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EL ARTICULO 42° Y (II)

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AQL-BLOG ART. 42 Y (II)La segunda discusión respecto del malhadado Art. 42° de la Ley de Partidos Políticos, adicionado recién el 18 de enero último en medio de fragor electoral, es su cuestionable bondad normativa que concluye con una gravísima e inapelable sanción: la exclusión definitiva del proceso electoral a quien la autoridad electoral encuentre culpable.

Para empezar esta norma aparece inconexa. En su primera parte describe la conducta de las organizaciones políticas que serían sancionadas, ya que en principio no está dirigida a los candidatos, sino a: “Las organizaciones políticas, en el marco de un proceso electoral están prohibidas de efectuar la entrega, promesa u ofrecimiento de dinero, regalos, dádivas u otros obsequios de naturaleza económica, de manera directa o a través de terceros, salvo aquéllos que constituyan propaganda electoral, en cuyo caso no deberán exceder del 0.5% de la UIT por cada bien entregado como propaganda electoral. Esta conducta se entiende como grave y será sancionada con una multa de 100 UIT que será impuesta por la ONPE en un plazo no mayor de 30 días”.

De por sí esta norma es discutible en cuanto a su bondad legislativa, ya que sobre un supuesto de hecho normativo, que puede tener gamas, matices y gradaciones (como toda conducta humana) impone una sanción única, lo que el derecho sancionatorio llama “pena tasada”.  Es decir, la norma no deja a la autoridad electoral la gradación la sanción según la gravedad, intensidad y reincidencia en los hechos –como ocurre con todas las sanciones- estableciéndose mínimos y máximos de la pena: amonestación, multa leve, multa grave, multa gravísima.  No, los genios legisladores del Congreso –futuros candidatos- se han hecho el harakiri y pusieron para un solo supuesto, sin atenuantes ni agravantes, una sola sanción: una multa de nada menos que casi 400,000 soles que –por supuesto- saldrá del bolsillo de los adherentes al partido sancionado, ya que la organización política nutre su patrimonio del bolsillo de éstos.

Pero el súmmum del yerro jurídico aparece en la coletilla que le sigue a la parrafada de esta norma, cuando el alegre y poco culto legislador dijo: “Dicha prohibición se extiende a los candidatos a cualquier cargo público de origen popular, y será sancionado por el JNE con la EXCLUSION del proceso electoral correspondiente”.

Las mismas taras de la primera parte referida a las organizaciones políticas se extiende, mutatis mutandi, a los candidatos de cualquier índole y de toda laya y, sobre todo, en cualquier momento.  No solo afecta a los candidatos a las alcaldías distritales o provinciales, o a gobernadores regionales, ni tan solo a los que van en las listas congresales, sino que afecta nada menos que a los candidatos presidenciales, otorgándole poder -a la autoridad electoral-, a sacarlos del proceso alterando de muy mala manera el mapa electoral.  Ya no serán los sufrangantes en las urnas los que elegirán a sus autoridades, sino que serán tres seres, del JEE, o cinco del JNE, quienes decidirán en vez de los 16’000,000 de electores que conforman el colegio electoral en el Perú.

Ahora resulta que por brindar con cerveza un candidato soporta una exclusión.  La otra por entregar un premio en un concurso de hip-hop. El otro por asistir a una persona minusválida, y así….  ¿Cuál es el límite temporal de la norma? No lo dice, así que hasta el día anterior a las elecciones la autoridad podría seguir recibiendo los pedidos de exclusión, un claro contrasentido.

Ciertamente al JNE este proceso se le ha ido de las manos y flaco favor le ha hecho a nuestra democracia.  Pasará a la historia como la autoridad electoral más ineficiente.  Pero el principal autor de este desaguisado es el Congreso al haber aprobado a destiempo, parcialmente y con una norma deplorable, lo que tendría que ser una necesaria sanción para evitar lo que en el pasado se llamó “el pisco y la butifarra” cuando el voto era a viva voz y se premiaba a los electores de un bando y se castigaba con el callejón oscuro a los del otro.

¿Qué hacer? Le corresponde a la autoridad aplicar la ley no solo con  criterio de conciencia, como manda la Constitución, sino también hacer una gradación de la sanción a través de una ponderación de valores y su proporcionalidad, de manera que entrando su ratio legis primero se amoneste, luego se multe, y solo ante la reiteración de la evidencia de compra de votos, se expuse al culpable redomado. No a la primera de bastos por tomarse una chela con sus electores.  Eso no es aplicar la ley. Eso es deformarla a límites que pueden resultar altamente peligrosos en cuanto a la legitimidad de un proceso electoral y su válido resultado.

Imagen de http://larepublica.pe/impresa/carlincatura/751102-carlincatura-del-viernes-25-de-marzo-de-2016

 

EL ARTICULO 42°

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I

AQL-ART. 42No se trata de copiar el título de la célebre novela de John Dos Passos “El paralelo 42”, sino del actual Art. 42° de la “Ley de partidos políticos” –en principio sólo con 41° artículos- modificada por la Ley 30414 que en su Art. 3° le añade un Art. 42° -que originalmente no tenía- y que dice: “Las organizaciones políticas, en el marco de un proceso electoral están prohibidas de efectuar la entrega, promesa u ofrecimiento de dinero, regalos, dádivas u otros obsequios de naturaleza económica, de manera directa o a través de terceros, salvo aquéllos que constituyan propaganda electoral, en cuyo caso no deberán exceder del 0.5% de la UIT por cada bien entregado como propaganda electoral. Esta conducta se entiende como grave y será sancionada con una multa de 100 UIT que será impuesta por la ONPE en un plazo no mayor de 30 días. Dicha prohibición se extiende a los candidatos a cualquier cargo público de origen popular, y será sancionado por el JNE con la exclusión del proceso electoral correspondiente”.

Esta modificación por adición entró en vigencia el pasado 18 de enero, ya que el día anterior fue publicada en el Diario Oficial.  El proceso electoral para elegir este 10 de abril a un nuevo Congreso y al Presidente de la República estaba ya convocado e instaurado desde finales del año pasado.

Basado en esta norma el JNE decidió excluir a Acuña de la carrera electoral y, con base en ella, hay más de 40 de exclusiones en curso que podrían, en un supuesto extremo, dejarnos sin candidatos hábiles al final de la contienda y alterar profundamente el mapa electoral en el Perú.

La primera discusión es si esta ley se aplica o no a los actuales partícipes del proceso electoral en curso. Una segunda es la cuestionable bondad de la norma con tan grave sanción, y cómo debería darse su correcta aplicación.

En cuanto a lo primero, no cabe duda que la norma está vigente desde el 18 de enero último. Un grave error jurídico –que desnuda una precaria formación legal- es considerar inaplicable esta norma, como no vigente. Es decir, ha sido promulgada, está publicada, la Constitución dice que será vigente desde el día siguiente, pero algunos consideran que estaría en el limbo jurídico y no es aplicable al presente proceso electoral.  A esta posición naif contribuyó el propio presidente del JNE que, con la mayor candidez, solicitó que el Congreso le “aclarase” e “interpretase” si la norma era aplicable o no  a las presentes elecciones, renunciando al rol de intérprete de la ley ante un caso concreto, como le manda la Constitución. Por supuesto que el Congreso le dio la callada por respuesta, no sin cierta sorna. Y ciertamente era claro que sí estaba –y está- en plena vigencia.

La teoría de los hechos cumplidos explica el presente caso, señalando que la ley es aplicable a las consecuencias jurídicas de los hechos nuevos con una nueva ley.  Quienes sostenían que como al principio del proceso eleccionario no estaba vigente, por lo que sólo regiría para el siguiente, estaban profundamente errados.  Y miren como acabó la cosa.

El tema es simple: si una norma dijera que un campeonato se hace con 16 equipos y, al mismo tiempo, una regla dijera que tomar la pelota con la mano durante el juego por quien no es el arquero trae como consecuencia la tarjeta amarilla, todos entenderíamos.  Pero si a la mitad del campeonato la norma cambia y dijese que este se hace con 24 equipos y que la sanción por tomar la pelota con la mano, sin ser el portero, será sancionada con tarjeta roja directa, todos entenderíamos.  Nadie podría decir que la sanción solo será aplicable para el siguiente torneo ya que este se inició con otras reglas de sanción(¿?). Ciertamente el campeonato no se va a alterar: empezó con 16 y acabará con 16 y la regla de los 24 regirá para el siguiente (teoría de los derechos adquiridos). Pero la nueva regla de conducta durante el juego de algo que todavía no ha pasado -coger el balón con la mano por quien no es portero durante un partido- traerá como válida consecuencia la nueva sanción ahora prevista: tarjeta roja y expulsión definitiva del partido.  Así de simple y claro.

BOCATTO DI CARDINALE

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AQL-BOCATO DI CARDINALEHan resultado conmovedoras las lágrimas de cocodrilo que al unísono han derramado los diferentes candidatos a la Presidencia de la República ante las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones (JNE) de excluir a César Acuña y a Julio Guzmán, aún cuando por razones muy diferentes y con votaciones disímiles.  Sus frustrados partidarios serán, qué duda cabe, “bocatto di cardinale” para los candidatos que quedan en la campaña electoral.

Acuña ha aceptado con tristeza su retiro. Lo decían sus gestos y tono de voz al anunciarlo.  Guzmán recurrirá en vía extraordinaria (una reconsideración) ante el JNE para que revire su decisión –dada con frágil mayoría 3-2- por afectación al debido proceso conforme a las reglas del propio JNE.

Ya habíamos adelantado (Velaverde No. 155) que la candidatura de Acuña estaba muerta y la de Guzmán lucía agonizante.  Pero no ha muerto y, si logra revertir la votación de 3-2 a su favor, ganará el recurso extraordinario manteniéndose en la campaña electoral.  No la tiene fácil, pero no es imposible. Tan sólo le falta un voto.  Podría haber golpe en la polla.

El recurso extraordinario no es meramente formal, como algunos repiten en sonsonete de consuno con la vocera del JNE -que del debido proceso sabe poco- desinformando a la gente.  Es difícil ganarlo.  Hay que demostrar al propio JNE que su resolución precedente contiene violación al derecho constitucional al debido proceso, no sólo por razones formales, sino también por defecto en la motivación, elemento sustancial del debido proceso y, por allí, se puede revisar válidamente el fondo de lo que –en principio- se considera mal resuelto, corrigiéndose en vía del recurso extraordinario, dándose la razón al recurrente. La alegación de afectación constitucional por defecto de motivación o motivación aparente contra procesos jurisdiccionales es la causal más invocada.  Baste revisar las estadísticas.

Pero ha sido evidente, apreciadas en directo a nivel nacional, que las defensas de Acuña y Guzmán en el JNE, donde se jugaban la vida, no han sido –precisamente- de las mejores, ni las más felices.  Ese ha sido un grave y fundamental error estratégico y si la de Guzmán no cambia en 360°, difícilmente saldrá victoriosa, debiendo postergar las ambiciones de su defendido al 2021.

No necesariamente un buen abogado será un buen litigante o abogado de tribunales.  Hay un tema de “destreza legal” que poco se toma en cuenta y que, en estos casos, resulta capital(**). Ni el hecho de ser profesor, ni tan siquiera haber sido magistrado o decano del colegio de abogados califica para ser un buen informante y/o defensor.  En un caso trascendente –y vital- hay que tener experiencia, personalidad y solera en el litigio constitucional-electoral. Las exposiciones fueron sosas, anodinas, reiterativas y con lugares comunes.  No aportaron al debate ni estuvieron destinadas a persuadir a los magistrados, ya que el alegato era para ellos, y no para la tribuna y/o las cámaras.  Resulta inadmisible que un defensor ataque al presidente del tribunal, ya que con eso solo logra ponerlo su contra. Ahí está el resultado: 5-0. ¡Qué buena!

La de Guzmán tampoco fue una acertada defensa. Su responsable hablaba culposamente, casi con miedo, ni se le oía y no tuvo mejor idea que empezar “saludando” a las mujeres del JNE (sin haber fémina en el tribunal) y a una ex Fiscal Suprema lamentablemente fallecida. Un poco más y saludaba a la Beatita de Humay y a Santa Rosa de Lima. Lindo gesto pero totalmente improductivo, huachafo y fuera de lugar, ya que no dijo nada y solo consumió –con tan folclórico introito- valioso tiempo sin aportar al debate: persuadir a tan solo un magistrado con sus argumentos legales para ganar por mayoría, ya que traía dos votaciones previas con 3-2 en contra. Y cuando el tribunal le hizo una pregunta no supo que responder(?).  Ese fue el punto de inflexión de su caso. Un ejemplo forense de lo que no debe ser un informe oral.

Acuña ya salió de la carrera electoral, Guzmán se mantiene en cuidados intensivos. Tiene más probabilidades de terminar purgado que de permanecer en el proceso eleccionario.  La palabra final del JNE aún no está dicha.  Guzmán se debate entre la vida y la muerte pendiendo de un solo voto. ¿Lo podrá conseguir? Nadie lo sabe, pero si lo hace –y creo que merecería hacerlo- deberá replantear íntegramente los fundamentos y metodología de su defensa.  Si no acabará frito pescadito.

(**)  A.Quiroga L.- “La destreza legal como parte de la enseñanza del derecho”; Libro Homenaje a Jorge Avendaño; F.-Ed., PUCP; Lima, 2004; t. I.

CRÓNICA DE UNA EXCLUSIÓN ANUNCIADA

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AQL - BLOG CRONICA DE UNA EXCLUSION ANUNCIADAEl Jurado Electoral Especial de Lima Centro 1 (JEE) constituye la primera instancia de la justicia electoral para los candidatos a la presidencia de la república.  La segunda será el Jurado Nacional de Elecciones (JNE) que resuelve las apelaciones interpuestas contra las resoluciones del JEE.  Luego de esa segunda instancia, el sistema prevé un “recurso extraordinario por afectación al debido proceso” (lo que, en puridad, es una reconsideración).  Con eso se cierra el ciclo de la justicia electoral que, en principio, es definitiva y definitoria.

El viernes 4 fue fatal para las aspiraciones presidenciales de César Acuña y Julio Guzmán.  Por razones diferentes -con trámites diferentes y con diferente lenguaje- el JEE ha llegado a la misma conclusión: por un lado, declara fundada las tachas contra Guzman y, por lo tanto, la nulidad de su plancha presidencial disponiendo la improcedencia de su postulación, excluyéndolo del proceso electoral.  Por el otro, dispone la exclusión de la candidatura de Acuña en vía de sanción al responsabilizársele de hacer donativos en plena campaña electoral, lo que está prohibido por el Art. 42° de la Ley 30414 que en enero último modificó la Ley 28094, sancionando, sin atenuantes, con exclusión al candidato que incurra en dádivas como parte de su propaganda electoral. Con ello toda la plancha de Acuña sale de carrera porque –habiendo ya renunciado el Pastor Lay- la ley no permite la plancha con un solo candidato, esto es, con solo la maltrecha piquichona Anel Townsend.

Dos destinos diferentes que pueden llevar a resultados disímiles.  En el caso de Acuña, su candidatura parece irremediablemente herida de muerte y en caída libre, ya que si bien el JEE lo ha sancionado –y bien sancionado- por haber continuado –sin el debido asesoramiento- con la inercia de regalar plata como cancha en plena campaña, ya que ahora eso está penado con la exclusión del regalón; no queda  duda que tanto en la apelación que este miércoles resuelva el JNE, como en el recurso extraordinario que le sucederá, pesará en la conciencia de sus magistrados las serias, fundadas, documentadas y no levantadas denuncias de severos plagios, apropiación de obra ajena, falsificación de documentos, amén de antecedentes conyugales y personales con una alumna con la que llegó a procrear un hijo, convirtiéndole en un candidato impresentable.  Si bien la resolución del JEE no hace referencia a ello, y probablemente la del JNE tampoco lo haga por razones formales, no queda duda que esos hechos serán sopesados, muy fuertemente, dentro del criterio de conciencia que la Constitución faculta a los magistrados del JNE al momento de llegar a su decisión final.  Ciertamente el plagio y la apropiación de obra ajena son hechos que repugnan a una sana conciencia, sobre todo si se quiere dotar al país de elecciones limpias y dignas acorde con nuestro actual desarrollo nacional.  La suerte de Acuña, entonces, parece echada.

Diferente luce la de Guzmán ya que en su caso la posición del JNE  –que definirá su apelación- ya se ha evidenciado dividida 3-2 en dos oportunidades.  Se podría decir, en simple, que la suerte de Guzman pende tan solo de un voto, ya que bastará a sus defensores persuadir solo uno de los tres magistrados que hasta hoy le han dado la espalda para lograr la ansiada validación de su candidatura presidencial.  De lograrlo, continuará en carrera, no sin poco susto.  De no lograrlo, deberá reservar su ambición, aspiraciones y entusiasmo para el verano del 2021.  Para entonces, de mantener el empeño, deberá organizar mejor su partido y su participación con mayor formalidad, incluyendo la definición algo tan básico como sus colores y logotipo.

A pesar de estar a menos de 35 días para la elección en primera vuelta el panorama electoral luce aún indefinido.  Y no aclarará hasta dentro de 10 días, cuando menos, contando con que este miércoles se decida su apelación y la semana que viene el subsecuente recurso extraordinario.

Si por un lado la suerte de Acuña parece ya definida y su candidatura tiene la imagen de un avión en irremisible barrena; la de Guzman requiere  de una muy buena defensa –lo que no ha tenido, precisamente, hasta ahora- logrando que la correlación de fuerzas en el JNE gire ligeramente a su favor.  Su candidatura está, tan solo, a un voto de distancia.

PLAGIO Y CONCIENCIA

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AQL- PLAGIO Y CONCIENCIAEl jefe del departamento académico de una importante facultad de derecho despidió, sin más trámite, a un profesor luego de enterarse que este copiaba en la maestría que seguía en la misma universidad en la que enseñaba. En esa facultad, años después, varios estudiantes y un ingeniero de sistemas fueron severamente sancionados al descubrirse un fraude sistemático en la recalificación de parciales y finales, ya que los copiones los escaneaban luego de ser calificados, reescribiendo la respuesta para exigir un mayor puntaje vía recalificación.

En el mundo académico el plagio es una falta muy grave que afrenta de mododirecto la esencia de la vida universitaria: la creación intelectual, la originalidad y la honestidad personal.Plagios han habido muchos en la historia de la humanidad, ya que el copión es, en el fondo, un ser envidioso, resentido y limitado que anhela el triunfo y el reconocimiento de quien produce un trabajo intelectual, pero que no tiene las condiciones ni desea esforzarse, prefiriendo montarse en obra ajena pasándola como propia ante los demás.De ese modo recibirá un reconocimiento, premios, oropel y figuración que no le corresponden y para los que carece de mérito alguno.

Más allá de las calificaciones jurídicas o penales, el copión es un fraude personal en la medida quepretende llamar alengaño a los demás respecto de calificaciones, productos, obras o méritos que es incapaz de producir.

Por mandato de la Constitución, el Jurado Nacional de Elecciones (JNE)y los Jurados Electorales Especiales (JEE) constituyen la máxima expresión de la justicia electoral, diferente de la justicia ordinaria y aun de la constitucional.La justicia electoral es la suprema guardiana de la legalidad y legitimidad del proceso electoral, con un componente cuantitativo (números de votos válidos) y otro cualitativo (quién será la válida y legítima autoridad electa por el pueblo).

Y esa misma Constitución, a diferencia de la jurisdicción ordinaria, señala en forma expresa que el JNE y los JEE deben apreciar “los hechos con criterio de conciencia”, cuando deban juzgar las incidencias electorales de su competencia.Por eso mismo, la ley electoral completa los JEE con un ciudadano elegido al azar, aunque no sea abogado, constituyendo un tribunal escabinado.

¿Cómo juzgar válidamente el caso del candidato presidencial que ha sido pillado, con plena evidencia y sin atenuante, en el plagio de diversos trabajos académicos, a nivel nacional e internacional, así como de haber publicado una coautoría que no le corresponde respecto de un texto al que solo aportó su nombre?¿Debería subsistir su candidatura o ser tachado por el sistema electoral impidiéndole postular con esosantecedentesa la presidencia de la República?

Se podrá alegar que esa causal no está prevista en la ley electoral, por lo que la tacha deberá desestimarse.Pero, en verdad, la respuesta es otra: ¿Cómo hacer coincidir una recta y honesta conciencia con hechos como los descritos? ¿Puede el sistema electoral ser tan feblecomo para no poder imponer una conciencia que invoque valores morales superiores, justificándose malamente en la literalidad de la ley?Que no se diga que no tienen herramientas, ya que la propia Constitución faculta al juez electoral a apreciar los hechos con criterio de conciencia y, sobre esa base, aplicar el derecho que corresponda.

Bien dijo Santiago Sentís Melendo, ilustre magistrado valenciano: “Y entonces, quizás sea posible decir con el viejo Magistrado, acaso de leyenda: A mí el derecho nunca me impidió hacer justicia”.

Artículo publicado el 03/03/03 en el Diario El Comercio: PLAGIO Y CONCIENCIA