesto que el gran lema de lucha del Estado constitucional -que hoy está más vigente que nunca- ha sido el cambio cualitativo logrado en el antiguo y arbitrario government by men por el actual, democrático y jurídico government by laws (Kaegi y von Ihering) ( ). Entonces, la Constitución no será solo una norma política con expresión y manifestación de norma jurídica, sino que precisamente es y será la primera de las normas del ordenamiento entero, la norma fundamental, la lex superior o la higher law.
Corresponde al Tribunal Constitucional, dentro de esta misma premisa no cuestionada, ser el supremo intérprete constitucional para el ejercicio del control constitucional erga omnes con efecto vinculante, interpretar adecuadamente el alcance de sus propias facultades y atribuciones, a fin de que pueda determinar el alcance de las trascendentes facultades que la Constitución Política del Perú le ha conferido.
En la Constitución 1993 en vigencia, el Tribunal Constitucional se haya definido específicamente en el artículo 201º, señalando como características del mismo, las siguientes:

a) Ser el órgano del control constitucional;
b) Ser autónomo e independiente; y,
c) Estar compuesto por siete miembros, denominados Magistrados del Tribunal Constitucional, con un mandato de cinco años reelegibles por un periodo adicional.
Si bien el Tribunal Constitucional es el supremo intérprete de la Constitución del Estado, ello no ha sido señalado expresamente en nuestra carta magna, en función a lo expuesto con anterioridad. Esta deficiencia lamentablemente no ha sido superada ni mejorada por el Código Procesal Constitucional peruano( ), cuyo texto no enfrenta de modo decidido el tema del verdadero rol interpretativo del Tribunal Constitucional, el cual se infiere -en lectura indirecta y en expresión ciertamente tímida- del tercer párrafo del artículo VI del título preliminar de dicho cuerpo normativo:
“Art. VI.- Control difuso e interpretación constitucional
(…)
Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.”
La facultad del control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, bajo el modelo europeo o kelseniano, nacido bajo la inspiración de Hans Kelsen a partir de 1920 con la Constitución de Austria y perfeccionado con la Constitución de 1929( ), implica que el control se habrá de dirigir básicamente hacia el Parlamento. En efecto, si la tarea primera del Tribunal Constitucional es la de ser el intérprete de la constitución, intérprete vinculante, obligatorio o auténtico, esta tarea debe estar dirigida a interpretar, en primer lugar, los alcances, la recreación y la determinación de los verdaderos límites constitucionales de sus propias facultades, para luego poder determinar los alcances de las potestades de los demás órganos del Estado, o del parlamento en particular cuando del control de la constitucionalidad de las leyes se trate.
La interpretación constitucional, de suyo fascinante ( ), es entonces la tarea esencial del Tribunal Constitucional, su ratio fundamentae en la existencia constitucional, la que también debe hacerse conforme a los postulados de la propia Constitución de la que emerge y que le da su razón de ser. En efecto, es del caso mencionar que la interpretación constitucional supone un ejercicio intelectual harto diferente de la interpretación jurídica ordinaria (hermenéutica), debido fundamentalmente a la diferente naturaleza normativa de las normas constitucionales de las normas jurídicas ordinarias. Como ya se ha visto, mientras que las primeras son esencialmente políticas (sean autoaplicables, programáticas o estructurales), las segundas son de básico contenido subjetivo o material, de modo tal que siendo diferentes, no se les puede aplicar válidamente un mismo método de interpretación pues el resultado resultaría erróneo.
Como quiera que la Constitución otorga de modo exclusivo y excluyente al Tribunal Constitucional la potestad del control directo de la constitucionalidad, es necesario definir los alcances y límites del mismo. Este control aparece evidente en el denominado control concentrado o “control ad hoc”, esto es, de índole abstracto -y por tanto incompatible en ese y en otros puntos con el control difuso o judicial review- en donde corresponderá al Tribunal Constitucional el examen abstracto (esto es, sin referencia a un caso concreto alguno en donde esté en disputa derecho subjetivo ninguno) de la ley dubitada y en donde el referente constitucional, previamente definido por la vía de la autorizada interpretación constitucional, va a ser el imperativo categórico que determinará, en análisis de subsunción, si la norma legal dubitada es o no incompatible con la Constitución. Si la primera premisa es la cierta, la demanda debe ser rechazada y la norma dubitada regresa al sistema jurídico tal como ingresó, en plena vigencia y constitucionalizada. En cambio, si la segunda premisa es la cierta, la norma es derogada de modo directo por el poder constituido en el Tribunal Constitucional como -al decir de Kelsen- ( ) legislador negativo, esto es, con poder derogatorio directo (artículo 204º ab initio de la Constitución) creándose en cada caso de inconstitucionalidad así determinada una “norma subconstitucional” ( ), de la que es titular el Tribunal Constitucional como constituyente delegado. Por ello, y por expreso principio consagrado en la Constitución, el principio jurídico que toda ley se deroga solo por otra ley y que expresa, p.e., el artículo I del título preliminar del Código Civil peruano ( ), se halla ahora necesariamente ampliado por el siguiente enunciado: toda ley se deroga solo por otra ley o por una sentencia estimatoria del Tribunal Constitucional. No obstante eso, debe anotarse que el concepto originario de legislador negativo se halla, a la fecha, ampliamente superado por la doctrina italiana y la que proviene de su Corte Constitucional, y la actual española y la que proviene de su Tribunal Constitucional, así como la alemana, y la que proviene de su Tribunal Constitucional ( ), habiendo sido esta posición también adoptada por nuestro Tribunal Constitucional.
Desde ese punto de vista, la demanda de inconstitucionalidad de una norma legal dubitada no es propiamente una demanda en los términos que formula la teoría general del proceso como pretensión de un derecho público-subjetivo, sino propiamente una “iniciativa legislativa negativa” que la Constitución reconoce a los legitimados taxativamente para ello en el artículo 203º de su texto normativo.
La derogación de la ley por el Tribunal Constitucional, si bien jurídicamente equivalente al acto derogatorio que puede disponer el Congreso, es un suceso bastante más grave, que extirpa por vía quirúrgica del sistema jurídico (al decir de Fix-Zamudio) la ley dubitada, de innegables y previsibles consecuencias políticas que no deben arredrar, pero sí hacer meditar con conciencia objetiva y prudente discernimiento, una tarea quirúrgica que tiende a corregir los excesos patológicos que se pudieran haber desarrollado en los diversos órganos del Estado en contra de la Constitución, y que habrá de crear necesariamente un vacío constitucional que generará inevitable inseguridad jurídica, ya que el legislador no tiene la agilidad suficiente para cubrir de inmediato el vacío que deja la norma derogada y que puede dar lugar a no pocas confusiones en la ciudadanía y en los poderes públicos. Como toda derogación, no implicará jamás el restablecimiento de la norma que hubiere sido derogada, ni tendrá carácter o efecto retroactivo, y la laguna que se crea puede producir, como lo ha señalado alguna vez el Tribunal Constitucional italiano, constituye en puridad una “situación de mayor inconstitucionalidad” en la solución práctica de los problemas que la ley derogada regulaba.
La facultad exclusiva y excluyente del Tribunal Constitucional, en los parámetros de la Constitución, es de la misma dimensión y cualidad constitucional que la facultad de control constitucional que la misma carta política reconoce al Poder Judicial en orden a la aplicación de la facultad del control difuso previsto en la segunda parte del artículo 138º de la Constitución, y ello también debe reputarse como una facultad exclusiva y excluyente del Poder Judicial que nadie debe soslayar y que el propio Tribunal Constitucional debe ser el primero en hacer respetar para guardar un mínimo de coherencia constitucional ( ).

III. LA ACTIVIDAD DE “CONTROL CONSTITUCIONAL” DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La actividad de interpretación constitucional autorizada o auténtica (en tanto vinculante y obligatoria erga omnes) realizada por el Tribunal Constitucional, hace al mismo tiempo, sin duda alguna, un control político de los actos normativos con rango de ley del Congreso ( ). Si lo anterior es así, cabe entonces concluir que el Tribunal Constitucional ingresará al análisis de razonabilidad del legislador -cuyos actos está llamado a controlar- cuando se somete bajo su escrutinio las disímiles materias que han sido reguladas por el Poder Legislativo.
Lo antes expuesto debería determinar la praxis del supremo intérprete de la Constitución, es decir, el control y la interpretación de la Constitución, ya que ( ):
“El ámbito político de la Constitución, relacionada con el alto grado de consenso requerido entre las distintas fuerzas políticas y sociales de un país para aprobarla, intenta asimismo limitar el poder público para comprometerse con la vigencia de los derechos fundamentales. El intérprete no debe olvidarse de que toda Constitución refleja un acuerdo político determinado y duradero, es decir, una fórmula de expresión ideológica que organiza la convivencia política en una estructura social y en un particular momento histórico rodeado de singulares características que, debido a la dinámica comunitaria, pueden variar, aunque la idea es que el acuerdo sea duradero.
Por tal razón, cuando este Colegiado resuelva las causas, no puede hacerlo tomando en consideración la Constitución simplemente como una norma jurídica, sino además entendiéndola como una con un carácter político.”
Sin embargo, dicho parámetro de actuación ha sido excedido -y en muchas oportunidades infringido- por el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos, que sin tomar en consideración las discrepancias jurídicas sobre el particular, desnaturalizan la esencia misma del sistema de control concentrado regulado en nuestra Constitución. Esto se deriva de la raigambre política de sus miembros, en función al sistema de elección de los mismos por parte del Poder Legislativo.
En este orden de ideas, el Profesor Fernández Segado, ha señalado lo siguiente ( ):
“Se tergiversa así la labor del Tribunal, que de ser un órgano de control de la Constitución pasa a ser, o corre el serio peligro de pasar a serlo, un órgano llamado a impedir tal control. Piénsese en que solo dos jueces constitucionales complacientes con el Poder Ejecutivo pueden impedir, no solo el control del Tribunal, (…). Y como ha significado Stein, un Tribunal Constitucional que solo es la prolongación y un instrumento complaciente del Poder Ejecutivo no solo desacredita su propia imagen, sino también a la Constitución.”

IV. LOS PRECEDENTES VINCULANTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La Constitución, en un modelo post-constitucionalista, ha dejado de concebirse tan solo como una realidad retórica declarativa de principios y postulados, y pasa a formularse como una realidad normativa y efectivamente vinculante para sus destinatarios: el poder político y los particulares ( ).

Así, la norma constitucional se posiciona en la cúspide del ordenamiento jurídico del estado y pasa así a ser norma suprema, conforme a la teoría kelseniana, de la también se deriva la formulación e implementación del tribunal Constitucional como máximo órgano del control constitucional concentrado.

Los contenidos de la Constitución, sobre todo los referidos a los derechos fundamentales, se expanden a todo el Ordenamiento Jurídico conforme a la aplicación de los principios pro-hómine, pro-libertatis, in favor processum y de progresividad. Por ello, la Constitución debe ser concretada y determinada en sus mandatos abiertos y generales a fin de permitir su eficacia en casos concretos.

Las determinaciones o concretizaciones de las normas constitucionales debe ser el resultado de un previo proceso argumentativo, de una adecuada fundamentación interpretativa que debe exhibir el Tribunal Constitucional como su principal actividad. Al ser la Constitución un orden abierto a los valores, es necesario definir y ordenar la interpretación constitucional que debe prevalecer.

El Tribunal Constitucional cuenta, sin duda alguna, con una posición preferente respecto de la interpretación constitucional. Esto genera la necesaria vinculación de todos los poderes públicos y de los particulares en el sistema jurídico general a la jurisprudencia preferente del Tribunal Constitucional que deviene así en precedente vinculante.
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CONTROL ‘DIFUSO’ Y CONTROL ‘CONCENTRADO’ EN EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL PERUANO

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I

En los últimos tiempos, a raíz de una polémica decisión del Tribunal Constitucional, se ha puesto en difusión y discusión las características y alcances de lo que la doctrina del Derecho Procesal Constitucional denomina “control difuso” o “Judicial Review” o Sistema Americano o Revisión Judicial de la Constitucionalidad de las leyes, así como de lo que se ha venido en denominar el “Sistema Concentrado“ o “Sistema Europeo” de justicia constitucional.

Ambos sistemas se crean en momentos diferentes, y por razones diferentes. Luego responden a criterios diferentes y a diferentes concepciones, por lo que no parece adecuado hacer respecto de los mismos un trasiego conceptual que termine desvirtuando su esencia. Ello no le resta mérito, ni valor, ni contenido moral a la Sentencia del Tribunal Constitucional que, ante una acción de inconstitucionalidad de la Ley llamada de “interpretación auténtica” del Art. 112 de la Constitución, termina resolviendo la causa con arreglo a la inaplicación de tal ley antes que por sobre su derogación directa y erga omnes, que era lo procedente por mandato de la Constitución y de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC).

Para este efecto, vamos a tratar de desarrollar los principales aspectos conceptuales de ambos sistemas, aparentemente incompatibles entre sí, a fin de perfilar sus contornos que nos puedan ayudar en comprender mejor el conjunto del sistema mismo en el Perú y la situación planteada.

II

El Tribunal Constitucional se encuentra definido en el texto de la Constitución como el “Organo de Control de la Constitución”. Esto significa que la Constitución Peruana de 1993, al consagrar su existencia dentro del Título V “De las Garantías Constitucionales” ha optado de manera clara y meridiana por el denominado control ad-hoc de la constitucionalidad, también conocido como el “Modelo Europeo” o de “Justicia Constitucional Concentrada”( ), con todo lo que ello implica en su génesis, historia, desarrollo, evolución y alcances.

Siendo el Tribunal Constitucional el órgano de control de la Constitución, le corresponden dos facultades esenciales que son implícitas al poder del control: i) la interpretación de los postulados constitucionales bajo cuyo marco habrá de hacer la labor de control constitucional, como referente obligado y obligante a sí mismo y hacia todos los poderes del Estado y todos los ciudadanos; y, ii) dentro de la tarea interpretativa de la Constitución, y como consecuencia de la misma, le corresponde la facultad de diseñar y definir los alcances de los demás Organos del Estado, sean constitucionales, sean de orden legal, de modo tal que se logre una sistematicidad y unidad constitucional que determine el sólido cimiento de la institucionalidad constitucional de la Nación, teniendo en cuenta que, como ya lo ha sostenido la antigua doctrina del Derecho Constitucional, lo fundamentalmente nuevo del Estado constitucional frente a todo el mundo del autoritarismo, es la “fuerza vinculante bilateral de la norma constitucional”; esto es, la vinculación o sujeción a la Constitución de todas las autoridades (absolutamente todas) y al mismo tiempo de todos los ciudadanos, en contraposición al Estado de viejo cuño pre-moderno; donde en el Estado moderno de Derecho, la Constitución jurídica transforma el poder desnudo en legítimo poder jurídico, puesto que el gran lema de lucha del Estado constitucional -que hoy está más vigente que nunca- ha sido el cambio cualitativo logrado en el antiguo y arbitrario “Government by men” por el actual, democrático y jurídico “Goverment by laws”( ). Entonces, la Constitución no es sólo una norma política con expresión y manifestación de norma jurídica, sino que es precisamente la primera de las normas del ordenamiento entero, la norma fundamental, la Lex Superior o la Higher Law.

Si lo anterior es así, resulta evidente que la primera de las tareas del Tribunal Constitucional es definir y delimitar sus propias facultades y alcances, de modo tal que para sí mismo tenga claro el largo del alcance de su poder de control, y frente a los poderes del Estado y la Nación entera tenga definido el límite de sus poderes de control. Esto es, corresponde al Tribunal Constitucional, dentro de esta misma premisa de ser el intérprete constitucional para el ejercicio del control constitucional erga omnes, interpretar adecuadamente el alcance de sus propias facultades y atribuciones, a fin de que con ello pueda determinar el alcance de las trascendentes facultades que por la Constitución del Perú le han sido conferidas.

Así, aparece que el Tribunal Constitucional se halla definido, como ya ha quedado dicho, en el Art. 201 de la Constitución, y que en su primera parte puede ser escindido en tres supuestos diferentes:

a. Ser el órgano del control constitucional;
b. Ser autónomo e independiente; y,
c. Estar compuesto por siete miembros, denominados Magistrados del Tribunal Constitucional, con un mandato de cinco años.

En su segunda parte, la norma constitucional establece taxativamente que las calidades del Magistrado del Tribunal Constitucional son equivalentes a las calidades del Magistrado de la Corte Suprema de Justicia de la República.

En su tercera parte la Constitución se ha preocupado de establecer que los Magistrados del Tribunal Constitucional gozan de inmunidad personal y de las mismas prerrogativas para el ejercicio de su función que aquellas que la Carta Política ha reconocido a los Congresistas de la República. Asimismo, señala que les alcanza las mismas incompatibilidades, y que el mandato de Magistrado no es susceptible de reelección para un periodo igual e inmediato.

En su última parte, la norma constitucional precisa que los integrantes del Tribunal Constitucional tienen una legitimidad popular derivada, al ser electos por el Congreso de la República (que, como es obvio, tiene una legitimidad directa) con el voto favorable de dos tercios del número legal de sus miembros, en mayoría sobrecalificada, donde la mayoría absoluta es considerada también como mayoría calificada, Finalmente, en su parte in-fine, la norma prescribe que los Fiscales del Ministerio Público y Magistrados del Poder Judicial en actividad y que cumplan con el requisito ya indicado, deberán dejar el cargo que tuvieran cuando menos un año calendario antes a su postulación al Tribunal Constitucional.
La función de control que la Constitución ha asignado al Tribunal Constitucional, se halla definida en tres facultades o potestades específicas, a saber:

a. La determinación en instancia única de que una Ley, o norma con rango de tal, o normas regionales de alcance general u ordenanzas municipales, debe ser derogada erga omnes por contravenir la Constitución en la forma o en el fondo (esto es, por ser incompatible con el alcance de la interpretación que el Tribunal Constitucional haya hecho de un principio o postulado de la Constitución (Art. 200, Inc. 4, Art. 202, inc. 1 y Art. 204 de la Constitución);

b. La resolución en última y definitiva instancia de las resoluciones provenientes del Poder Judicial en las acciones de garantía constitucional de Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data y Acción de Cumplimiento, siempre que su sentido haya sido desestimatorio al demandante en sede judicial; también llamada jurisdicción de la Libertad; y

c. La dirimencia de los conflictos de competencia o de atribuciones de los Organos Constitucionales según la interpretación del alcance de las mismas en la Constitución, con arreglo a su Ley Orgánica.

Para el cabal cumplimiento de todas y cada una de estas atribuciones taxativamente dispuestas por la Carta Constitucional, el Tribunal Constitucional debe definir, de modo previo y claro, el alcance de sus facultades y poderes, explícitos e implícitos, dentro del enunciado o marco general de ser el “órgano de control de la Constitución”.

La facultad del control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, bajo el modelo “europeo” o kelseniano, nacido bajo la inspiración de Hans Kelsen a partir de 1920 con la Constitución de Austria y perfeccionado con la Constitución de 1929( ), implica que el control se habrá de dirigir básicamente hacia el Parlamento. En efecto, si la tarea primera del Tribunal Constitucional es la de ser el intérprete de la constitución, intérprete vinculante u obligatorio en virtud de la concordancia Art. 204 ab-initio de la Constitución y Art. 35 de la LOTC ( ), esta tarea debe estar dirigida a interpretar en primer lugar, los alcances, la recreación y la determinación de los verdaderos límites constitucionales de sus propias facultades, para luego poder determinar los alcances de las potestades de los demás órganos del Estado, o del parlamento en particular cuando del control de la constitucionalidad de las leyes se trate.

En efecto, como aparece obvio, la sola creación y presencia en una Constitución escrita de un Tribunal Constitucional supone, per se, la creación y el designio por el constituyente de un modelo específico de control al Congreso, pues si la tarea primordial del Tribunal Constitucional es la determinación excepcional de que una ley debe ser derogada del sistema jurídico por vicio de inconstitucionalidad, y si la ley es fundamentalmente la obra esencial del Congreso, la conclusión aparece obvia: la creación y presencia de un Tribunal Constitucional implica la opción del constituyente por generar un sistema idóneo, y a la vez eficaz, de control de los actos parlamentarios traducidos en leyes de la República, pues de otro modo no hallaría explicación ni sentido su presencia. En efecto, Manuel GARCIA PELAYO( ) sostiene al efecto que:

“Una primera característica de los órganos constitucionales consiste en que son establecidos y configurados directamente por la Constitución, con lo que quiere decirse que ésta no se limita a su simple mención, ni a su mera enunciación de sus funciones o de alguna competencia aislada, como puede ser el caso de los órganos o institucionales “constitucionalmente relevantes”, sino que determina su composición, órganos y métodos de designación de sus miembros, su status institucional y su sistema de competencias, o, lo que es lo mismo, reciben ipso jure de la Constitución todos los atributos fundamentales de su condición y posición de los órganos. Esta configuración directa por las normas constitucionales es una consecuencia lógico-institucional de la importancia decisiva que la Constitución concede a ciertos órganos, de un lado, porque en ellos se condensan los poderes últimos de decisión del Estado siendo, así, el vértice dell´organizzazione statale( ), y, de otro, porque son la expresión orgánica no sólo de la división de las tareas en distintas unidades del sistema estatal, sino también y ante todo de la idea del Estado proyectada por la Constitución”.

En efecto, el sistema jurídico debe ser ordenado conforme a la Constitución. Ya Kelsen, a quien la doctrina unánimemente atribuye la paternidad del “Sistema Concentrado”, había sostenido desde principios de este Siglo que:

“el orden jurídico, especialmente aquel cuya personificación constituye el Estado, no es un sistema de normas coordinadas entre sí, que se hallasen, por así decirlo, una al lado de la otra, en un mismo nivel, sino que se trata de una verdadera jerarquía de diferentes niveles de normas. La unidad de estas hállase constituida por el hecho de que la creación de una norma -la de grado más bajo- se encuentra determinada por otra de grado superior, cuya creación es determinada, a su vez, por otra todavía más alta. Lo que constituye la unidad del sistema es precisamente la circunstancia de que tal regressus termina en la norma de grado más alto o norma básica, que representa la suprema razón de validez de todo el orden jurídico. Sobre la base de las precedentes consideraciones (…) la aplicación de las reglas constitucionales relativas a la legislación, tan sólo puede hallarse efectivamente garantizada si un órgano distinto del legislativo tiene a su cargo la tarea de comprobar si una ley es constitucional, y de anularla cuando -de acuerdo con la opinión de ese órgano- sea ´inconstitucional´. Puede existir (…) un órgano especial establecido para este fin; por ejemplo, un tribunal especial, el llamado Tribunal Constitucional; o bien el control de la constitucionalidad de las leyes, la llamada ´revisión judicial´, puede encomendarse a los Tribunales Ordinarios y, especialmente, al Tribunal Supremo (de Justicia Ordinaria)( ).”
La interpretación constitucional, que es tarea esencial del Tribunal Constitucional, también debe hacerse conforme a la Constitución. En efecto, es del caso mencionar que la interpretación constitucional supone un ejercicio intelectual harto diferente de la interpretación jurídica ordinaria (hermeneútica), debido fundamentalmente a la diferente naturaleza normativa de las normas constitucionales de las normas jurídicas ordinarias. Mientras que las primeras son esencialmente políticas (ya sean “autoaplicables”, ya sean “programáticas”, ya sean “estructurales”), las segundas son de básico contenido subjetivo, de modo tal que siendo diferentes, no se les puede aplicar válidamente un mismo método de interpretación pues el resultado resultaría erróneo. De dicho modo, la hermeneútica tradicional resultará insuficiente al intérprete constitucional, que para el efecto deberá de recurrir a los propios métodos de interpretación (p.e. el contrapeso de los valores, el principio de la unidad de la Constitución y la interpretación con arreglo o conforme a la Constitución), ya que las normas constitucionales, al ser esencialmente normas políticas, distributivas del ejercicio legítimo y legitimado del poder constituido, son continente de valores, principios y postulados fundamentales para la organización política, social y económica de una Nación, los mismos que tienen una dimensión históricamente dinámica( ). Ya en 1862 el jurista alemán Ferdinand Lassalle, en su célebre conferencia berlinesa titulada “Sobre la esencia de la Constitución”( ) había sostenido que la idea de la Constitución escrita no pasa de ser una “mera hoja de papel ”si quiere uno conocer la realidad de las cosas hay que atender al sustrato efectivo de poder que está por debajo de las declaraciones formales de la Constitución”( ), de donde se concluye que la Constitución moldea los pilares básicos del país, y la realidad de éste a su vez condiciona la vigencia constitucional en una interacción constante que es menester descubrir y manejar con acierto de modo permanente, sobre todo por parte del intérprete constitucional( ).

Como quiera que la Constitución otorga de modo exclusivo y excluyente al Tribunal Constitucional la potestad del control directo de la constitucionalidad, es necesario definir los alcances y límites del mismo. Este control aparece evidente en el denominado “Control Concentrado” o “Control Ad-Hoc”, esto es, de índole abstracto -y por tanto incompatible en ese punto con el “Control Difuso” o “Judicial Review”- en donde corresponde al Tribunal Constitucional el examen abstracto (esto es, sin referencia a un caso concreto alguno en donde esté en disputa derecho subjetivo ninguno) de la ley dubitada y en donde el referente constitucional, previamente definido por la vía de la autorizada interpretación constitucional, va a ser el imperativo categórico que determinará, en análisis de subsunción, si la norma legal dubitada es o no incompatible con la Constitución. Si la primera premisa es la cierta, la demanda debe ser rechazada y la norma dubitada regresa al sistema jurídico tal como ingresó, en plena vigencia y constitucionalizada. En cambio si la segunda premisa es la cierta, la norma es derogada de modo directo por el poder constituido en el Tribunal Constitucional como -al decir de Kelsen( ) Legislador Negativo, esto es, con poder derogatorio directo (Art. 204 ab-initio de la Constitución) creándose en cada caso de inconstitucionalidad así determinada una “norma sub-constitucional”( ), de la que es titular el Tribunal Constitucional como “constituyente delegado”. Por ello, y por expreso principio consagrado en la Constitución, el principio jurídico que toda ley se deroga sólo por otra ley y que expresa, p.e., el Art. I del Título Preliminar del Código Civil, se halla necesariamente ampliado por el siguiente enunciado: toda ley se deroga sólo por otra ley o por una sentencia estimatoria del Tribunal Constitucional. Desde ese punto de vista, la demanda de inconstitucionalidad de una norma legal dubitada no es propiamente una demanda en los términos que formula la Teoría General del Proceso como pretensión de un derecho público-subjetivo, sino propiamente una ”iniciativa legislativa negativa” que la Constitución reconoce a los legitimados taxativamente para ello en el Art. 203 de su texto normativo.

Siendo lo anterior así, debe determinarse si una ley dubitada, puesta en el debate constitucional por los legitimados para solicitar su derogación por la vía del control directo que ejerce el Tribunal Constitucional, no ingresa limitada, ni condicionada a lo que diga el Tribunal Constitucional: la ley ingresa plenamente vigente y con presunción Iuris Tantum de constitucionalidad que el Tribunal Constitucional, y todos los agentes del Estado y la ciudadanía deben respetar y obedecer por mandato de la propia Constitución (Art. 204 de la Constitución, en especial in-fine), de modo tal que si el Tribunal Constitucional estima que no hay inconstitucionalidad o no logra la legitimidad especial para lograr la voluntad jurídica y constitucional suficiente para oponer su fuerza a la ley dubitada, deberá necesariamente dejarla ir en las mismas condiciones en las que ingresara a su examen de subsunción, esto es, en vigencia jurídica y con la presunción de constitucionalidad también vigente por no habérsela enervado conforme a la propia Constitución. Al efecto, cabe precisar que antes de que el juez constitucional deba realizar tal tarea de subsunción entre la norma constitucional y la norma legal dubitada, tiene el deber principal de salvar la constitucionalidad de la ley, de buscar en primer lugar una vía interpretativa que concuerde positivamente la ley dubitada con la Constitución. La derogación de la ley por el Tribunal Constitucional, si bien jurídicamente equivalente al acto derogatorio que puede disponer el Congreso, es un suceso bastante más grave, que extirpa por vía “quirúrgica” del Sistema Jurídico (al decir de Héctor FIX-ZAMUDIO) la ley dubitada, de innegables y previsibles consecuencias políticas que no deben arredrar, pero si hacer meditar con conciencia objetiva y prudente discernimiento, una tarea “quirúrgica” que tiende a corregir los excesos patológicos que se pudieran haber desarrollado en los diversos órganos del Estado en contra de la Constitución, y que habrá de crear necesariamente un vacío constitucional que generará inevitable inseguridad jurídica, ya que el legislador no tiene la agilidad suficiente para cubrir de inmediato el “hueco” que deja la norma derogada y que puede dar lugar a no pocas confusiones en la ciudadanía y en los poderes públicos. Como toda derogación, no implicará jamás el restablecimiento de la norma que hubiere sido derogada, ni tendrá carácter o efecto retroactivo, y la laguna que se crea puede producir, como lo ha señalado alguna vez el Tribunal Constitucional italiano, constituye en puridad una “situación de mayor inconstitucionalidad” en la solución práctica de los problemas que la ley derogada regulaba. Es este “horror vacui” el que determina el principio formulado así por el Tribunal Constitucional Federal alemán: “es válido el principio de que la Ley no debe ser declarada nula (inconstitucional) cuando puede ser interpretada en consonancia o conforme con la Constitución”( ). El mismo Tribunal Constitucional Federal Alemán, así también como el Supremo Tribunal norteamericano, no han dudado en conectar este principio con la “presunción de constitucionalidad de las leyes”, no como una simple afirmación formal de que toda ley se tendrá por válida hasta que no se logre declarar válidamente su inconstitucionalidad, sino que implica materialmente; i) la confianza que se otorga al legislativo en la observancia y en la interpretación adecuada de los principios y postulados constitucionales; ii) una ley no será declarada inconstitucional a menos que no exista en el Juez Constitucional ninguna “duda razonable” sobre su absoluta y flagrante contradicción con la Constitución; y, iii) cuando una ley esté redactada en términos tan amplios que permita una interpretación inconstitucional se habrá de presumir, siempre que sea “razonablemente posible”, que el legislador ha sobreentendido que la interpretación con la que habrá de aplicarse dicha norma legal es precisamente aquella que le permita mantenerse dentro de los límites constitucionales( ).

III

A este efecto, parece conveniente recordar que aún en un sistema tan disímil como el americano del “Control Difuso” o de la “judicial review” en la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos se ha acuñado desde antiguo el principio esencial de que “La validez constitucional es la última cuestión que la Corte habrá de considerar con respecto a una Ley”, lo que constituye un lema esencial para la Corte Suprema estadounidense, una pauta sumamente básica, de que jamás tocará la cuestión de constitucionalidad de una ley a menos que razonablemente no le quede otra cuestión a la cual recurrir. Es decir, el Tribunal Supremo se dirigirá al examen de la cuestión de constitucionalidad de la ley del Congreso sólo después de haber agotado todo otro aspecto razonable que pudiera haber servido como una base jurídica en la solución del caso sub-júdice. La Corte Suprema Federal estadounidense nunca buscará un cotejo frontal entre la Constitución y la Ley. La evitará hasta que no haya otra salida razonable, y entonces por fin la llevará, pero siempre cautamente y con reluctancia. La Corte Suprema Federal norteamericana expresó en una de sus sentencias que:

“si hubiera una doctrina que ha echado raíces más profundas que cualquier otra en el proceso de adjudicación constitucional, es la doctrina que no debemos tocar cuestiones de constitucionalidad … hasta que sea inevitable”( ).

Lo que determina por fin la cuestión es la pregunta ¿Pudiera otro Poder del Estado -el Congreso- haber promulgado esta ley creyendo razonablemente en su validez constitucional?, o dicho de otro modo, la cuestión no es ¿Cuál será el verdadero sentido de la Constitución según el criterio de los jueces constitucionales, sino si la legislación será sostenible como ejercicio razonable del Poder Legislativo?( ). Quizás para ilustrar aún más claramente el punto, cabe citar la anécdota que se cuenta en la historiografía constitucional norteamericana: el jurista Cooley, notó de acuerdo con la limitación bajo comento, que un miembro del Congreso puede luchar contra un proyecto de ley y por fin votar en contra a su promulgación si considera que el mismo entra en conflicto con la Constitución. Como legislador, su mera opinión le basta para determinar su voto. Nombrado subsecuentemente como Magistrado de la Suprema Corte Federal, si la misma ley se presentara para una determinación de constitucionalidad, el ex-legislador podría encontrar su deber judicial el sostener la validez de la ley, aunque no haya cambiado de ninguna manera su opinión personal sobre el asunto. Es que, como Juez de la Corte Suprema, tiene el deber de preguntarse objetivamente ¿Puede haber tenido alguna razón para creer en su constitucionalidad la mayoría legislativa que votó en favor de la ley? si la respuesta es positiva, como Juez tiene el deber de fallar en favor de la validez de la ley.( )

Dentro de este rubro de ideas, conviene en este punto determinar si el Tribunal Constitucional posee, en la acción de control directo de la constitucionalidad de las leyes, la facultad del “control difuso” o de “Judicial Review” de que trata la segunda parte del Art. 138 de la Carta Constitucional.

El “control difuso de la constitucionalidad de las leyes” nace, como lo reconoce de modo unánime la pacífica doctrina, en la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos, en 1803, con la célebre sentencia expedida en el caso Marbury vs. Madison, en una acción de Writ of Mandemus, bajo la presidencia del Chief Justice John C. Marshall, en la cual se sentó el precedente vinculante (stare decisis) de que una ley contraria a la Constitución debía ser considerada proveniente de “legislatura repugnante” y, por lo tanto, como teoría fundamental, nula e ineficaz ya que esto se deduce de la naturaleza de la Constitución escrita y, que por ello mismo, la Suprema Corte Federal la habrá de considerar como uno de los principios de la sociedad democrática de derecho( ).

El llamado “Sistema Difuso” o de “Judicial Review” de la constitucionalidad de las leyes basa su esencia y cualidad en dos aspectos fundamentales que le dan la denominación y principales características, una funcional y otra espacial; a saber: la primera, que se halla sistemáticamente ubicado como atributo constitucional “innominado” de toda Constitución escrita( ). Hoy en día, en los países en que se la ha incorporado, ello aparece expresamente y siempre dentro del Capítulo del Poder Judicial (por eso la denominación de “sistema difuso”, esto es, atributo “distribuido” o “difundido” entre todos los órganos del Poder Judicial, entre todos los agentes del Poder Judicial en cuanto funcionen u operen como tales. Se dice “difuso” por que no hay ni un órgano específico ni un procedimiento directo para tal, pues se halla difuminado, difundido entre todos los Jueces del Poder Judicial), como un atributo de este y no susceptible de “transvase” por la vía interpretativa o analógica a otros órganos del Estado. En segundo lugar, es absolutamente unánime que en su modelo de origen, el sistema sólo opera en el escenario de un proceso judicial concreto y real. Esto es, la facultad judicial de oponer su interpretación de un principio o postulado constitucional a su interpretación de una ley del congreso, dando por resultado la descalificación de la segunda, siempre para el caso concreto y sólo con efectos inter-partes y mediante declaración judicial de “inaplicación”, sólo será constitucionalmente válida y jurídicamente posible, en los márgenes de un caso concreto donde la ley sea dubitada por ser precisamente aquella con la que el juzgador ordinario debe de decidir ineluctablemente la controversia judicial. Esto es, el único escenario válido en el que el juzgador ordinario abre su facultad constitucional de juzgar la inconstitucionalidad de una ley será su confrontación, en un caso concreto, con los bienes jurídicos tutelados materia de una real controversia judicial, sólo en tanto y en cuanto esa ley entre necesariamente al examen en su aplicación concreta, real y tangible( ). Así aparece de modo uniforme entre nosotros en los Arts. 8 de la LOPJ(D) de 1963, 236 de la Constitución de 1979(D), 138, 2da. parte, de la Constitución de 1993 en vigencia, y 14 del vigente TUO de la LOPJ.

Esto quiere decir que la justicia constitucional determinada bajo el esquema o modelo anglosajón de la “judicial review” es, en realidad, una justicia constitucional subsidiaria, residual y fundamentalmente subjetiva. Subsidiaria porque sucede necesariamente a la tarea judicial ordinaria de los Tribunales de Justicia y donde esta facultad es discrecional del juez ordinario de poder hacer, además, de juez constitucional. Residual, porque la actividad de control constitucional que hace el juez ordinario está “añadida” a su tarea principal, donde el control constitucional indirecto y limitado al “caso concreto”, “interpartes”, nunca le puede relevar de su función de hacer “reparto” o “distribución de los bienes jurídicos tutelados” -cualquiera sea la naturaleza, dimensión o denominación de éstos- materia de la controversia judicial. Y subjetiva, porque la determinación de la constitucionalidad o no de una norma legal, que el juez ordinario puede hacer recreando su función judicial con la de “contralor concreto de la Constitución” sólo parte -como fuente- de la controversia de derechos subjetivos, de partes subjetivas, de sujetos del proceso judicial ordinario. Esto define a la justicia constitucional americana como una “justicia subjetiva” porque es el derecho de los sujetos, su derecho subjetivo concreto, determinado y determinable -y su actuación en una realidad determinable-, el que servirá de base y sustento del examen de constitucionalidad.

Como se puede apreciar, la justicia constitucional concentrada, o ad-hoc, bajo el modelo kelseniano, y que corresponde al Tribunal Constitucional es un ejercicio constitucional, mental y metodológico absolutamente opuesto al anterior. Son entonces conceptos antitéticos, hasta opuestos. Y ello surge así desde la no receptividad del sistema americano en la Europa de finales del Siglo pasado e inicios de la presente Centuria (la doctrina francesa la llegó a denominar la “dictadura de los jueces” aludiendo a su no legitimación directa), y que se hacen sobre la base de metodologías opuestas. No cabe hacer un juicio valorativo, axiológico, de cualidad de la una sobre la otra, ni viceversa; simplemente cabe enunciar sus diferencias objetivas. Mientras aquélla es subjetiva, esta es abstracta puesto que no requiere de contención subjetiva ninguna, ni se hace en sede judicial. Mientras aquélla es para el caso concreto, esta es erga omnes. Mientras aquélla está difuminada entre todo el sistema judicial, con todas sus variantes, ésta se halla concentrada en un sólo órgano expresa y específicamente diseñado en la Constitución. Mientras aquélla surge del valor que determina el derecho en conflicto con la realidad, la realidad que enmarca su proceso judicial, ésta proviene de un examen objetivo de subsunción dentro de la simple confrontación de las interpretaciones del referente constitucional y de la interpretación de la norma dubitada. Tal diferenciación y antagonismo ya había sido puesto de relieve por Mauro Cappelletti y John Clarke Adams( ), cuando afirmaron que:

“Esta coexistencia, cuando no incluso conjunción, de modelos dispares, nos enfrenta a la necesidad de abordar una cuestión nada pacífica entre la doctrina: la compatibilidad o incompatibilidad del sistema difuso de control de la constitucionalidad con todos los sistemas jurídicos, esto es, con los sistemas anglosajones o de common law y con los de tradición romano-canonista o civil. (…) existe una incompatibilidad fundamental entre el control difuso de la constitucionalidad de las normas y los sistemas de tradición romanista. (…) la experiencia italiana y alemana anterior a la constitucionalización de sus respectivos Tribunales Constitucionales revela la desadaptación del modelo difuso respecto de los países con sistemas jurídicos de derecho civil. Entre los varios argumentos esgrimidos en defensa de (esta) posición (…) (se) advierten (los riesgos) que el método difuso pueda conducir a una grave incertidumbre y confusión cuando un Tribunal decide aplicar una ley y otro la considera inconstitucional. Esta inseguridad es salvada en los sistemas jurídicos del common law mediante el recurso a la doctrina del stare decisis (…). Cuando el principio del stare decisis es extraño a los jueces en los sistemas jurídicos romanistas o de derecho civil, (…) un método de control de la constitucionalidad que permita a cada juez decidir sobre la constitucionalidad de las leyes, puede conducir a que una (misma) ley pueda ser inaplicada por algunos jueces por inconstitucional y ser considerada aplicable por otros jueces en sus decisiones.”

Si lo anterior es así, cabe concluir que el Tribunal Constitucional no puede, ni debe, ejercer la judicial review cuando conoce de una acción de inconstitucionalidad de las leyes, por ser esta abstracta, por áquella pertenecer (la judicial review) a la competencia exclusiva y excluyente del Poder Judicial conforme a la segunda parte del Art. 138 de la Carta Constitucional, inequívoca y sistemáticamente situado dentro del Poder Judicial (lo que la Constitución reserva expresamente para un órgano, veda implícitamente para otro). Por otro lado, las competencias constitucionales no se pueden analogizar, ni extender, pues deben ser taxativas y son excepcionales -ver el principio general del derecho contenido en el Art. IV del Tit. Prel. del Código Civil-. De lo contrario, si se asumiera que al Tribunal Constitucional le corresponde algo que está reservado expresamente para el Poder Judicial ¿No se consagraría peligrosamente con ello el precedente que la sagrada y exclusiva facultad del Tribunal Constitucional de deponer de modo directo las leyes contrarias a la Constitución puede también ser extendida a cualesquiera otro órgano del Estado aunque no esté designado por la Constitución para ello? Finalmente en cuanto a este punto, es deber racional reconocer que la doctrina del Tribunal Constitucional en la Justicia Constitucional Ad-Hoc o Concentrada es mucho más poderosa, excelsa y directa en la defensa de la Constitución, en tanto que el control constitucional del Poder Judicial es derivado subsidiario y mediatizado al caso concreto. Por eso mayoritariamente la tendencia moderna opta sin ambages por el sistema del Tribunal Constitucional en el modelo de justicia constitucional concentrado o Ad-Hoc antes que por repetir la fórmula jurisprudencial de la “Judicial Review” basada en el Poder Judicial, no siempre dispuesto o en aptitud de repetir el modelo norteamericano, con sus alcances y limitaciones, y no siempre dotados de la ventaja comparativa que el sistema del “Stare Decisis” , o de precedente vinculante como fuente principal de derecho, confiere a la sentencia judicial en el “Common Law”( ).

Sin embargo, lo anterior no opera igual en la competencia del Tribunal Constitucional para conocer de la Jurisdicción Negativa de la Libertad (Art. 202, Inc. 2 de la Constitución), dado que en dicha facultad, expresa, pero excepcional por cierto, implica el necesario control de parte de la tarea judicial en el funcionamiento de las acciones de garantía constitucional siempre que hayan sido denegadas al pretensor por el Poder Judicial y siempre que al mismo tiempo medie Recurso Extraordinario de Revisión (Art. 41 de la LOTC). Esto significa que en la facultad excepcional de la jurisdicción negativa de la libertad el Tribunal Constitucional realiza una tarea judicial antes que una función de controlador de la actividad judicial, la de control directo de la constitucionalidad de las leyes. En el primer tal caso, sí hay un caso concreto, sí hay partes adversarias y sí hay derechos subjetivos en controversia (no se debe olvidar que las acciones de garantía sólo son procedentes frente a la violación de derechos constitucionales de orden subjetivo, y con legitimación activa real, vigente y existente). Por ello, como aparece obvio, en la jurisdicción negativa de la libertad el Tribunal Constitucional sí tiene, bajo las características ya señaladas, la facultad de la judicial review como derivación judicial (reconducción del Poder Judicial) de la facultad de control sobre las acciones judiciales de garantía, lo que no se debe confundir en ningún momento, ni por cierto ignorar( ), con las verdaderas competencias del Tribunal Constitucional, dentro de una actitud de autocontrol de sus poderes o self restraint que ha caracterizado siempre la actividad y funcionamiento del Tribunal Constitucional en el ejercicio de sus poderes explícitos e implícitos.

IV

Entonces, no hay actividades constitucionales más opuestas que la judicial review y el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, por lo que es necesario determinar siempre con claridad y acierto sus fronteras. Pero al mismo tiempo, hay que establecer bien sus canales de contacto, sobre todo en un sistema como el peruano en donde confluyen ambos al mismo tiempo y en el mismo espacio constitucional (Arts. 138, 2da. parte, y 201 de la Constitución) en lo que la doctrina constitucional peruana ha venido en denominar “sistema dual” o “sistema mixto”( ). Diríamos, junto con GARCIA BELAUNDE( ) que estos canales de contacto son, pues, básicamente dos: i) El control del Tribunal Constitucional sobre la labor del Poder Judicial en la denominada “Jurisdicción Negativa de la Libertad” de la que ya hemos tratado; y, ii) En la vinculación constitucional que se estatuye por mandato del Art. 39 de la LOTC respecto del Juez del Poder Judicial frente a un fallo del Tribunal Constitucional, en el que la facultad de la “Judicial Review” cede paso por coherencia necesaria y razonable frente a la cualidad mayor y efecto mandatorio en cuanto a la interpretación constitucional de una decisión del Tribunal Constitucional y por mandato propio de la Constitución Política del Estado( ).

Bajo los parámetros antes expresados, ¿Cabe admitir la posibilidad de que el Tribunal Constitucional pueda hacer un juzgamiento de constitucionalidad en la segunda parte del Art. 4 de la LOTC, tal como en su momento se le demandó, no sin acusar una débil perspectiva constitucional y política. La respuesta es rotundamente afirmativa, pues nada hay en la Constitución que impida al Tribunal Constitucional juzgar la ley del Congreso que le organiza y desarrolla a la luz de la Constitución, desde el punto de vista del Congreso claro está, si es que eso le es demandado conforme al procedimiento pre-establecido, como es precisamente lo que se hizo en el caso de la Acción de Inconstitucionalidad contra el número de votos necesarios para lograr la sentencia estimatoria de inconstitucionalidad de las leyes.

¿Puede el Tribunal Constitucional ingresar al análisis valorativo de los intereses -contrapeso de valores- y condicionamientos que el Congreso ha tenido en cuenta para legislar en su Ley Orgánica un sistema de votación como el que se halla vigente? La respuesta también es indudablemente afirmativa, pues no hay duda que el Tribunal Constitucional, al hacer interpretación constitucional autorizada o “auténtica” (en tanto vinculante y obligatoria erga omnes), hace al mismo tiempo, sin duda alguna, un “control político” de los actos normativos con rango de ley del Congreso( ). Si lo anterior es así, cabe entonces que el Tribunal Constitucional ingrese al análisis de razonabilidad del legislador -cuyos actos está llamado a controlar- en el establecimiento del sistema de quórum y votación sobrecalificada que ha señalado para formar la legitimidad en la decisión de sacrificar una ley, disponiendo su directa derogación, por vicio de inconstitucionalidad.

¿Cabe entonces razonar si esa exigencia ha sido puesta -o impuesta- por el legislador para lograr realmente una legitimidad calificada y necesaria en la decisión del Tribunal Constitucional y en la trascendencia de su consecuencia, o si aparece en el texto de la ley con el objeto y la intencionalidad evidente de impedir de modo real el funcionamiento del Tribunal Constitucional, abrogando e impidiendo por esa vía indirecta el ejercicio de la función de control que la Constitución impone y exige, esto es, abrogando indirectamente el postulado constitucional que determina la existencia (y, por ende, el funcionamiento “eficiente”) del Tribunal Constitucional?.

Como ya se ha señalado, en el Proyecto de la LOTC( ) -Proyectos de Ley Nos. 1419/94 y 1421/94- se establecía para el Art. 4, en la parte pertinente al número de votos conformes necesarios para lograr la voluntad legítima del Tribunal Constitucional para poder deponer una Ley del Congreso (o para inadmitir una demanda de inconstitucionalidad), esto es, para hacer eficaz la labor de “control” de la Constitución, sea derogando de modo directo y con efecto erga omnes una Ley de la República, sea negando el acceso al Tribunal Constitucional a los taxativamente legitimados para ello, un total de cinco sobre siete votos, que es el número tasado de Magistrados existentes y válidamente posibles en el Tribunal Constitucional. Una mayoría de cinco sobre siete es conocida o denominada “Mayoría Calificada” puesto que es más alta que la conocida como “Mayoría Absoluta” (la mitad más uno, o más de la mitad; p.e. cuatro sobre tres como la que se exige en la actuación del Tribunal Constitucional en la “Jurisdicción Negativa de la Libertad” (Art. 202, Inc. 2do. de la Constitución). El esquema de cinco sobre dos es, en un total de siete, aritméticamente superior en poco a la exigencia de dos tercios. Con ello, el legislador del Proyecto de LOTC repetía, en gran parte, el esquema que la Ley 23385 (LOTGC) había planteado, en consonancia con el mandato de la Constitución de 1979(D) (Art. 303), para formar la legitimidad necesaria de dos tercios como mínimo para lograr la convicción jurídico-constitucional vinculante del entonces Tribunal de Garantías Constitucionales.

En este punto, cabe entonces preguntarse válidamente ¿Qué razón constitucional podría haber tenido el Congreso para elevar el presupuesto del Art. 4to. del Proyecto de LOTC para hacer la voluntad legítima derogatoria por parte del Tribunal Constitucional frente a una Ley dubitada que se considere inconstitucional?. Dicho de otro modo, si bien la determinación legislativa es libre para desarrollar la Constitución, bajo sus parámetros, y sujetar a los demás órganos constitucionales a la Constitución reinterpretada por la Ley del Congreso, ¿El carácter de arbitrio discrecional del legislador puede ser objeto del control con que el constituyente ha dotado en poder al Tribunal Constitucional?; o, por el contrario, ¿El control de la Constitución de que trata el Art. 201 de la Carta Política sólo puede ser efectuado a-posteriori y no en el íter-legislativo, esto es, no en el proceso formativo de la voluntad del legislador, la que se halla fuera del control constitucional por parte del Tribunal Constitucional?.

Para absolver estas interrogantes, débese considerar que en materia de interpretación constitucional, dentro de un proceso de inconstitucionalidad de la ley, el Tribunal Constitucional -como ya se ha dicho- es el supremo intérprete de la Constitución en la medida de que: i) no hay órgano del Estado que le pueda anteponer otra interpretación a la culminación del proceso constitucional (Arts. 35, 36, 37, 39 y Primera Disposición General de la LOTC); y, ii) No hay órgano del Estado que pueda deponer una interpretación constitucional del Tribunal Constitucional en una acción de inconstitucionalidad de las leyes, lo que sólo queda reservado exclusiva y excluyentemente al propio Tribunal Constitucional (Art. 55 de la LOTC).

Si lo anterior es así, no cabe excluir al proceso formativo de la ley -íter legislativo- de la labor y tarea de control del Tribunal Constitucional, máxime si como en la presente causa lo que se ha solicitado es la derogación de la segunda parte del Art. 4to. de la LOTC en cuanto el Congreso Nacional exige, por medio de la ley, que la voluntad legítima del Tribunal Constitucional se forme con la suma conforme de, cuando menos, seis de los siete votos posibles ante el Tribunal Constitucional. Y no es del caso referirse ahora a si el Tribunal Constitucional puede o no revisar su propia ley de desarrollo, pues ya se ha visto que ello sí es posible( ), tanto como lo es que ingrese al proceso formativo de la ley bajo control para, a sus vez, establecer el control de este proceso formativo y determinar a partir de allí la existencia o no de causal de inconstitucionalidad que permita válida y legítimamente amparar o desestimar la demanda de inconstitucionalidad, sin perder de perspectiva que el propio atributo constitucional con que está inmensamente dotado el Tribunal Constitucional en un Estado de Derecho le impone el deber y la obligación de partir de la presunción de constitucionalidad y legitimidad de la norma dubitada, por el principio de la Lealtad a la Constitución que el Tribunal debe guardar escrupulosamente, y que debe procurar lograr la interpretación de la ley dubitada a la luz de la Constitución, procurando una interpretación armónica que le permita su supervivencia adecuada en el sistema jurídico.

Aparece evidente que el legislador no ha optado, en la elevación del número legal de votos conformes y legítimos para la declaración de inconstitucionalidad de la ley, y posterior derogación, por la búsqueda de un mayor consenso, y de una mejor legitimidad, ni tan siquiera por el telos de que el acto de inconstitucionalidad producto de la labor de control de mayor profundidad; aparece evidente que esta obligación, gravamen constitucional en el mejor sentido jurídico de la expresión, ha sido procurar evitar que la labor de control de haga eficaz, pueda llevarse a cabo, dada la conformación política del Tribunal Constitucional en su origen (Art. 201 in-fine de la Constitución Política del Estado), la obligación al consenso necesario en el Partido de la Mayoría que no reúne, per se, 80 de los 120 votos disponibles en el Congreso Nacional, las evidentes dificultades para lograr ello( ) que motivaron, inclusive, la dejación del sistema electoral inicialmente planteado y la promulgación de una ley específica para solucionar esta temática. Al revisarse, estudiarse y meditarse sobre ello, y revisar las intervenciones de los Señores Congresistas, aparece con evidencia que la limitación que se impuso en el Art. 4to., segunda parte, de la LOTC (como en su momento la supresión a la mención “Supremo intérprete de la Constitución” del Art. 1 del proyecto de la LOTC en pleno debate parlamentario, provenientes ambas de la misma mano, no tuvo otro objeto que impedir el adecuado funcionamiento del Tribunal Constitucional. Planteado de otro modo, el Congreso de la República, en su mayoría política, no elevó el número legítimo de votos conformes para lograrse válidamente la determinación de la inconstitucionalidad de una ley con el propósito de proteger la legitimidad de la ley, o de reforzar la labor de control del Tribunal Constitucional a fin de que sus pronunciamientos límites en caso de inconstitucionalidad sean suficientemente legítimos, sino que evidentemente tuvo la intencionalidad de paralizar y esterilizar esta labor de control que es imperativo de la Constitución. En consecuencia, en este punto, cabe hacer la siguiente reflexión:

“resulta siendo lo mismo que -pese al postulado constitucional en contrario- nunca se forme el Tribunal Constitucional en el Perú, en claro incumplimiento de un postulado expreso que ordena a todos hacer efectivo dicho imperativo; que existiendo éste la ley le impida irrazonablemente su adecuado funcionamiento bajo el argumento legalista del número irrazonable de votos exigidos para la legitimidad de su decisión, dado que esa irrazonabilidad se sustenta en la razón de que, precisamente, nunca llegue a funcionar de modo adecuado”.( )

Dicho esto en otras palabras, resulta tan inconstitucional la premisa en la cual nunca se estatuya el Tribunal Constitucional incumpliéndose un mandato directo en ese sentido, o que estatuido éste incumpla flagrantemente con sus expresos deberes renunciado de modo bochornoso a sus fueros constitucionales, que existiendo la Institución, la desorbitada exigencia de la ley sin razón admisible estatuya un número inalcanzable de votos que frustre su labor de control debido -precisamente- a su sistema político de elección y al dominio absoluto que por sobre ello la Mayoría del Congreso ejerce de modo evidente, Mayoría que será la destinataria natural de la labor de control del Tribunal Constitucional en la revisión de sus leyes aprobadas y vigentes. En ello no hay duda, y el Tribunal Constitucional se halla en la facultad de realizar tal inferencia y determinar esta conclusión como válida en el presente caso.

Como Tribunal Constitucional está obligado al cumplimiento del Debido Proceso Legal como garantía del buen razonamiento, o del juicio de razonabilidad, bajos las premisas consagradas en el inc. 3ero. del Art. 139 de la Constitución Política del Estado que escapa, como lo tiene determinada la doctrina sobre la materia desde hace tiempo, a los límites judiciales, jurisdiccionales o meramente procesales. El Due Process of Law surge como una institución anglosajona (consagrado en las Enmiendas V y XIV de la Constitución de los EEUU) que trata de los principios y derechos del órgano tutelador a fin de que su decisión sea legítima y aceptada por la razón y el derecho( ). Pero al lado de este concepto, íntimamente ligado con el buen razonar de un Pater Familias, ha surgido el concepto del Sustantive Due Process en la Suprema Corte Federal de los Estados Unidos, donde el razonamiento judicial echa mano a la razón, o principio de razonabilidad, a fin de determinar la existencia de una inconstitucionalidad o no, usando como criterio, por ejemplo, el Contrapeso de los Valores (Value-Oriented School of Jurisprudence), el Balance de los Intereses (Balancing of interest), los Derechos Fundamentales de Preferencia (Preferred Freedoms). Es menester entender como el concepto del Debido Proceso Legal (Due Process Of Law) ha sido desarrollado en un sentido sustantivo, más cerca de la razonabilidad, el consenso, la tradición (historia), las necesidades del mercado actual, etc.; de manera tal que la legislación bajo revisión afecte de manera significativa a los derechos constitucionales en discusión, que estarán determinados por el método interpretativo a ser utilizado por ésta en su examen de aquella legislación sub-júdice y sometida al test de constitucionalidad( ), llegando por ello a la determinación de que compete al Tribunal Constitucional el otorgar o no una adecuada Tutela Constitucional Razonable.

En este punto, poco importa lo que sobre el sistema de votación nos habrá de decir el sistema comparado. Siendo el número de votos para lograr la legitimidad de la declaración del Tribunal Constitucional un arbitrio del legislador, este arbitrio puede ir desde la unanimidad hasta la mayoría simple, y ello en abstracto no es ni bueno ni malo, ni óptimo/deseable ni conveniente/deseable. Lo que conviene determinar es si cualquiera de estos, conectado con el sistema de elección de los Magistrados hacen del resultado uno que sea acorde con la misión de control que la Constitución exige de la tarea del Tribunal Constitucional. Expresado esto en otro sentido: si el Tribunal Constitucional sirve para el control de la constitucionalidad de las leyes, y si las leyes del Congreso de la República las controla el Tribunal Constitucional, si es el propio Congreso de la República el que perfila y define los componentes subjetivos del Tribunal Constitucional y sus procedimientos objetivos, aparece evidente que difícilmente el Congreso habrá de facilitar el cumplimiento del control en su real dimensión jurídica y constitucional, pues es viejo el aforismo de la ciencia política, que en su momento Montesquieu acuñara en sentido inverso en su célebre “L´esprit des Lois”, que el “poder nunca se controla a sí mismo”.

Resultaría pues incompatible con el enunciado constitucional contenido en el Art. 201 de la Carta Constitucional, que define al Tribunal Constitucional como el “Organo de Control de la Constitución” -con todo lo que ello significa- la exigencia irrazonable contenida en la segunda parte del Art. 4to. de la LOTC, máxime si con ello esta labor de control no se podrá ejercer adecuadamente, como ya se ha visto en la Sentencia No. 001-96-I/TC y se dejó constancia de ello; ya que el ejemplo de la determinación de las inconstitucionalidad allí declaradas por unanimidad fueron la excepción -y así deben de leerse sanamente- y el género fue la imposibilidad de la determinación de la inconstitucionalidad por ausencia de los votos legítimos requeridos.

No es del caso discutir bizantinamente sobre la imposición de la minoría sobre la mayoría, ya que la ley dubitada no ingresa neutra al proceso de inconstitucionalidad y donde ésta tenga que probar su constitucionalidad. Sucede al revés: la ley ingresa constitucional y con presunción Iuris Tantum de validez y legitimidad, y estas presunciones jurídico-constitucionales deben ser destruidas en el proceso de inconstitucionalidad, a petición de parte o ex-officio por el Tribunal Constitucional, para ser condenada a la extinción por derogación directa conforme la facultad de que está investido (Art. 204 de la Constitución).

Por lo tanto, resulta ocioso ingresar al innecesario análisis de qué es mayoría y qué minoría; bástenos para el efecto determinar que si, conforme a ley, no se logra la mayoría legítima para formar la voluntad del Tribunal Constitucional en el acto derogatorio de una ley, pues tal voluntad es inexistente y la ley se irá del Tribunal como ingresó, con presunción de constitucionalidad y de validez, sólo que esta vez esta presunción será Iuris et de Iure por los efectos de la cosa juzgada y la limitación objetiva a los jueces del Poder Judicial, en el supuesto de que la misma ley tenga efectos subjetivos que deban ingresar a la evaluación judicial de la judicial review, facultad que en este caso cede paso, por la mínima coherencia que exige el sistema de justicia constitucional en el Perú, a la cosa juzgada de que trata el resultado objetivo del Tribunal Constitucional. Pero ello no debe ser atribuido a la minoría relativa del Tribunal Constitucional, sino a la realidad del sistema de justicia constitucional y a los efectos naturales de la coexistencia de dos modelos o sistema incompatibles en la teoría pero realidad palpable en nuestro Ordenamiento Jurídico.

La exigencia de una mayoría calificada en un órgano colegiado implica la exigencia de la ley de una legitimidad en la decisión y en las consecuencias del colegiado. Así funciona en el Poder Judicial, en la Corte Suprema concretamente, en las sociedades privadas para determinados actos (los aumentos de capital o las fusiones, p.e.), en las decisiones del Congreso de la República para determinados actos (leyes orgánicas, nombramientos con legitimidad popular derivada, p.e., Defensor del Pueblo, Magistrados del Tribunal Constitucional, levantamiento del veto presidencial parcial sobre las leyes, etc.), y así sucesivamente. no es ese el caso. En el presente caso, tomado en su particular contexto, aparece evidente que esa exigencia transpone los límites de la necesaria y privilegiada legitimidad o razonabilidad, para ingresar frontalmente a los límites de la arbitrariedad y la irrazonabilidad cuya finalidad (telos) no es otra cosa que impedir legalmente la adecuada función de control de este Tribunal Constitucional, en el hoy y en el ahora, en las actuales circunstancias de la sociedad peruana y de nuestro desarrollo democrático de derecho, punto que es menester tomar en cuenta en nuestra interpretación constitucional( ). Dicho de otro modo: no interesa realmente en el “test de razonabilidad” que debe hacer el Tribunal Constitucional si hay exigencia legal “sobrecalificada” o aún “unanimidad” si tal fuera el caso, ni tan siquiera si la ley se limita a exigir “mayoría simple”, ya que si la mayoría calificada o la unanimidad no fueran óbice a la tarea de control, entonces no habría inconstitucionalidad alguna; y si por el contrario la mayoría simple tampoco permitiese adecuadamente la tarea de control de la Constitución que se impone al Tribunal Constitucional, también sería inconstitucional, pues no es el método lo que importa (ni es lo que debe pasar el test de razonabilidad) ni lo que debe de juzgarse constitucionalmente, sino es el resultado y su finalidad es lo que importa en un juzgamiento constitucional. Tampoco importa a este juzgamiento las consecuencias del vacío legal que por cargo de esta decisión se generará, ya que ello será materia de su solución en su momento determinado y este no es lugar pertinente para ello, siendo que las consecuencias jurídicas o políticas de una decisión así debe augurar los mejores parabienes en aras de contribuir a la consolidación institucional del país y al afianzamiento del Estado de derecho y reforzamiento de sus instituciones, el acatamiento y materialización de los principios autoaplicativos e informadores de la Constitución Política del Estado. La conciencia debe quedar tranquila y el espíritu calmo en la convicción de que con una decisión así, se está cumpliendo con un mandato constitucional, y en consonancia con la conciencia y espíritu de hombres y mujeres de derecho que no puede ser cohonestado por los temores de las consecuencias del acatamiento irrestricto a la Constitución.

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LOS EXCESOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO: A PROPÓSITO DEL CONTROL CONCENTRADO DE LA CONSTITUCIÓN

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La presente Ponencia tiene como contexto el repentino auge que tiene el Derecho Procesal Constitucional en el Perú, disciplina de la que ya no se discute que tiene perfiles propios, tanto en su actividad académica o doctrinaria como en su desarrollo jurisprudencial, lo cual se ha visto reflejado en los posteriores e incontrastables trabajos de investigación, con el primordial objetivo de desarrollar -en un primer momento- la definición y adecuada comprensión de los diversos “instrumentos” que el Derecho Constitucional ofrece en la actualidad para su determinación, defensa, adecuada interpretación, control inter-órganos y desarrollo; tal como lo informa la propia Constitución.
En este panorama resulta de vital importancia la función y rol encomendado al Tribunal Constitucional, entendido como el máximo órgano de control y de interpretación de la Carta Magna; dentro de lo que denominamos sistema de control constitucional concentrado. Dicho órgano constitucional, en un principio incomprendido, incluso por quienes fueron sus miembros integrantes, ha sufrido durante el transcurso de los años (y especialmente en esta época) un inusual protagonismo en asuntos que involucran el escenario no solo jurídico, sino político.
La explicación a ello se debe –salvo excepciones- a la raigambre política partidaria de algunos de sus miembros, que en no pocas oportunidades, se ha reflejado en el contenido de las resoluciones en los distintos procesos de inconstitucionalidad sometidos a su escrutinio, en los cuales el interés político se ha impuesto ante la jerarquía constitucional que irradia la Constitución de nuestro país.
Este trabajo tiene como objetivo perfilar el verdadero rol del Tribunal Constitucional, conforme a lo señalado por la Constitución y la legislación de la materia (léase: Código Procesal Constitucional y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), analizando la problemática actual que envuelve al Supremo Interprete de la Constitución a través de la lectura y análisis de algunas de sus resoluciones en el ámbito del sistema concentrado o europeo al cual está inscrito nuestro sistema de sistema de protección constitucional.

I. LOS SISTEMAS DE CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES
En nuestro Ordenamiento Jurídico es de resaltar la peculiaridad de que coexistan al interior del texto constitucional los dos sistemas de control de la constitucionalidad de las leyes, esto es: (i) el Difuso (Judicial Review) o Americano; y (ii) el Concentrado o Europeo.
Lo antes expuesto determinará, a diferencia de otros ordenamientos jurídico-constitucionales donde solo encontramos la presencia del sistema de control concentrado, que la “jurisdicción constitucional” pueda ser válidamente ejercida no solamente por los Magistrados del Tribunal Constitucional, sino también por los Magistrados ordinarios del Poder Judicial (los que así reúnen permanentemente una doble cualidad inmanente de jueces ordinarios y jueces constitucionales) cuando tienen conocimiento de procesos constitucionales sometidos a la competencia de la justicia ordinaria o de procesos ordinarios en los que encuentren confrontación entre la ley y la Constitución. En consecuencia, en nuestro medio podemos decir que la “jurisdicción o justicia constitucional” es de orden mixto y se entiende extendida a todo el ámbito competencial del Poder Judicial, tanto cuando sus Magistrados hacen uso de la facultad de inaplicación de una norma legal para un caso concreto (control difuso) contemplada ahora en el Art. 138, 2da. parte, de la Constitución; como cuando conocen y resuelven las acciones de Garantía Constitucional o de defensa de las libertades..
Hemos señalado en el párrafo precedente que no todos los procesos constitucionales son iguales y que su diferencia radica fundamentalmente en las características de la pretensión constitucional que se formule al Juzgador Constitucional. Así, tenemos que son dos los tipos de procesos constitucionales, los de Garantías Constitucionales o de defensa de las libertades, y cuya pretensión está destinada a la defensa y protección de los derechos fundamentales de orden material de las personas, conforme le está reconocido por la Constitución; y las Acciones de Control Constitucional u orgánicas, cuya pretensión, en todas sus variantes, objetiva estará dirigida a preservar y defender en abstracto la constitucionalidad y legalidad de las manifestaciones del Estado a través de sus Órganos y Organismos y derivadas del uso de las facultades o poderes que la Constitución y las leyes les ha atribuido a los mismos.

II. EL SISTEMA DE CONTROL CONCENTRADO DE LAS LEYES: EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional se encuentra definido en el texto de la Constitución como el “Órgano de control de la Constitución”( ). Esto significa que la Constitución de 1993, al consagrar su existencia dentro del Título V “De las Garantías Constitucionales” ha optado de manera clara y meridiana por el denominado control ad-hoc de la constitucionalidad, también conocido como el “Modelo Europeo” o de “Justicia Constitucional Concentrada”( ), con todo lo que ello implica en su génesis, historia, desarrollo, evolución y alcances.
Siendo el Tribunal Constitucional el órgano de control de la Constitución, le corresponden dos facultades esenciales que son implícitas al poder del control: i) la interpretación de los postulados constitucionales bajo cuyo marco habrá de hacer la labor de control constitucional, como referente obligado y obligatorio a sí mismo y hacia todos los poderes del Estado y todos los ciudadanos; y, ii) dentro de la tarea interpretativa de la Constitución, y como consecuencia de la misma, le corresponde la facultad de diseñar y definir los alcances de los demás Órganos del Estado, sean constitucionales, sean de orden legal, de modo tal que se logre una sistematicidad y unidad constitucional que determine el sólido cimiento de la institucionalidad constitucional de la Nación, teniendo en cuenta que, como ya lo ha sostenido la antigua doctrina del Derecho Constitucional, lo fundamentalmente nuevo del Estado constitucional frente a todo el mundo del autoritarismo, es la “fuerza vinculante bilateral de la norma constitucional”; esto es, la vinculación o sujeción a la Constitución de todas las autoridades (absolutamente todas) y al mismo tiempo de todos los ciudadanos, en contraposición al Estado de viejo cuño pre-moderno; donde en el Estado moderno de Derecho, la Constitución jurídica transforma el poder desnudo en legítimo poder jurídico, puesto que el gran lema de lucha del Estado constitucional -que hoy está más vigente que nunca- ha sido el cambio cualitativo logrado en el antiguo y arbitrario “Goverment by men” por el actual, democrático y jurídico “Goverment by laws”( ). Entonces, la Constitución no será sólo una norma política con expresión y manifestación de norma jurídica, sino que precisamente es y será la primera de las normas del ordenamiento entero, la norma fundamental, la Lex Superior o la Higher Law.
Corresponde al Tribunal Constitucional, dentro de esta misma premisa de ser el supremo intérprete constitucional para el ejercicio del control constitucional erga omnes con efecto vinculante, interpretar adecuadamente el alcance de sus propias facultades y atribuciones, a fin de que pueda determinar el alcance de las trascendentes facultades que la Constitución Política del Perú le ha conferido.
En la Constitución Peruana, el Tribunal Constitucional se haya definido específicamente en el Art. 201º, señalando como características del mismo, las siguientes:
a. Ser el órgano del control constitucional;
b. Ser autónomo e independiente; y,
c. Estar compuesto por siete miembros, denominados Magistrados del Tribunal Constitucional, con un mandato de cinco años reelegibles por un período adicional.
Si bien el Tribunal Constitucional es el Supremo Intérprete de la Constitución del Estado, ello no ha sido señalado expresamente en nuestra Carta Magna, en función a lo expuesto con anterioridad. Esta deficiencia no ha sido superada por el Código Procesal Constitucional Peruano , quien no perfila el verdadero rol interpretativo del Tribunal Constitucional, el cual se infiere –en lectura muy indirecta- del tercer párrafo del Art. VI del Título Preliminar de dicho cuerpo normativo:
“Art. VI.- Control Difuso e Interpretación Constitucional
(…)
Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.”

La facultad del control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, bajo el modelo “europeo” o kelseniano, nacido bajo la inspiración de Hans Kelsen a partir de 1920 con la Constitución de Austria y perfeccionado con la Constitución de 1929( ), implica que el control se habrá de dirigir básicamente hacia el Parlamento. En efecto, si la tarea primera del Tribunal Constitucional es la de ser el intérprete de la constitución, intérprete vinculante u obligatorio, esta tarea debe estar dirigida a interpretar en primer lugar, los alcances, la recreación y la determinación de los verdaderos límites constitucionales de sus propias facultades, para luego poder determinar los alcances de las potestades de los demás órganos del Estado, o del parlamento en particular cuando del control de la constitucionalidad de las leyes se trate.
La interpretación constitucional, será la tarea esencial del Tribunal Constitucional, la que también debe hacerse conforme a la Constitución. En efecto, es del caso mencionar que la interpretación constitucional supone un ejercicio intelectual harto diferente de la interpretación jurídica ordinaria (hermenéutica), debido fundamentalmente a la diferente naturaleza normativa de las normas constitucionales de las normas jurídicas ordinarias. Como ya se ha visto, mientras que las primeras son esencialmente políticas (sean “autoaplicables”, sean “programáticas”, sean “estructurales”), las segundas son de básico contenido subjetivo o material, de modo tal que siendo diferentes, no se les puede aplicar válidamente un mismo método de interpretación pues el resultado resultaría erróneo.
Como quiera que la Constitución otorga de modo exclusivo y excluyente al Tribunal Constitucional la potestad del control directo de la constitucionalidad, es necesario definir los alcances y límites del mismo. Este control aparece evidente en el denominado “Control Concentrado” o “Control Ad-Hoc”, esto es, de índole abstracto -y por tanto incompatible en ese y en otros puntos con el “Control Difuso” o “Judicial Review”- en donde corresponderá al Tribunal Constitucional el examen abstracto (esto es, sin referencia a un caso concreto alguno en donde esté en disputa derecho subjetivo ninguno) de la ley dubitada y en donde el referente constitucional, previamente definido por la vía de la autorizada interpretación constitucional, va a ser el imperativo categórico que determinará, en análisis de subsunción, si la norma legal dubitada es o no incompatible con la Constitución. Si la primera premisa es la cierta, la demanda debe ser rechazada y la norma dubitada regresa al sistema jurídico tal como ingresó, en plena vigencia y constitucionalizada. En cambio si la segunda premisa es la cierta, la norma es derogada de modo directo por el poder constituido en el Tribunal Constitucional como -al decir de Kelsen( ) Legislador Negativo, esto es, con poder derogatorio directo (Art. 204 ab-initio de la Constitución) creándose en cada caso de inconstitucionalidad así determinada una “norma sub-constitucional”( ), de la que es titular el Tribunal Constitucional como “constituyente delegado”. Por ello, y por expreso principio consagrado en la Constitución, el principio jurídico que toda ley se deroga sólo por otra ley y que expresa, p.e., el Art. I del Título Preliminar del Código Civil peruano( ), se halla ahora necesariamente ampliado por el siguiente enunciado: toda ley se deroga sólo por otra ley o por una sentencia estimatoria del Tribunal Constitucional. No obstante eso, debe anotarse que el concepto originario de “legislador negativo” se halla, a la fecha, ampliamente superado por la doctrina italiana y la que proviene de su Corte Constitucional, y la actual española y la que proviene de su Tribunal Constitucional, así como la alemana, y la que proviene de su Tribunal Constitucional( )
Desde ese punto de vista, la demanda de inconstitucionalidad de una norma legal dubitada no es propiamente una “demanda” en los términos que formula la Teoría General del Proceso como pretensión de un derecho público-subjetivo, sino propiamente una “iniciativa legislativa negativa” que la Constitución reconoce a los legitimados taxativamente para ello en el Art. 203 de su texto normativo.
La derogación de la ley por el Tribunal Constitucional, si bien jurídicamente equivalente al acto derogatorio que puede disponer el Congreso, es un suceso bastante más grave, que extirpa por vía “quirúrgica” del Sistema Jurídico (al decir de FIX-ZAMUDIO) la ley dubitada, de innegables y previsibles consecuencias políticas que no deben arredrar, pero si hacer meditar con conciencia objetiva y prudente discernimiento, una tarea “quirúrgica” que tiende a corregir los excesos patológicos que se pudieran haber desarrollado en los diversos órganos del Estado en contra de la Constitución, y que habrá de crear necesariamente un vacío constitucional que generará inevitable inseguridad jurídica, ya que el legislador no tiene la agilidad suficiente para cubrir de inmediato el “vacío” que deja la norma derogada y que puede dar lugar a no pocas confusiones en la ciudadanía y en los poderes públicos. Como toda derogación, no implicará jamás el restablecimiento de la norma que hubiere sido derogada, ni tendrá carácter o efecto retroactivo, y la laguna que se crea puede producir, como lo ha señalado alguna vez el Tribunal Constitucional italiano, constituye en puridad una “situación de mayor inconstitucionalidad” en la solución práctica de los problemas que la ley derogada regulaba.

III. LA ACTIVIDAD DE “CONTROL CONSTITUCIONAL” DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO
La actividad de interpretación constitucional autorizada o “auténtica” (en tanto vinculante y obligatoria erga omnes) realizada por el Tribunal Constitucional, hace al mismo tiempo, sin duda alguna, un “control político” de los actos normativos con rango de ley del Congreso( ). Si lo anterior es así, cabe entonces que el Tribunal Constitucional ingrese al análisis de razonabilidad del legislador -cuyos actos está llamado a controlar- cuando se somete bajo su escrutinio las disímiles materias que han sido reguladas por el Poder Legislativo.
Lo antes expuesto debería determinar la praxis del Supremo Intérprete de la Constitución; es decir, el control y la interpretación de la Constitución, ya que( ):
“El ámbito político de la Constitución, relacionada con el alto grado de consenso requerido entre las distintas fuerzas políticas y sociales de un país para aprobarla, intenta asimismo limitar el poder público para comprometerse con la vigencia de los derechos fundamentales. El intérprete no debe olvidarse de que toda Constitución refleja un acuerdo político determinado y duradero, es decir, una fórmula de expresión ideológica que organiza la convivencia política en una estructura social y en un particular momento histórico rodeado de singulares características que, debido a la dinámica comunitaria, pueden variar, aunque la idea es que el acuerdo sea duradero.
Por tal razón, cuando este Colegiado resuelva las causas, no puede hacerlo tomando en consideración la Constitución simplemente como una norma jurídica, sino además entendiéndola como una con un carácter político.”
Sin embargo, dicho parámetro de actuación ha sido excedido –y en muchas oportunidades infringido- por el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos, que sin tomar en consideración las discrepancias jurídicas sobre el particular, desnaturalizan la esencia misma del sistema de control concentrado regulado en nuestra Constitución. Esto se deriva de la raigambre política de sus miembros, en función al sistema de elección de los mismos por parte del Poder Legislativo.
En este orden de ideas, el Profesor español Francisco Fernández Segado, ha señalado lo siguiente( ):
“Se tergiversa así la labor del Tribunal, que de ser un órgano de control de la Constitución pasa a ser, o corre el serio peligro de pasar a serlo, un órgano llamado a impedir tal control. Piénsese en que sólo dos jueces constitucionales complacientes con el Poder Ejecutivo pueden impedir, no sólo el control del Tribunal, (…). Y como ha significado Stein, un Tribunal Constitucional que sólo es la prolongación y un instrumento complaciente del Poder Ejecutivo no sólo desacredita su propia imagen, sino también a la Constitución.”
A continuación desarrollaremos algunos casos concretos sobre el particular.

III.1 SENTENCIA DEL 03 DE JUNIO DEL 2005 (EXPEDIENTES ACUMULADOS Nº 050-2004-AI/TC, 051-2004-AI/TC, 004-2005-PI/TC, 007-2005-PI/TC, 009-2005-PI/TC).-
La violación constitucional invocada en dicho caso fue la afectación de diversos derechos constitucionales, detallados en las Demandas correspondientes, por parte de la Ley Nº 28389 – La Ley de Reforma Constitucional y la Ley Nº 28449 – Ley que modifica el régimen pensionario regulado por el Decreto Ley Nº 20530.
El contexto en el cual se iniciaron cada uno de los procesos de inconstitucionalidad acumulados fue singular, debido que las normas cuestionadas determinaban el cierre definitivo de la intangibilidad constitucional en materia previsional a favor de las personas beneficiarias del Régimen del Decreto Ley Nº 20530 o denominado Cédula Viva, a través de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución.
En efecto, en Sentencias expedidas en procesos de inconstitucionalidad previos, el Tribunal Constitucional desestimó y declaró inconstitucionales cualquier norma que pretendiera modificar parcial o totalmente el Régimen Pensionario del Decreto Ley Nº 20530( ), máxime si teníamos en consideración que seis de sus siete miembros -en dicho entonces- eran beneficiarios del mismo. Sin embargo, dicho criterio no fue asumido en la Sentencia del 03 de junio del 2005, debido exclusivamente a la presión generada por los medios de comunicación respecto a ello.
Si bien el Tribunal Constitucional no siguió con el “criterio” (¿?) jurisprudencial asumido en Sentencias anteriores, lo “innovador” en la Sentencia materia de análisis fue la posibilidad que el ejercicio de la judicial review o sistema de control de constitucionalidad difuso sea pasible de ser realizado por la Administración Pública( ). En otros términos, ante la incompatibilidad de una norma con la Constitución ante cualquier proceso seguido ante la Administración Pública, ésta tiene el deber de inaplicar la norma cuestionada, conforme al Art. 38º de la Constitución. A tal efecto, resaltamos la parte pertinente:
“156. La Constitución como norma vinculante para la Administración Pública
Por su parte, el artículo 11 de la Ley Nº 28449, establece que los empleados y funcionarios de todas las entidades del sector público están obligados a cumplir, bajo responsabilidad, las directivas y requerimientos que en materia de pensiones emita el Ministerio de Economía y Finanzas.
Tal disposición debe ser interpretada en el sentido de que dichas directivas y requerimientos resulten obligatorios, sólo en la medida en que sean compatibles con la Constitución y con las sentencias expedidas por este Tribunal.
En efecto, es preciso dejar a un lado la errónea tesis conforme a la cual la Administración Pública se encuentra vinculada a la ley o a las normas expedidas por las entidades de gobierno, sin poder cuestionar su constitucionalidad. El artículo 38 de la Constitución es meridianamente claro al señalar que todos los peruanos (la Administración incluida desde luego) tienen el deber de respetarla y defenderla.
En tal sentido, en los supuestos de manifiesta inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias, la Administración no sólo tiene la facultad sino el deber de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma infraconstitucional viciada, dando lugar a la aplicación directa de la Constitución.” (subrayado agregado).

Conforme lo señala la doctrina, la titularidad del sistema de control de constitucionalidad difuso es reservada al Poder Judicial, no compete a la Administración Pública, conforme expresa categóricamente la segunda parte del Art. 138º de la Constitución Política del Estado, en el Capítulo específicamente referido al Poder Judicial y no puede ser extendido válidamente a un órgano administrativo, por importante que sea el mismo.
Por tanto, lo señalado por el Tribunal Constitucional va en contra de lo establecido por la Constitución Política del Estado, lo cual determinará que la Administración Pública se irrogue ciertas facultades que carece, ya que no puede declarar, por sí y ante sí, la incompatibilidad constitucional de una norma legal que no ha pasado por el control constitucional del Tribunal Constitucional o del Poder Judicial, debiendo aplicar la ley positiva que goza de presunción de legalidad y de constitucionalidad( ), hasta que no se declare lo contrario mediante los instrumentos que la Constitución ha diseñado.
Un antiguo principio constitucional señala que no es permisible vulnerar la Constitución para, supuestamente, defender la Constitución. Por ello, el Tribunal Constitucional deberá apartarse de dicho criterio jurisprudencial establecido en la Sentencia del 03 de junio del 2005, con la finalidad de hacerla acorde a los postulados constitucionales en vigencia.
Pretender seguir con dicho criterio jurisprudencial implicaría que cualquier tribunal o ente administrativo realice una especie de extensión de la judicial review, la cual sería inconstitucional, porque dicha facultad está constitucionalmente reservada al Poder Judicial.

III.2 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL 18 DE FEBRERO DEL 2005 (EXPEDIENTE Nº 002-2005-PI/TC).-
El objeto de dicha Demanda fue que mediante Sentencia del Tribunal Constitucional se declarara la inconstitucionalidad parcial del Art. 2º de la Ley Nº 28374, mediante la cual se regula la Distribución de los Recursos en el Caso de la Adjudicación Directa de Predios en el ámbito de desarrollo de Proyectos de Interés Nacional, específicamente referida a la titularidad de los réditos obtenidos por la instalación de la Planta de Licuefacción de Gas Natural de Camisea en la ciudad de Cañete, perteneciente a la Región Lima( ).
La demanda de Inconstitucionalidad Parcial de la Ley Nº 28374 fue interpuesta el 28 de enero del 2005 por el Sr. Miguel Angel Mufarech Nemy en representación de más de Cinco Mil Ciudadanos, y suscrita por el autor de la presente Ponencia, en calidad de letrado defensor. El 03 de febrero del 2005, con una celeridad inusual en la tramitación de un proceso cualquiera ante el Tribunal Constitucional (una semana), éste notifica la Resolución s/n del 01 de febrero del 2005, mediante la cual se admite a trámite la Demanda de Inconstitucionalidad mencionada con anterioridad, disponiendo el traslado de la misma al Congreso de la República, entidad demandada, según lo establecido en el Art. 107º del Código Procesal Constitucional Peruano.
El 08 de febrero del 2005, el Congreso de la República contesta la Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta. Nuevamente, con una inusual celeridad, el 10 de febrero del 2005, el Tribunal Constitucional Peruano designa para el día 15 de febrero del mismo año la realización de la Vista de la Causa del citado proceso de inconstitucionalidad, en la Sala de Grados de la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de San Marcos.
En otros términos, en menos de dos semanas el Tribunal Constitucional Peruano tramita una causa constitucional con una celeridad insólita, máxime si tenemos en consideración que en otras causas constitucionales referidas a otros medios de protección de derechos constitucionales, este mismo órgano colegiado demora en su tramitación aproximadamente en dos (02) o tres (03) meses.
El 15 de febrero del 2005, se realizó la Vista de la Causa del mencionado proceso constitucional, generándose una serie de irregularidades en el desarrollo de la misma. En efecto, en dicha fecha se pretendió dar validez a la declaración de una persona que ni siquiera es parte legitimada en el proceso, realizando un “Informe Oral” sobre hechos.
Como consecuencia de ello, el Tribunal Constitucional expidió –también en una celeridad inusual- la Sentencia del proceso de inconstitucionalidad, el 18 de febrero del mismo año( ), determinando que en función a la intervención de un tercero en la Audiencia Pública programada el 15 de febrero pasado y a las críticas formuladas en la misma, respecto al “(…) modus operandi en que el demandante ha actuado en esta oportunidad (…)”(sic), era necesario que el mismo realizara algunas consideraciones sobre el particular, las cuales se pueden resumir en lo señalado en el numeral 3 de la parte resolutiva de la Sentencia:
“3. Se exhorta a las autoridades judiciales y administrativas a investigar el uso de los fondos públicos del Gobierno Regional de Lima, de acuerdo con el numeral VII de los fundamentos.”
La conclusión expuesta fue “desarrollada” en el Apartado VII de la Sentencia mencionada( ), determinando una supuesta responsabilidad penal y/o administrativa del Presidente Regional de Lima y de su abogado patrocinante, en el manejo de los fondos públicos del Gobierno Regional de Lima.
No es materia de la presente Ponencia cuestionar los “argumentos” esgrimidos por el Tribunal Constitucional para arribar a una conclusión semejante. En efecto, lo que resulta inusual y arbitrario es que el Tribunal Constitucional se haya pronunciado expresamente (y en un Apartado completo) sobre un aspecto no relativo ni al aspecto formal ni al material de la controversia planteada en el proceso de inconstitucionalidad contra el Art. 2º de la Ley Nº 28374.
La doctrina procesal constitucional señala que los mecanismos de control directo de la constitucionalidad de las leyes ante el Tribunal Constitucional son una especie de “iniciativa legislativa negativa”, la cual se sirve de ciertos mecanismos procesales a efectos de desarrollar de manera equitativa y ordenada la misma, debido a que a la naturaleza misma del proceso de inconstitucionalidad de carácter abstracto y no referido a un conflicto de intereses específico (cuya solución es el objeto del proceso). En otros términos: la Acción de Inconstitucionalidad se sirve del ropaje del proceso a efectos de efectuar el análisis concreto de la norma dubitada ante el Tribunal Constitucional.
Uno de los elementos del proceso del que se sirve este mecanismo de control constitucional es el referido a la legitimidad para obrar de las partes en el proceso, la cual deberá circunscribirse a lo establecido en las normas legales pertinentes; siendo la aplicable al presente caso el Art. 107º del Código Procesal Constitucional Peruano:
“Art. 107º del Código Procesal Constitucional Peruano.- Tramitación.- El auto admisorio concede a la parte demandada el plazo de treinta días para contestar la demanda. El Tribunal emplaza con la demanda:
1) Al Congreso de la República o a la Comisión Permanente, en caso de que el Congreso no se encuentre en funciones, si se trata de Leyes y Reglamento del Congreso.
2) Al Poder Ejecutivo, si la norma impugnada es un Decreto Legislativo o Decreto de Urgencia.
3) Al Congreso, a la Comisión Permanente y al Poder Ejecutivo, si se trata de Tratados internacionales.
4) A los órganos correspondientes si la norma impugnada es carácter regional o municipal.
Con su contestación, o vencido el plazo sin que ella ocurra, el Tribunal tendrá por contestada la demanda o declarará la rebeldía del emplazado, respectivamente. En la misma resolución el Tribunal señala fecha para la vista de la causa dentro de los diez días útiles siguientes. Las partes pueden solicitar que sus abogados informen oralmente.”
En función a la norma reseñada el tercero que informó en la fecha designada en la vista de la causa del proceso nunca fue parte involucrada en el proceso porque carecía de legitimidad para solicitar su intervención. El proceso de inconstitucionalidad es abstracto; es decir, no referido a un conflicto de intereses concreto y particular. En efecto, el Juzgador de una causa que verse sobre control constitucional, tendrá bajo su conocimiento una pretensión “abstracta”. En otros términos, se deberá apreciar a la luz de los hechos expuestos, en una tarea “subsunción legal”, si realmente la norma legal transgrede o no los límites impuestos por el texto constitucional.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha procedido de manera distinta al pretender someter al presente debate de naturaleza constitucional un asunto que no tiene relación con el mismo; que al contrario se refiere a un aspecto totalmente irrelevante a la presente causa en el cual se analiza la constitucionalidad o no de una norma legal (o de rango legal).

III.3 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL 21 DE JULIO DEL 2005 (EXPEDIENTE Nº 0019-2005-PI/TC).-
El objeto de la Demanda fue que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N° 28568, cuyo Artículo Único modifica el artículo 47º del Código Penal, mediante el cual se equiparaba el tiempo de detención preliminar, preventiva o domiciliaria como cómputo para la pena impuesta para la pena privativa de la libertad por cada día de detención.
La norma dubitada fue materia de debate desde su entrada en vigencia tanto por los medios de comunicación, máxime si ello determinó la excarcelación de dos personas procesadas por delitos relativos a corrupción de funcionarios, por parte una Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República. Sin embargo, durante el trámite del proceso de inconstitucionalidad, la norma dubitada fue derogada por la Ley Nº 28577 publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 09 de julio pasado.
Como lo señala la común doctrina procesal, la sustracción de la materia supone que la relación procesal originada no podrá concluir con un pronunciamiento sobre el fondo del asunto puesto que ha desaparecido aquél móvil jurídico que determinó que se acuda ante el Tribunal Constitucional a fin de obtener la declaración de Inconstitucionalidad de la norma dubitada. El Profesor Carnelutti señalaba dicho concepto como el de imposibilidad de litigio debido a la inexistencia sobreviviente del objeto del mismo, lo que involucra la inexistencia de la relación jurídica subyacente.
Este concepto perteneciente a la teoría general del proceso es aplicable perfectamente a los procesos de control constitucional. Conforme hemos detallado en el apartado anterior, estos adoptan algunos instrumentos del derecho procesal a efectos de desenvolver adecuadamente la pretensión objetiva sometida a consideración del Tribunal Constitucional.
En este orden de ideas, la derogación de la norma cuestionada de inconstitucional implica la carencia de objeto del proceso de inconstitucionalidad (la declaración de inconstitucionalidad de normas con rango de ley), y por ende la conclusión del proceso, sin una declaración sobre el fondo de la controversia. Sin embargo, este sencillo razonamiento no fue asumido por el Tribunal Constitucional en la Sentencia del 21 de julio del 2005, determinando un criterio distinto, que reseñamos a continuación( ):

“Sobre la supuesta sustracción de la materia
4. La ley cuestionada ha sido derogada por la Ley N.º 28577, promulgada por el Presidente de la República el 8 de julio del presente año, y publicada en el diario oficial El Peruano al día siguiente, motivo por el cual, ante todo, es preciso determinar si, tal como sostiene el demandado, en el presente caso se ha producido la sustracción de la materia.
5. Sobre el particular, cabe recordar lo establecido por este Colegiado en el Caso ITF (STC 0004-2004-AI /acumulados), en el sentido de que
“(…) no toda norma derogada se encuentra impedida de ser sometida a un juicio de validez pues, aun en ese caso, existen dos supuestos en los que procedería una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma continúe desplegando sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la norma cumplió en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia penal o tributaria.” (Fundamento 2)
En tal sentido, la derogación de la ley no es impedimento para que este Tribunal pueda evaluar su constitucionalidad, pues la derogación es una categoría del Derecho sustancialmente distinta a la inconstitucionalidad. Mientras que la primera no necesariamente elimina los efectos (capacidad reguladora) de la ley derogada (así, por ejemplo, los casos de leyes que, a pesar de encontrarse derogadas, surten efectos ultractivos), la declaración de inconstitucionalidad “aniquila” todo efecto que la norma pueda cumplir; incluso los que pueda haber cumplido en el pasado, en caso de que haya versado sobre materia penal o tributaria (artículo 83º del Código Procesal Constitucional).
De ahí que el artículo 204º de la Constitución establezca:
“La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma, se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, la norma queda sin efecto.” (subrayado agregado).
6. Así pues, como es de público conocimiento, mientras estuvo vigente la ley impugnada se presentaron diversas solicitudes de excarcelación, algunas de las cuales aún no han sido resueltas, o sus resoluciones se encuentran en etapa de impugnación, de modo que, a la fecha de expedición de la presente sentencia, los efectos de la disposición aún se vienen verificando, razón por la cual, a pesar de su derogación, en el presente caso no se ha producido la sustracción de materia.”

Nuevamente, estamos ante un criterio jurisprudencial sui géneris que fue establecido no solo en la Sentencia del 21 de julio del 2005, sino en la Sentencia expedida en el Expediente Nº 0004-2004-AI/TC (Acción de Inconstitucionalidad contra la norma que estableció el Impuesto a las Transacciones Financieras) y posteriormente en la Sentencia expedida en el Expediente Nº 0041-2004-AI/TC (Acción de Inconstitucionalidad contra Ordenanzas de Arbitrios Municipales de la Municipalidad de Santiago de Surco).
Si bien los efectos de la norma derogada (en función a su aplicación) pueden continuar produciéndose en la realidad, el proceso de inconstitucionalidad no tiene como objeto la regulación de los mismos, sino el análisis abstracto de la norma cuestionada de inconstitucionalidad. Las consideraciones respecto a la aplicación de la norma cuestionada deben ser resueltas mediante los principios de aplicación de las normas en el tiempo (teoría de los hechos cumplidos y teoría de los derechos adquiridos), según sea el caso.
El Tribunal Constitucional no tiene como función el ser un operador jurídico de la legalidad y su aplicación a casos concretos, como hemos detallado con anterioridad. Su actividad debe centrarse –en el marco del sistema concentrado- en la interpretación y control constitucional de las normas cuestionadas mediante el proceso de inconstitucionalidad. Si la norma ha sido derogada, entonces es inexistente en el mundo jurídico, no siendo susceptible de control por parte del Tribunal Constitucional.

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