“Sólo después de que el último árbol haya sido cortado. Sólo después de que el último río haya sido envenenado. Sólo después de que el último pez haya sido pescado. Sólo entonces descubrirás que el dinero no se puede comer.”
Profecía de los Indios Cree.

Este trabajo de mi autoría quiero compartirlo con Uds, el cual fue publicado en la Revista Jurídica del Perú. Nº 98 – Abril 2009.

1.Introducción

El 16 de setiembre de 1991 un pequeño grupo de científicos se encerró en el Biosphere II, un centelleante domo de vidrio y metal de 130 hectáreas de extensión en Oracle, Arizona. Dos años más tarde, al concluir el radical intento por reproducir los principales ecosistemas de la tierra en miniatura, el ambiente manipulado estaba agonizando. Los demacrados investigadores habían sobrevivido solo porque se les había bombeado aire puro desde el exterior. Pese a un sofisticado equipo con un valor de U$ 200 millones, el Biosphere II no había conseguido generar aire que se pudiera respirar, agua potable y alimento adecuado para solo 8 personas. Pero el Biosphere I, el planeta en que habitamos, todos los días realiza sin esfuerzo esas tareas para 6.000 millones de nosotros .

La realidad descrita debe conducirnos a una cuestión de gran relevancia como es la protección del medioambiente, pero sobre todo a una reflexión sobre la actuación del Estado peruano al respecto . En ese sentido, de manera inicial debemos plantearnos una pregunta ¿Qué relación existe entre las compras públicas y el impacto en el medio ambiente? Una aproximación inicial tiene que ver con el hecho de que en gran medida el impacto al medio ambiente guarda relación directa con el dinamismo del mercado. Precisamente, los estados, a través de sus diversos poderes y en cumplimiento de sus diversas funciones realizan transacciones comerciales. Éstos, en calidad de agentes adquieren bienes, contratan la realización de servicios o la ejecución de obras, a fin de satisfacer sus necesidades así como las de sus ciudadanos.

Las entidades públicas forman un importante grupo de consumidores, con un gasto que gira en torno al 16 del Producto Bruto Interno (PBI), en el caso peruano. En Europa por ejemplo, dicho gasto es del 16% respecto del Producto Nacional Bruto de la Unión Europea. En ese sentido, si los poderes públicos eligen en sus mercancías y servicios que respeten el medio ambiente, estarán contribuyendo de manera significativa al desarrollo sostenible, tal como la propia Comisión Europea lo ha manifestado .

Efectivamente, sobre el particular, la Comisión Europea ha resaltado tres aspectos:

i)La contratación ecológica incluye diversos ámbitos como la compra de ordenadores y edificios con eficiencia energética, equipamiento de oficina realizado con madera sostenible, papel reciclable, vehículos a gas y/o eléctricos, transportes públicos respetuosos con el medio ambiente, alimentos ecológicos en los comedores, electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables o sistemas de aire acondicionado que se adapten a las situaciones medio ambientales.

ii)Las compras que tienen en cuenta la dimensión ecológica sirven como ejemplo y ejercen una influencia sobre el mercado. Los poderes públicos, mediante el fomento de la contratación ecológica, crean verdaderos incentivos para que las industrias desarrollen políticas ecológicas. En algunos productos y en los sectores de obras servicios, el impacto puede ser muy significativo, ya que las compras realizadas por los poderes públicos abarcan un importante segmento del mercado.

iii)Si para la contratación también tiene en cuenta los costes del ciclo de vida, el contrato público ecológico supondrá un ahorro económico y contribuirá a la protección del medio ambiente. El acierto en las compras acarrea un ahorro energético y de materiales, reduce los residuos y la contaminación y fomenta pautas sostenibles de comportamiento.

2.Planteamiento del problema

Actualmente, luego de una serie de modificatorias, se empieza a consolidar el nuevo régimen de las contrataciones del Estado. En efecto, el 4 de junio de 2008 se publicó el Decreto Legislativo N. 1017 que derogó la Ley N.º 26850 . En la Décima Segunda Disposición de dicho Decreto se estableció que éste estaría vigente a los 30 días calendario contados a partir de la publicación de su Reglamento y del Reglamento de Organización de Funciones (ROF) del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE. Precisamente, el 1 de enero de 2009, mediante Decreto Supremo N.º 184-2008, se publicó el Reglamento del Decreto Legislativo N.º 1017 y el 14 de enero de 2009 se publicó el Decreto Supremo N.º 006-2009-EF, mediante el cual se aprobó el ROF del OSCE. En ese sentido, la fecha en que debía haber entrado en vigencia, tanto el Decreto Legislativo y su Reglamento, era el 13 de febrero de 2009, tal como se señaló en el Comunicado N.º 1-2009/PRE de CONSUCODE.

No obstante, mediante Decreto de Urgencia N.º 14-2009, se modificó la fecha de vigencia del Decreto Legislativo N.º 1017, su Reglamento y el ROF, con lo cual éstas normas ya no debían entrar en vigencia el 13 de febrero de 2009 sino el 1 de febrero de 2009. Más allá de las peripecias del ejecutivo, el hecho es que en la coyuntura actual se avizora un marco normativo, criticado por la mayoría de especialistas y elogiado por un sector minoritario, que pretende agilizar las contrataciones del Estado.

Este marco legal – como es la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento – que busca asegurar el cumplimiento del precepto constitucional contenido en el artículo 76 de la Constitución Política del Perú , en la actualidad, constituye, entre otros, una fuente de constantes preocupaciones y discusiones por parte de los funcionarios públicos al momento de aplicar y cumplir las condiciones regulatorias previstas en dicho marco normativo y los formalismos que de ellas se derivan. No obstante, un precepto constitucional que únicamente sea interpretado en el sentido de asegurar el uso transparente y adecuado de los escasos recursos del Estado, a través de la realización de un procedimiento administrativo riguroso en el que se considere principalmente, el mejor precio y calidad así como el mejor plazo, ha sido abiertamente superado por aquellas regulaciones en donde, además de dichos criterios, se toma en consideración diversas cláusulas que promuevan la protección del medio ambiente, comúnmente denominada compra verde , aspecto que, además, implica la consistencia de un marco legal apropiado para enfrentar los nuevos retos planteados en el ámbito internacional, principalmente, en lo que se refiere a políticas de protección del medio ambiente.

La derogada Ley N.º 26850, estableció en su artículo 25 las condiciones mínimas que deben contener las Bases Administrativas o pliego de condiciones; sin embargo, no hizo referencia alguna a una cuestión medioambiental. Un avance significativo en torno al problema que se plantea, se ha dado a través del Decreto Legislativo N.º 1017.
En efecto, el Decreto Legislativo mencionado incorporó en su artículo 4, numeral m), el principio de sostenibilidad ambiental, según el cual “en toda contratación se aplicarán criterios para garantizar la sostenibilidad ambiental, procurando evitar impactos ambientales negativos en concordancia con las normas de la materia”. Además, como el propio artículo citado lo señala, dicho principio servirá como criterio interpretativo e integrador para la aplicación del Decreto emitido así como de su respectivo Reglamento, próximo a publicarse.

El Decreto Legislativo emitido ha mantenido la misma regulación prevista en el artículo 25 de la Ley N.º 26850, dado que no ha incluido en su artículo 26 la exigencia de algunas condiciones mínimas en las Bases o pliegos de condiciones que hagan referencia a la protección del medio ambiente, con lo cual en estricto, el único cambio sería la inclusión del principio de sostenibilidad ambiental. Por ende, se deduce, que de modo alguno una Entidad está obligada a incluir como una condición obligatoria mínima en sus Bases Administrativas una cláusula que concretice lo establecido en el principio de sostenibilidad ambiental. En ese sentido, una de las posibilidades por la que puede optarse es que se incluyan criterios de sostenibilidad ambiental de manera facultativa, en el marco de una política de gestión ambiental promovida por cada gobierno local, gobierno regional y gobierno central en particular.

Ahora bien, por otro lado, no hay que olvidar el hecho de que en estos últimos años el obstáculo para la inclusión de determinados criterios ambientales en las contrataciones públicas ha sido, por un lado, la necesidad de respetar los marcos legales existentes en materia de contratación pública, que en este sentido, juegan sin lugar a dudas un factor de limitación importante cuyos límites no podemos traspasar y, por otro lado, la idea de que estamos en un mercado en el que la exigencia de requisitos medioambientales vulneraria el principio de libre concurrencia y competencia, previsto en el literal c) del artículo 4 del Decreto Legislativo 1017, en cuyo razonamiento se consentiría la inacción y pasividad del Estado para adoptar políticas que promuevan la adopción de criterios medioambientales en las contrataciones del Estado.
Sin embargo, las críticas respecto a la posición que se expone en el presente trabajo deberían considerar que también “con la introducción de criterios ambientales en las ofertas y contratos públicos se crea y refuerza el incipiente mercado de productos ecológicamente respetuosos, ayudando a generar demanda para una oferta que es necesario reforzar para establecer pautas de consumo sostenibles de forma general”.

Asimismo, la importancia de la inclusión de aspectos medio ambientales en la contratación administrativa, tiene que ver con el hecho de que es el sector público un gran consumidor y un gran ejecutor y, por tanto, influyente decisivamente en los mercados en que interviene, que son casi todos, directa o indirectamente. Consume bienes, contrata la ejecución de obras y la realización de servicios, es decir, influye, por su volumen de contratación y su relación con las decisiones políticas, en la toma de decisiones de los otros agentes del mercado. Los beneficios de los empresarios dependen también de las expectativas sobre la actividad pública y el consumo de los ciudadanos depende, directamente, de lo que provea el sector público, e indirectamente, de la confianza que su actuación genere.

Por otro lado, la propuesta que se plantea en el presente artículo debe tener en cuenta la necesidad de conocimiento especializado sobre las materias que deben o pueden ser analizadas desde una perspectiva medio ambiental y sobre los efectos que un sistema de contrataciones del Estado en particular pueda tener sobre ellas.
Finalmente, no puede perderse de vista un realidad palmaria frente a este potencial, es decir, los responsables de las políticas de compras interesados en estas cuestiones sufren una falta evidente de formación e información sobre cuáles son los productos y servicios que mejor pueden contribuir al desarrollo sostenible, con lo cual no disponen de conocimientos y criterios que puedan incluir en las condiciones de compra que ofrecen. No obstante, ante esta falta de difusión de las potencialidades de la compra pública verde, es necesario empezar a establecer puntos de encuentro formativos, de intercambio de experiencias y de reforzamiento de los canales ya existentes para extender las herramientas que hoy están ya disponibles y entran dentro del marco legislativo europeo.

3.Justificación

Existen diversas razones que justifican la necesidad de introducir criterios en los contratos del Estado a fin de promover la sostenibilidad del medio ambiente:

-En el Perú, las contrataciones y adquisiciones del Estado representan el 16% del PBI. Esto sitúa a la administración como un sector relevante de la economía y como uno de los principales motores que pueden contribuir decisivamente al desarrollo sostenible. Esta cifra implica un fuerte potencial de generación de efecto escala en el mercado de bienes y servicios para que se generen mayores ofertas de productos con un sentido ambiental al dirigir esta demanda existente hacia características más ambientales, lo cual puede suponer, al mismo tiempo, una reducción de los costes de producción al existir una demanda efectiva de los mismos y, por tanto, una reducción de sus precios finales.

-La actual tendencia de aumento de la participación relativa del consumo como sector con mayores impactos ambientales exige que los poderes públicos busquen nuevas formulas para reducir los actuales patrones de consumo de recursos naturales en las sociedades occidentales.

-La compra verde supone otros beneficios para las administraciones públicas, como son: i) aumento de la eficiencia en el uso de los recursos financieros públicos, mediante una racionalización de los costes de compras realizadas, donde no deben considerarse solo el precio de compra sino también los costes derivados de la utilización de los productos y los costes de disposición al final de su vida útil; ii) mejora de la calidad de vida de la comunidad, mediante una mayor contribución al desarrollo sostenible desde la responsabilidad del consumo y el gasto realizado por los poderes públicos, iii) concienciación ambiental de la comunidad mediante la difusión de las prácticas de compra sostenible de la Administración Pública.

4. Marco normativo que impulsa la introducción de criterios ambientales en la contratación pública

En el ordenamiento nacional, como se ha precisado, existe una norma especial como es la Ley de Contrataciones del Estado y su respectivo Reglamento, además de ello están las normas de la materia correspondiente que regulan determinadas actividades de cada sector. Estas últimas están destinadas al cumplimiento de disposiciones legales y reglamentarias, las cuales deben ser exigibles también en las Bases Administrativas o pliegos de condiciones.

No obstante, como se ha precisado líneas arriba, en la práctica diaria se piensa que la existencia de un cuerpo legal como la que se tiene es suficiente para realizar un proceso de selección eminentemente formal, en cuya perspectiva, la incorporación de cláusulas y/o criterios en las Bases administrativas o pliegos de condiciones de los procesos de selección convocados a fin de respetar el medio ambiente, constituirían exigencias de difícil formulación y cumplimiento para los postores participantes, es decir, un obstáculo para la libre concurrencia en el marco de un proceso de selección.

Sin embargo, ese razonamiento no necesariamente es el que se desprende de la realidad si se tiene en consideración que la adopción de estos criterios no implica entrar a una nebulosa jurídica, sino, ampliar progresivamente la perspectiva de la concepción contratación pública y los procedimientos que de ella se derivan, en el entendido de que una norma no solo regula procedimientos formales, sino que, además, desde un perspectiva dinámica del derecho, tiende a promover e incentivar determinadas conductas, más aun cuando tienen que ver con un tema de interés general, como es la protección del medio ambiente.

Precisamente, una de estas perspectivas es la incorporación de criterios medioambientales en las Bases Administrativas o pliegos de condiciones que respeten el medio ambiente, que a su vez implica que éste sufra el menor impacto como resultado de las actividades comerciales que se originan en el mercado nacional.
Veamos entonces, de qué manera podemos influir en la conciencia de los funcionarios públicos y en los distintos poderes del Estado para que promuevan una política medioambiental en las contracciones públicas. Un primer paso será conocer la literatura que se ha escrito sobre estos temas. En ese sentido, debemos remitirnos a aquellas reglas cartas, estudios, recomendaciones o marco normativo internacional emitido por organizaciones internaciones, la comunidad europea y conferencias, destinadas a alcanzar un nivel medio de contratación pública ecológica, comúnmente denominadas soft law , por las formas como se presentan o como evolucionan en el ámbito internacional.

5.Contexto jurídico y político

El contexto en el que se promueve y desarrolla la inclusión de criterios ambientales, en la actualidad, se va consolidando. En el ámbito internacional, tenemos el Plan de Implementación nacido de la Cumbre de Johannesburgo, que en su párrafo 18 afirma “la promoción de políticas que favorezcan el desarrollo y la difusión de bienes y servicios sostenibles” y los principales organismos económicos internacionales como la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) y el Banco Mundial del Comercio (OMC), quienes han elaborado diferentes programas y estrategias relacionadas con la protección del medio ambiente. También podemos encontrar experiencias de promoción en red a nivel internacional como es el caso del Environmentally and Socially Responsable Procurement Working Group, formado por el PNUMA, el PNUD y el Banco Mundial.

A nivel Europeo, la Comunicación Interpretativa de la Comisión, 4 de julio de 2001, ha abordado con profundidad los problemas relacionados con la integración real y efectiva de la variable ambiental en la política comunitaria de contratación pública, interpretando la legislación vigente, incluidas las normas sobre mercado interior del Tratado de Comunidad Europea y las Directivas sobre contratos públicos. A ello se une el Sexto Programa Comunitario de Acción Comunitario Medio Ambiente que recoge expresamente que una prioridad de los Estados miembros es desarrollar una política de adquisición respetuosa con el medioambiente.

La Comunicación Interpretativa fue uno de los hitos más importantes dentro del marco regulatorio sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos medio ambientales en la contratación pública. En ella se atizaron algunas cuestiones que no estaban suficientemente previstas en las Directivas sobre contratación pública y puede ser entendida como el primer paso para abrir de una forma clara la posibilidad de realizar compras y contrataciones desde la Administración con determinados criterios. Con esta comunicación, se determinaron las condiciones, limitaciones y posibilidades para que desde la Administración se pueda dar valor a la sostenibilidad en los contratos públicos sin atentar contra los principios de libre competencia y la igualdad en el mercado.

A este proceso de clarificación se sumaron dos referencias adicionales sumamente importantes, como son, por un lado, las sentencias del Tribunal de Justicia Europeo, denominados CASE C-523/99: Concordia Bus Finland Oy Ab. Anteriormente Stagecoach Finland Oy Ab, contra Helsingin Kaupunki, HLK_Bussiliikenne, de fecha 17 de setiembre 2002 y el CASE C-448/01: EVN AG y Wienstrom contra Republik Österreich, de fecha 4 de diciembre de 2003.
Y, por el otro lado, las nuevas Directivas europeas , publicadas el 30 de abril de 2004, como son la Directiva 200/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales y la Directiva 2004/18/CE, de la misma fecha, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministros y servicios.

6.Cláusulas ambientales en la Ley de Contratación y Adquisición del Estado

La Ley de Contrataciones del Estado vigente establece las normas básicas que deben observar las entidades del sector público – en estricto respeto de los criterios de racionalidad y transparencia – en los procesos de adquisiciones y contrataciones de bienes, servicios u obras. A partir de ello, su artículo 6 precisa que cada Entidad establecerá en su Reglamento de Organización y Funciones u otros instrumentos de organización, el órgano u órganos responsables de programar, preparar, ejecutar y supervisar los procesos de contratación hasta su culminación, debiendo señalarse las actividades que competen a cada funcionario, con la finalidad de establecer las responsabilidades que le son inherentes. Los funcionarios y servidores que formen parte del órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, deberán estar capacitados en temas vinculados con las contrataciones públicas, de acuerdo a los requisitos que sean establecidos en el Reglamento .

En la citada Ley también se establece que cada Entidad definirá, antes de convocar a un proceso de selección, las condiciones bajos las cuales se desarrollará dicho proceso, las cuales obligan a las entidades al momento de evaluar las propuestas de las personas naturales y jurídicas participantes .

Es en esta etapa de los actos preparatorios en la cual se concreta la decisión de incluir determinadas cláusulas, entre las cuales, puede incluirse criterios ambientales. Dicha etapa tiene una importancia relevante toda vez que en ésta la Entidad, en estricto respeto de los principios inspiradores de la Ley, establecerá los requisitos y especificaciones técnicas mínimas exigibles para satisfacer sus necesidades y/o las necesidades de interés público.

a. Análisis del mercado

En el momento de definir lo que se va a comparar, el conocimiento del mercado es sumamente indispensable. Si se desconoce lo que se ofrece en el mercado, resulta difícil desarrollar un concepto para un producto, servicio u obra. Las alternativas más ecológicas no siempre son las más obvias ni las de mayor publicidad. Asimismo, debe destacarse la importancia de realizar una investigación en forma de análisis de mercado, que consiste en llevar a cabo una encuesta general sobre el potencial del mercado que mejor satisfaga las necesidades definidas. Para ello, el análisis deberá realizarse de forma abierta y objetiva, centrarse en las soluciones generales que ofrece el mercado y evitar dar preferencia y favoritismo a determinados contratistas. Los resultados del análisis mostrarán alternativas respetuosas con el medio ambiente, si las hubiera, y el nivel general de precios de las opciones disponibles .

Por ejemplo, una entidad pública que trate de comparar vallas y mobiliarios urbanos podría realizar una investigación sobre los materiales disponibles en el mercado, tales como la madera procedente de bosques cuya gestión contribuye a la sostenibilidad medioambiental, o los materiales sintéticos elaborados a partir de materias primas recicladas. También, se pude considerar la inclusión de criterios, para el servicio de limpieza, el uso de equipos de limpieza con una antigüedad no menor a determinados años y que contribuyan al ahorro de energía.

En el sector de la construcción, se presta especial atención a la llamada “construcción sostenible”, en cuyo caso los gobiernos contratan con frecuencia con empresas de construcción y arquitectos con el fin de desarrollar métodos de construcción respetuosos del medio ambiente. Por ejemplo, el gobierno francés ha puesto en marcha la promoción de viviendas con dimensión medioambiental. En efecto, se puso en marca planes de aplicación de la calidad medioambiental superior (HQE – Haute Qualité Environnementale), un método destinado a alcanzar un alto nivel de calidad medioambiental en el sector de la construcción, para las viviendas sociales y la planificación urbana. El método se centra en el diseño de edificios que consuman menos agua y energía y que exijan un menor mantenimiento .

b. Definición de las especificaciones técnicas y requerimientos técnicos mínimos.

b.1. Especificaciones técnicas convencionales

Una vez realizada el análisis de mercado y definido el objeto del contrato, el siguiente paso consiste en traducir dicho objeto en especificaciones técnicas mensurables que se puedan aplicar al momento de elaborar las Bases Administrativas o pliegos de condiciones del proceso de selección. Aquí se debe apelar a la experiencia y conocimientos técnicos especializados del personal que las elabora y define con el fin de que no redunden en obstáculos irrazonables y desproporcionados para las empresas participantes.

Las especificaciones técnicas cumplen dos funciones:

-Presentan al mercado una descripción de las especificaciones del producto o servicio a contratar para que las empresas puedan decidir si están interesadas en presentar sus ofertas, en ese sentido, se establece el nivel de competencia.

-Exponen los requisitos mensurables que servirán para evaluar las ofertas y constituyen lo criterios mínimos de cumplimiento. Si no se exponen de manera clara, objetiva y correcta, acarrearán de forma inevitable la presentación de ofertas que no sean las adecuadas.

b.2. Especificaciones técnicas basadas en la ejecución

Las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE, sobre contratos públicos mencionan especialmente que los poderes adjudicadores podrán establecer especificaciones basadas en normas técnicas o en requisitos de ejecución .

El enfoque centrado en la ejecución suele promover la creatividad del mercado y, en ocasiones, favorece el desarrollo de soluciones técnicas innovadoras. Si se utiliza este enfoque, no se tendrá que exponer las especificaciones técnicas de manera pormenorizada. Por ejemplo, si lo que se pretende es que las oficinas de un edifico mantengan una determinada temperatura, podrá establecer especificaciones muy detalladas para un sistema de calefacción central o afirmar que oficinas deben tener una temperatura constante de 20 grados centígrados y dejar que los proveedores propongan diferentes opciones (podrán optar por sistemas de ventilación y/o calefacción natural) siempre que se cumplan con las especificaciones técnicas mínimas.

No obstante, la definición de la especificación basada en la ejecución requiere mayor atención que la definición de las especificaciones técnicas convencionales. Las opciones disponibles en el mercado pueden variar de forma considerable, por lo que debe asegurarse de que las especificaciones que establecen son lo suficientemente claras como para poder realizar una evaluación adecuada y justificable .

c. Criterios de evaluación o adjudicación

En síntesis, la Comisión Europea ha establecido que se podrán aplicar criterios de adjudicación medioambientales, siempre que:

-Guarden relación con el objeto de la convocaría.
-No otorguen el poder adjudicador una libertad de elección ilimitada.
-Estén expresamente mencionadas en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones.
-Se atengan a los principios fundamentales del derecho comunitario .

En esta última fase del proceso de selección, las entidades públicas evaluarán la calidad de las ofertas y luego la comparación de precios.

En el momento de evaluar la calidad de las ofertas se empleará criterios de asignación de puntajes, previamente indicados en las Bases o pliegos de condiciones a fin de decidir cual es la mejor oferta. En el caso europeo, tal como lo sostiene la Comisión Europea, las Directivas sobre contratos públicos contemplan dos opciones: comparar las ofertas solo en función del precio más bajo o adjudicar el contrato a la oferta “económicamente más ventajosa”, lo que implica tener en cuenta otros criterios además del precio.

Dado que la “oferta económicamente mas ventajosa” siempre consta de dos o más criterios, se podrán incluir en ellos los criterios medioambientales. La lista no excluyente de ejemplos mencionados en las directivas, que permite a los poderes adjudicadores determinar la oferta económicamente más ventajosa, comprende: calidad, precio, mérito técnico, características medioambientales, estéticas funcionales, costes de gestión, rentabilidad, servicio postventa asistencia técnica, fecha y período de entrega y período de terminación.

La mejor oferta se determina sobre la base de diferentes criterios y podrá emplear diversas técnicas para comparar y evaluar los criterios. Entre estas especificaciones técnicas, cuentan: las comparaciones de matrices, lo pesos relativos y los sistemas de bonus/malus. Los poderes públicos son responsables de especificar y publicar lo criterios de adjudicación del contrato y el peso relativo que concederá a cada uno de ellos, con la suficiente antelación para que los licitadores tengan conocimiento de los mismos y preparen sus ofertas.

Los diferentes criterios que determinarán la oferta económicamente más ventajosa deberán formularse de tal manera que:

-Se relacionen con el objeto de la bien y/o servicio convocado o de la obra a ser ejecutada (como se describe en las especificaciones técnicas o requerimientos técnicos mínimos)
-Permitan la evaluación de las ofertas en función de todos los criterios económicos cualitativos, con el objeto de determinar la oferta con la mejor relación calidad -precio.

En la práctica, ello se traduce en que no es necesario que cada criterio de adjudicación por separado suponga una ventaja económica para la Entidad pública, sino que será el conjunto de criterios de adjudicación (por ejemplo, los criterios económicos y medioambientales) el que determine la mejor relación calidad – precio .

7.Relación los criterios de adjudicación con las especificaciones técnicas

Puede existir una relación entre los requisitos de las especificaciones técnicas y los criterios de adjudicación. Las especificaciones técnicas definen el nivel exigido para la ejecución. Las Bases Administrativas o pliego de condiciones podrán conceder puntos adicionales a todo producto, servicio u obra que supere la de nivel mínimo.

Por ejemplo, las entidades públicas pueden fijar en las especificaciones técnicas que los equipos de limpieza no deberán tener un consumo eléctrico superior a 3 Kw/h. El poder adjudicador podrá recompensar a los equipos con mayor rendimiento, estableciendo en los criterios de adjudicación que, al evaluar las ofertas, se concederán puntos adicionales a los equipos que consuman menos kw/h que la cantidad mínima fijada.

8.Implementación: inclusión de criterios medioambientales para los casos de adquisición y suministro de bienes, contratación se servicios y ejecución de obras.

En el planteamiento del problema se indicó que la inclusión de factores y criterios medio ambientales debía ser implementada gradualmente en el marco de una política de gestión medio ambiental llevada a cabo por las entidades estatales en todos los niveles, más aún, cuando el nuevo marco normativo vigente incorpora en su articulado el principio de sostenibilidad ambiental, circunstancia propicia promover éste tipo de iniciativas, aún escasas en nuestro país y en el resto de países latinoamericanos.

Por ello, resulta relevante detallar el “Proyecto de orden por el que se dictan instrucciones a los órganos de contratación sobre los requisitos y criterios medioambientales que habrán de introducirse en los pliegos de cláusulas administrativas particulares” . En efecto, la Directora General de Programación y Control Económico y Presupuestario del Ministerio de Medio Ambiente, mediante escrito, solicitó un informe al Presidente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa a fin de que se pronuncie sobre dicho proyecto, a través del cual dicho Ministerio dictaría instrucciones a los órganos de contratación del departamento y a los organismos autónomos a él vinculados, sobre los requisitos y criterios medio ambientales que habrán de introducirse en los pliegos de cláusulas administrativas, los cuales deben ajustarse tanto a los principios que sobre esta materia tienen establecidos la Comisión de la Comunidad europea, contenidos fundamentalmente en la “Comunicación interpretativa de la Comisión sobre Legislación Comunitaria de Contratos Públicos y las posibilidades de integrar aspectos medio ambientales en la Contratación Pública” (Documento CEOM, 2001 274 Final), así como a la más reciente jurisprudencia comunitaria sobre el particular “Asunto Concordia Bus Finland”.

En dicho escrito, además, precisó la necesidad de establecer una clara separación entre los distintos momentos de la contratación, en los que pueden tenerse en cuenta aspectos medioambientales: I) especificaciones técnicas obligatorias a establecer para el objeto del contrato; II) criterio de capacidad y solvencia que deben exigirse a los licitadores y III) los criterios objetivos que hayan de valorarse para la adjudicación de los concursos.

En relación al primer aspecto, manifestó que dada la diversidad de situaciones que pueden presentarse, deberá observarse lo dispuesto en los correspondientes pliegos de prescripciones técnicas y, en su caso, modelos tipo de dicho pliego, en los que se introducirán, siempre que ello sea posible, las correspondientes especificaciones para conseguir que los productos que se adquieran o las soluciones que se adopten sean las más respetuosas para con el medio ambiente.

Respecto al segundo aspecto, añadió que procede concretar en los pliegos de cláusulas administrativas los medios que podrán exigirse a los ofertantes para acreditar su solvencia técnica y profesional, dentro de los legalmente tasados. En particular, se concretan aquí algunas de las certificaciones, experiencia o dedicación de recursos humanos o materiales que a tal efecto podrán exigirse.

Por último, señaló que procede concretar también en los pliegos o cláusulas administrativas los criterios de carácter medioambiental que se valorarán en los procesos de selección que se convoquen por los órganos de contratación del Ministerio de Medio Ambiente, criterios que desde una perspectiva de desarrollo sostenible, ha de contribuir a determinar la oferta más ventajosa para la administración.

En efecto, el Proyecto que se analiza establece cinco disposiciones, los cuales nos ayudarán a tener una idea de cómo implementar la inclusión de criterios medioambientales en los pliegos o condiciones administrativas, acorde con nuestra nueva Ley de Contrataciones del Estado.

“PRIMERO:
Sin perjuicio de los restantes medios que se exijan en los pliegos de cláusulas administrativas para acreditar la solvencia técnica o profesional de los licitadores que deseen contratar con el Ministerio o con los organismos públicos de él dependientes, podrá exigirse, entre otros, de acuerdo con la naturaleza del contrato y siempre que ello no suponga una formulación que limite sus posibilidades de cumplimiento a unas determinadas empresas o distorsione la concurrencia de cualquier otra forma, uno o varios de los medios siguientes:

a.Acreditar que, respecto a la actividad objeto de licitación, se siguen por la empresa licitante unas buenas practicas de gestión ambiental; tales como el tener establecido un Sistema de Gestión Ambiental o disponer de la norma internacional EN ISO 14001 u otra norma equivalente; o justificar, mediante cualquier otro medio adecuado, que se cumplen los requisitos de gestión ambiental establecidos en el Sistema antes citado.

b.Acreditar una determinada experiencia en temas medioambientales, adecuada respecto a las eventuales repercusiones ambientales que pueda tener la actuación de que se trate, en aquellos supuestos en que el contrato requiere conocimientos técnicos especiales en el campo del medio ambiente y sin perjuicio de las restantes titulaciones o experiencia que se exijan.

c.Dentro de los medios materiales o humanos (incluyendo titulaciones y experiencia) cuya adscripción a la ejecución del contrato se exijan en los pliegos de cláusulas administrativas, se incluirán, cuando corresponda, los que se consideren específicamente necesarios para dar cumplimiento a las exigencias y elementos de carácter medioambiental contemplados en los correspondientes pliegos de prescripciones técnicas o en los proyectos.

SEGUNDO:

Los pliegos de cláusulas administrativas particulares y, en su caso, los modelos tipo de dichos pliegos que se elaboran para la adjudicación de contratos de suministros, incorporan criterios medioambientales de carácter objetivo que se habrán de valorar con una puntuación de hasta 20 puntos por ciento del total. Se enumeran a continuación a algunos criterios no excluyentes:

a.Presencia, en los productos a suministrar, en productos intermedios, en su proceso de producción y, en general, en todo el ciclo de vida de los productos, de las características respetuosas con el medio ambiente. Cuando ello sea necesario, se establecerán a tal fin las correspondientes variantes:

-Empleo de productos reutilizados o reciclados (valorando, en su caso, porcentaje sobre el producto final)
-Empleo de productos reutilizables, reciclables o valorizables (reciclados (valorando, en su caso, porcentaje sobre el producto final)
-Empleo de productos con menor peso de sus envases, o envasados en recipientes reciclados o reutilizados.
b.Ahorro en los consumos de electricidad y de otras energías, o de bienes naturales en el proceso de producción, almacenamiento, eliminación o reciclado de los productos.
c.Compatibilidad electromagnética y reducción de las radiaciones emitidas por los equipos incluidos en la oferta.
d.Baja generación de residuos en el uso de consumo de los bienes ofertados, y bajo coste de tratamiento de los residuos generados.
e.Cuando proceda por la naturaleza el producto, y respecto al todo el ciclo de vida del mismo, un menor emisión de gases o una meno producción de ruido.

La valoración de estos criterios será independiente de la obligación del contratista de cumplir las exigencias que, en su caso, se hubieran establecido en relación con cualquiera de ellos en los correspondientes pliegos de prescripciones técnicas.

TERCERO:

Los pliegos de cláusulas administrativas particulares y, en su caso, los modelos tipo de dichos pliegos que se elaboran para la adjudicación de contratos de consultoría y asistencia y de los servicios, incorporarán criterios medioambientales de carácter objetivo que se habrán de valorar para la adjudicación del contrato, con una puntuación de hasta un 20 por ciento del total, de acuerdo con lo que a continuación se establece:

a.Cuando se trate de contratos de prestación de servicios, se valorará, cuando ello sea posible por la naturaleza de servicio, que su prestación se realice de la forma más beneficiosa para el entorno o con menor impacto ambiental, ya sea por el método empleado, por la gestión de productos, recursos y residuos, u otros similares. En particular, se valorarán los siguientes aspectos:

-Empleo de productos reciclados o reciclables, empleo de energías renovables y mejor aislamiento térmico o acústico.

-Compatibilidad electromagnética y reducción en la radicación emitida por los equipos o sistemas a utilizar.

-Menor emisión de gases, medios transporte más respetuosos con el entorno, medidas de mantenimiento con el menor impacto ambiental.

-Reducción de electricidad o mejor gestión de los residuos generados.

b.Cuando se trate de contratos de consultoría y asistencia, se valorará, cuando así sea posible por la naturaza de la consultoría, que en su ejecución o en el producto final de la misma se incorporen aspectos medioambientales relevantes. En particular, no será necesario incluir ninguna puntuación de esta naturaleza cuando se trate de consultorías o asistencias que tengan por objeto la elaboración de un estudio de naturaleza exclusivamente ambiental, incluyendo entre éstos los de la elaboración de estudios de impacto ambiental o proyectos de medidas correctoras o compensatorias.

c.Cuando se trate, específicamente, de asistencias para la redacción de proyectos de obras, y en función del contenido técnico el trabajo a realizar, se podrá valorar que las ofertas propongan la integración en los proyectos a realizar, de aspectos ambientales en la ejecución de la obra, tales como la incorporación de materiales o procedimientos de ejecución de beneficiosos para el entono, actuaciones “in situ” de gestión de recursos y residuos, u otros similares que supongan una mayor protección ambiental y que siendo convenientes para el cumplimiento del objeto de la licitación, excedan, en su caso, de los que vinieran exigidos con el carácter obligatorio por el pliego de prescripciones técnicas o por otras disposiciones de cumplimiento obligatorio.

CUARTO:

Los pliegos de cláusulas administrativas particulares y, en su caso, los modelos tipo de dichos pliegos que se elaboran para la adjudicación de contratos de obras, incorporarán, igualmente, criterios medioambientales de carácter objetivo, que se valorarán con una máximo del 10 por ciento del total, de acuerdo con lo que a continuación se establece:

a.Cuando se trate de obras sometidas a evaluación de impacto ambiental, se valorará que las ofertas presentadas incluyan aspectos que incrementen las exigencias impuestas por la Declaración de Impacto Ambiental (DIA), en particular en lo referente a las medidas protectoras, correctoras o compensatorias al programa de vigilancia ambiental que en la misma se incluyan.

b.Cuando se trate de obras que no hayan se someterse a evaluación de impacto ambiental, se podrá valorar que las ofertas presentadas integren aspectos medioambientales que sean más exigentes que los requisitos de esta naturaleza que consten en el proyecto aprobado por la Administración o en la normativa técnica que resulte de aplicación, tales como el que incorporen estudios de identificación y evaluación de impactos y propuestas de medidas protectoras o compensatorias.

c.Podrá valorarse que las ofertas incluyan propuestas de ahorro de consumo de energía y de tos bienes naturales, o de utilización de productos o envases reciclables o reutilizables, o procedentes de un proceso de reciclado o reutilización que, en cualquier caso, habrán de ajustarse a las especificaciones contenidas en el pliego de prescripciones técnicas.

d.Podrá valorarse que las ofertas incluyan propuestas de realización de determinadas actuaciones de corrección medioambiental, o de protección del biotopo o la biocenosis en la zona de influencia o en el entorno geográfico de la obra proyectada.

QUINTO:

Con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos y criterios antes señalados y poder realizar una adecuada valoración de los mismo, los licitadores deberán aportar la documentación correspondiente, que se incluirá en el sobre que corresponda (cuando se trate de requisitos de solvencia, o en el sobre en que se incluya la oferta, cuando se trate de criterios a puntuar en los concursos). Esta documentación, sin perjuicio de que pueda exigirse otra complementaria en los pliegos de aplicación, podrá consistir en lo siguiente:

a.Certificados expedidos por organismos públicos y privados, nacionales o internacionales, que acrediten el cumplimiento de los correspondientes criterios, estándares o normas de aplicación. En su caso, la acreditación de los criterios medioambientales relativos a los productos, podrá realizarse mediante la posesión de la correspondiente “etiqueta ecológica” o de otra etiqueta equivalente.

Cuando no se haya establecido como requisito de solvencia exigible para participar en la licitación, de acuerdo con lo señalado en el apartado primero de esta orden, los licitadores que tengan establecido un sistema de gestión ambiental en desarrollo del Reglamento CE EMAS 7672001, o dispongan de una certificación de calida ambiental (Norma ISO 14001, o equivalentes), podrán aportar los mismos a efectos de acreditar, respecto a los productos o servicios que oferten, que en los mismos se cumplen los criterios medioambientales objeto de valoración. A tal efecto, deberá existir relación entre lo que se acredite mediante esos instrumentos y los criterios a valorar, sin que la mera adhesión de la empresa licitadora al Sistema o la posesión de la Certificación permitan presumir que el producto o servicio que oferta cumple con esos criterios.

b.Cuando otros documentos puedan demostrar de forma fehaciente el cumplimiento de los medios y criterios en la presente orden”. (Sic)

En relación a dicho Proyecto, mediante Informe N. 31/03, de 17 de noviembre de 2003, la Presidencia de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de España consideró que la iniciativa del ministerio del Medio Ambiente debe ser considerada como interesante y muy positiva por cuanto trata de implicar, respecto de la ordenación del sistema de contratación en el ámbito del Departamento, la mejor selección de las empresas candidatas y de las diferentes ofertas que presentan las mejoras inherentes a un sector tan importante como es el desarrollo del medio ambiente, siendo al propio tiempo la primera que se plantea a la Junta Consultiva.

Adicionalmente a ello, consideró que el propósito del proyecto no debe significar que, citados esos aspectos en tales pliegos, no se incluyan en los pliegos de prescripciones técnicas correspondientes a cada contrato aquellas especificaciones que controlen la correcta ejecución del contrato, en los que deben quedar claramente mencionadas toda aquellas que de tan importante orden obliguen a que, cualquiera que sea el contratista, sean debidamente observadas cuantas normas y conductas permitan un mayor cumplimiento de todo requisito de carácter medio ambiental. Asimismo, indicó que de acuerdo a la Comunicación Interpretativa sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar los aspectos medioambientales en la contratación pública de 4 de julio de 2001 (COM – 2001; 274 final) se debe poner énfasis en que el empleo de dichos criterios no impliquen efectos discriminatorios en la participación de las empresas.

9.Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

Como se expuso en los párrafos anteriores, la inclusión de criterios medioambientales en el contexto como el actual, en donde se tiene mayor acceso a la información, las comunicaciones son más fluidas y hay más información disponible al respecto, únicamente se requiere la voluntad de las entidades públicas y el conocimiento técnico para poner en marcha una nueva política en la gestión medioambiental a través de los procesos de selección convocados por las entidades estatales.

Sin perjuicio de considerar lo expresado, en el presente artículo incluiremos una sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (CASE C-523/99: Concordia Bus Finland Oy Ab., anteriormente Stagecoach Finland Oy Ab, contra Helsingin kaupunki, HLK-Bussiliikenne, de fecha 17 de setiembre 2002), en la cual se deja claro que la inclusión de parámetros o criterios de rendimiento ambiental debe y puede ser utilizada como criterio para seleccionar a las ofertas en un proceso de selección, sin que puedan considerarse discriminatorios e irrazonables.
En este caso, uno de los más importantes conocidos por el Tribunal de Justicia Europeo, se desarrolla el tema referida a la inclusión de criterios medioambientales en la contratación pública, por ello, resulta relevante realizar un análisis más profundo sobre el particular, caso que al mismo tiempo que marcó un hito para la compra verde, decisión del Tribunal que también establecía claramente la necesidad de que existiese una relación evidente entre el criterio de adjudicación y el objeto del contrato.

10.El caso Concordia Bus Finland Oy Ab.: Criterio de adjudicación con criterios ambientales

a. Antecedentes

El 27 de agosto de 1997, el ayuntamiento de Helsinki decidió someter progresivamente a licitación toda la red de autobuses urbanos de la Ciudad de Helsinki, la misma que publicada en el Diario Oficial de la Comunidades Europeas de 4 de septiembre de 1997.

Según dicho anuncio de licitación, la adjudicataria sería la empresa que hiciera la oferta más favorable para el ayuntamiento desde el punto de vista económico global. Dicha apreciación debía tener en cuenta tres criterios: el precio global solicitado para la explotación, la calidad de los vehículos (autobuses) y la gestión por el empresario en materia de calidad y medio ambiente.
La oficina de abastecimiento de la Ciudad de Helsinki recibió ocho ofertas en relación con el lote N. 6, entre las que se encontraban las de HKL y de Stagecoach Finland Oy Ab (en lo sucesivo, Concordia).

El 12 de febrero de 1998, la comisión de servicios comerciales decidió elegir a HKL como explotador de la línea que constituía el lote n. 6, dado que su oferta se consideró globalmente como la más favorable desde el punto de vista económico. De la resolución de remisión se desprende que, en lo que a los vehículos se refiere, HKL obtuvo la mayor cantidad de puntos, es decir, 2.94, dado que Concordia obtuvo 0,77 puntos por su propuesta A. Los 2,94 puntos obtenidos por HKL por tal concepto incluían incrementos máximos por emisiones de óxidos de nitrógeno inferiores a 2 g/kWh, así como por un nivel sonoro exterior inferior a 77 dB. Concordia no obtuvo puntos adicionales por los criterios relativos a las emisiones de óxidos de nitrógeno y al nivel de ruido de los autobuses. HKL y Concordia obtuvieron la máxima cantidad de puntos por sus certificados en materia de calidad y de medio ambiente. En estas circunstancias, HKL obtuvo globalmente la mayor cantidad de puntos, es decir, 92,69. Concordia quedó en segundo lugar, obteniendo 86,21 puntos.

b. Desarrollo del procedimiento ante los órganos jurisdiccionales nacionales
b.1. Recurso de anulación ante el Consejo de Competencia

Concordia interpuso un recurso de anulación contra dicha decisión de la comisión de servicios comerciales ante el Kilpailuneuvosto (Consejo de la Competencia-Finlandia), alegando, en particular, que la asignación de puntos adicionales por unos vehículos cuyas emisiones de óxidos de nitrógeno y ruido son inferiores a determinados límites no es equitativa y resulta discriminatoria. Afirmó, además, que se habían atribuido puntos adicionales por la utilización de un tipo de autobús que, en realidad, un único licitador, a saber, HKL, podía proponer.

El Kilpailuneuvosto desestimó dicho recurso, dado que había considerado que la entidad adjudicadora tiene derecho a determinar el tipo de material que desea utilizar. Declaró que la fijación de los criterios de elección y de su ponderación debía hacerse de manera objetiva, teniendo en cuenta las necesidades de la entidad adjudicadora y la calidad del servicio. Afirmó que, llegado el caso, tal entidad debería poder justificar la procedencia de la elección y de la aplicación de sus criterios de apreciación.

Dicho órgano jurisdiccional señaló que la decisión de la Ciudad de Helsinki, de dar preferencia a los autobuses poco contaminantes forma parte de la política ecológica, cuyo objetivo consiste en reducir los perjuicios para el medio ambiente ocasionados por la circulación de los autobuses. Considera que ello no constituye un vicio de procedimiento. Si se aplicara dicho criterio de forma no equitativa contra un licitador, sería posible una intervención. No obstante, el Kilpailuneuvosto afirmó que, si lo deseaban, todos los licitadores podían adquirir autobuses que funcionaran con gas natural. Por lo tanto, llegó a la conclusión de que no se había demostrado que el criterio de que se trata fuera discriminatorio para Concordia.

b.2. Recurso de casación ante el KORKEIN HALLINTO-OIKEUS (FINLANDIA)

Concordia interpuso un recurso ante el Korkein hallinto-oikeus con el objeto de que se anulara la decisión del Kilpailuneuvosto. A su juicio, la asignación de puntos adicionales a los autobuses menos contaminantes y menos ruidosos favorecía a HKL, única empresa licitadora que, en la práctica, podía utilizar vehículos capaces de obtener esos puntos. Además, alegaba que, a efectos de la apreciación global de las ofertas, no procedía tener en cuenta dichos factores ecológicos, que carecen de toda relación directa con el objeto de la licitación.

En esa instancia, el Korkein Hallinto-Oikeus decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia tres cuestiones prejudiciales siguientes, de los cuales, fundamentalmente, nos interesa la segunda y tercera:

“1. (…)
2. ¿Debe interpretarse la normativa comunitaria relativa a los contratos públicos y, en particular, el artículo 36, apartado 1, de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios […] o la disposición semejante (artículo 34, apartado 1) de la Directiva 93/38/CEE, en el sentido de que un ayuntamiento que, como entidad adjudicadora, organiza una licitación sobre la explotación de un servicio de autobuses urbanos, puede incluir, entre los criterios para adjudicar el contrato público que debe celebrarse sobre la base de la oferta económicamente más ventajosa, además del precio propuesto, la gestión ecológica y cualitativa del explotador u otras características de los vehículos, así como la reducción de las emisiones de óxidos de nitrógeno o de ruidos, según las modalidades que figuran en la licitación, de forma que, si las emisiones de óxidos de nitrógeno o el nivel de ruido de ciertos vehículos son inferiores a un determinado límite, pueden asignarse puntos adicionales a efectos de la comparación de las ofertas?

3) En caso de respuesta afirmativa a la cuestión anterior, ¿deben interpretarse las normas de Derecho comunitario en materia de contratos públicos en el sentido de que, no obstante, está prohibida la asignación de puntos adicionales en razón de las propiedades mencionadas de los vehículos, en lo que atañe a emisiones de óxidos de nitrógeno o al nivel de ruido, siempre que conste de antemano que la propia empresa de transportes de la ciudad organizadora de la licitación, que gestiona la red de autobuses, puede proponer unos vehículos que cumplan los requisitos establecidos, posibilidad que, por lo demás, dadas las circunstancias, sólo tienen unas cuantas empresas del sector?”

c. Sobre las cuestiones prejudiciales

Procede destacar, con carácter preliminar, que tal como se desprende de la resolución de remisión, los motivos invocados por Concordia en apoyo de su recurso de casación ante el Korkein hallinto-oikeus se basan exclusivamente en la supuesta ilegalidad del sistema de puntuación de los criterios relativos a los vehículos previstos en la licitación.

c.1. Sobre la segunda cuestión

Mediante su segunda cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pide esencialmente que se dilucide si el artículo 36, apartado 1, letra a), de la Directiva 92/50 debe interpretarse en el sentido de que, cuando, en el marco de un contrato público relativo a la prestación de servicios de transporte urbano en autobús, una entidad adjudicadora decide adjudicar dicho contrato al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa, puede tener en cuenta la reducción de las emisiones de óxidos de nitrógeno o de ruido de los vehículos, de forma que, si tales emisiones o tal nivel de ruido son inferiores a un determinado límite, pueden asignarse puntos adicionales a efectos de la comparación de las ofertas.

c.1.1. Observaciones presentadas al Tribunal de Justicia

En este caso, Concordia planteó la siguiente observación: “En un procedimiento de contratación pública, los criterios de decisión siempre deben ser de naturaleza económica, según el tenor de las disposiciones de Derecho comunitario pertinentes. Si el objetivo de la entidad adjudicadora fuera ajustarse a consideraciones de orden ecológico o de otro tipo, habría que utilizar un procedimiento distinto del de licitación pública”.

En cambio, las demás partes del asunto principal, los Estados miembros que han presentado observaciones y la Comisión sostienen que pueden incluirse criterios de orden ecológico entre los que rigen la adjudicación de un contrato público. Se refieren, en primer lugar, a los artículos 36, apartado 1, letra a), de la Directiva 92/50 y 34, apartado 1, letra a), de la Directiva 93/38, que enumeran sólo a modo de ejemplo los elementos que la entidad adjudicadora puede tomar en consideración cuando adjudica un contrato de este tipo; se remiten seguidamente al artículo 6 CE, que, según alegan, exige la integración de la protección del medio ambiente en las demás políticas de la Comunidad; por último, hacen referencia a las sentencias Beentjes así como Evans Medical y Macfarlan Smith, que permiten a la entidad adjudicadora elegir los criterios que considere pertinentes a la hora de apreciar las ofertas presentadas.

En particular, la Ciudad de Helsinki y el Gobierno finlandés señalaron que redundaba en interés de ésta y en el de sus habitantes que las emanaciones nocivas se limiten lo más posible. En efecto, la propia Ciudad de Helsinki, a la que incumbe la protección del medio ambiente en su territorio, lograría de este modo una reducción directa del gasto en el sector medicosocial, que representa alrededor del 50 % de su presupuesto global. Considera que los factores que contribuyen, aunque sea modestamente, a mejorar la salud general de la población, permiten reducir dichas cargas rápidamente y en proporciones considerables.

La Comisión considera que los criterios de adjudicación de contratos públicos que pueden tenerse en cuenta para apreciar la oferta económicamente más ventajosa deben cumplir cuatro requisitos. A su juicio, dichos criterios deben ser objetivos, aplicables a todas las ofertas, estrictamente relacionados con el objeto del contrato de que se trate y suponer una ventaja económica que redunde en beneficio directo de la entidad adjudicadora.

c.1.1.1. Apreciación del Tribunal de Justicia

Por su parte, el Tribunal consideró cuatro criterios que deben ser tomados en cuenta al momento de incluir criterios medio ambientales en las Bases Administrativas o pliegos de condiciones:

– Respecto de la oferta económicamente más ventajosa

Procede recordar que el artículo 36, apartado 1, letra a), de la Directiva 92/50 establece que los criterios en que pueden basarse las entidades adjudicadoras para la adjudicación de los contratos pueden ser, cuando el contrato se adjudique a la oferta económicamente más ventajosa, distintos criterios que variarán en función del contrato, por ejemplo, en particular, la calidad, la perfección técnica, las características estéticas y funcionales, la asistencia y el servicio técnico, la fecha de entrega, el plazo de entrega o de ejecución, el precio.

Para determinar si la entidad adjudicadora puede, con arreglo al mencionado artículo 36, apartado 1, letra a), tomar en consideración criterios de naturaleza ecológica y, en su caso, en qué condiciones, debe observarse, dos aspectos:

– En primer lugar, tal como se desprende claramente del tenor de dicha disposición y, en particular, del uso de la expresión «por ejemplo», los criterios que pueden adoptarse como criterios de adjudicación de un contrato público a la oferta económicamente más ventajosa no se enumeran con carácter exhaustivo (véase también, en este sentido, la sentencia de 18 de octubre de 2001, SIAC Construction, C-19/00, Rec. p. I-7725, apartado 35).

– En segundo lugar, el referido artículo 36, apartado 1, letra a), no puede interpretarse en el sentido de que cada uno de los criterios de adjudicación adoptados por la entidad adjudicadora con el fin de identificar la oferta económicamente más ventajosa debe ser necesariamente de naturaleza meramente económica. En efecto, no cabe excluir que factores que no son puramente económicos puedan afectar al valor de una oferta para dicha entidad adjudicadora. Esta observación queda también corroborada por el propio tenor literal de esta disposición, que alude expresamente al criterio relativo a las características estéticas de una oferta.

Como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, la coordinación comunitaria de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos tiene por objeto suprimir las trabas a la libre circulación de servicios y de mercancías (véase, en particular, la sentencia SIAC Construction, antes citada, apartado 32).

Habida cuenta de este objetivo y también del tenor del artículo 130 R, apartado 2, párrafo primero, tercera frase, del Tratado CE, que el Tratado de Amsterdam ha trasladado, modificándolo ligeramente, al artículo 6 CE, y que establece que las exigencias de la protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la realización de las políticas y acciones de la Comunidad, procede afirmar que el artículo 36, apartado 1, letra a), de la Directiva 92/50 no excluye la posibilidad de que la entidad adjudicadora utilice criterios relativos a la conservación del medio ambiente para la apreciación de la oferta económicamente más ventajosa. No obstante, esta afirmación no significa que la mencionada entidad pueda tener en cuenta cualquier criterio de tal naturaleza.

– Relacionado con el objeto de la convocatoria

En efecto, si bien el artículo 36, apartado 1, letra a), de la Directiva 92/50 deja a la entidad adjudicadora la elección de los criterios de adjudicación del contrato que pretenda aplicar, tal elección sólo puede recaer sobre criterios dirigidos a identificar la oferta más ventajosa económicamente. Como una oferta se refiere necesariamente al objeto del contrato, los criterios de adjudicación que pueden aplicarse con arreglo a dicha disposición deben estar también relacionados con el objeto del contrato.

A este respecto, el Tribunal de Justicia indicó que procede recordar en primer lugar que, como el Tribunal de Justicia ya ha declarado, para determinar la oferta económicamente más ventajosa, la entidad adjudicadora debe, en efecto, poder apreciar las ofertas presentadas y adoptar una decisión sobre la base de criterios cualitativos y cuantitativos que varían en función del contrato de que se trate. Además, se desprende también de la jurisprudencia que resultaría incompatible con el artículo 36, apartado 1, letra a), de la Directiva 92/50 un criterio de adjudicación que implicase la atribución a la entidad adjudicadora de una libertad incondicional de elección para la adjudicación del contrato a un licitador.

– Debe estar claramente definida en los pliegos de condiciones

Sobre este punto, debe destacarse que la aplicación de los criterios para determinar la oferta económicamente más ventajosa, debe respetar todas las normas de procedimiento de la Directiva 92/50 y, especialmente, las normas de publicidad que contiene. Se desprende de lo anterior que, con arreglo al artículo 36, apartado 2, de la misma, todos los criterios de este tipo han de mencionarse expresamente en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, cuando resulte posible, en orden decreciente de la importancia que se les atribuye, para que los contratistas puedan conocer su existencia y alcance.

– Respeto de los principios fundamentales del derecho comunitario

Por último, se señaló que tales criterios deben respetar todos los principios fundamentales del Derecho comunitario y, en particular, el principio de no discriminación que se deriva de las disposiciones del Tratado en materia de derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios.

De estas consideraciones resulta que, cuando la entidad adjudicadora decide adjudicar un contrato al licitador que ha presentado la oferta económicamente más ventajosa, con arreglo al artículo 36, apartado 1, letra a), de la Directiva 92/50, puede tener en cuenta criterios relativos a la conservación del medio ambiente siempre que tales criterios estén relacionados con el objeto del contrato, no atribuyan a dicha entidad una libertad incondicional de elección, se mencionen expresamente en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación y respeten todos los principios fundamentales del Derecho comunitario, en particular, el principio de no discriminación.

c.2. Sobre la tercera cuestión

Mediante su tercera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente solicita fundamentalmente que se dilucide si el principio de igualdad de trato se opone a que se tomen en consideración criterios relacionados con la protección del medio ambiente, como los controvertidos en el asunto principal, debido a que la propia empresa de transportes de la entidad adjudicadora es una de las pocas empresas que pueden ofrecer unos vehículos que cumplan los criterios mencionados.

c.2.1. Observaciones presentadas al Tribunal de Justicia

Concordia presentó la siguiente observación: “la posibilidad de utilizar autobuses que funcionaran con gas natural, que, en la práctica, eran los únicos que respondían al criterio adicional de reducción de emisiones de óxidos de nitrógeno y de ruido, era muy limitada”.

Concordia deduce de ello que HKL era la única licitadora que realmente podía ofrecer autobuses que funcionaran con gas. Por lo tanto, propone que se responda a la tercera cuestión, en el sentido de que la asignación de puntos en función de las emisiones de óxidos de nitrógeno y de la reducción del ruido es improcedente, al menos en el caso de que no todos los operadores del sector afectado tengan la posibilidad, siquiera teórica, de ofrecer los servicios que dan derecho a dicha asignación.

La Ciudad de Helsinki alega que no tenía ninguna obligación de someter al procedimiento de adjudicación sus propios transportes en autobús, ni con arreglo a la normativa comunitaria ni a la legislación finlandesa. En efecto, habida cuenta de que una adjudicación entraña siempre actuaciones y costes adicionales, no habría tenido ningún motivo razonable para organizar dicha adjudicación si le hubiera constado que únicamente la empresa de la que es propietaria podía ofrecer unos vehículos que reunieran los requisitos establecidos en el anuncio de licitación, o si realmente hubiera querido reservarse la explotación de dichos transportes.

Según el Gobierno austriaco, la utilización de los criterios de adjudicación de que se trata en el asunto principal era, en principio, lícita, incluso en el caso de que, como sucede en el litigio sometido al órgano jurisdiccional remitente, sólo un número relativamente restringido de licitadores pueda ajustarse a ellos. Considera que, no obstante, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (sentencia de 22 de septiembre de 1988, Comisión/Irlanda, 45/87, Rec. p. 4929), parece que existe un límite a la procedencia de ciertas normas ecológicas mínimas, cuando los criterios empleados restringen el mercado del servicio o del producto que ha de prestarse hasta tal punto que sólo subsista un único licitador. Sin embargo, nada indica que ello ocurra en el asunto principal.
La Comisión estimaba que, habida cuenta de las opiniones divergentes de las partes del litigio principal, no puede determinar si los criterios aplicados en el asunto principal violan el principio de igualdad de trato de los licitadores. Por lo tanto, a su juicio, corresponde al órgano jurisdiccional remitente pronunciarse sobre esta cuestión y determinar, sobre la base de indicios objetivos, pertinentes y concordantes, si se aplicaron dichos criterios con el fin exclusivo de elegir la empresa admitida o si fueron establecidos para tal fin.

c.2.2. Apreciación del Tribunal de Justicia

El Tribunal señaló que el deber de respetar el principio de igualdad de trato responde a la esencia misma de las directivas en materia de contratos públicos, que tienen por objeto, en particular, favorecer el desarrollo de una competencia efectiva en los sectores que están comprendidos en sus ámbitos de aplicación respectivos y que enuncian los criterios de adjudicación del contrato tendentes a garantizar dicha competencia. Así, los criterios de adjudicación deben respetar el principio de no discriminación que se deriva de las disposiciones del Tratado en materia de derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios.

En el presente caso, el Tribunal señaló tres aspectos:

-Tal como se desprende de la resolución de remisión, los criterios de adjudicación de que se trata en el asunto principal eran objetivos e indistintamente aplicables a todas las ofertas.
-Además, dichos criterios estaban directamente relacionados con los vehículos ofrecidos e integrados en un sistema de asignación de puntos.
-Por último, en el marco de dicho sistema, se podían conceder puntos adicionales sobre la base de otros criterios relacionados con los vehículos, como la utilización de autobuses de plataforma baja, el número de asientos ordinarios y supletorios así como la antigüedad de los autobuses.

Además, como Concordia reconoció en la vista, esta empresa ganó la licitación relativa a la línea n. 15 de la red de autobuses urbanos de la Ciudad de Helsinki, a pesar de que dicha licitación exigía expresamente la utilización de vehículos que funcionaran con gas.

Procede, por tanto, declarar que, en un contexto fáctico de este tipo, el hecho de que sólo un número reducido de empresas entre las que se encontraba una que pertenecía a la entidad adjudicadora pudiera cumplir uno de los criterios aplicados por dicha entidad para determinar la oferta económicamente más ventajosa no puede, por sí solo, constituir una violación del principio de igualdad de trato.

d. Decisión del Tribunal de Justicia

El Tribunal de Justicia, pronunciándose sobre las cuestiones planteadas por el Korkein hallinto-oikeus mediante resolución de 17 de diciembre de 1999, declaró:

“1) El artículo 36, apartado 1, letra a), de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, debe interpretarse en el sentido de que, cuando, en el marco de un contrato público relativo a la prestación de servicios de transporte urbano en autobús, la entidad adjudicadora decide adjudicar un contrato al licitador que ha presentado la oferta económicamente más ventajosa, puede tener en cuenta criterios ecológicos, como el nivel de las emisiones de óxidos de nitrógeno o el nivel de ruido de los autobuses, siempre que tales criterios estén relacionados con el objeto del contrato, no confieran a dicha entidad adjudicadora una libertad incondicional de elección, se mencionen expresamente en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación y respeten todos los principios fundamentales del Derecho comunitario, en particular, el principio de no discriminación.

2) El principio de igualdad de trato no se opone a que se tomen en consideración criterios relacionados con la protección del medio ambiente, como los controvertidos en el asunto principal, por el mero hecho de que la propia empresa de transportes de la entidad adjudicadora sea una de las pocas empresas que pueden ofrecer unos vehículos que cumplan los criterios mencionados.
(…)”

11. Consideraciones finales.

De acuerdo a la interpretación del Tribunal de Justicia en este asunto, es posible que en el caso peruano, las entidades públicas, en todos los niveles, incluyan criterios medioambientales a fin de asegurar el principio de sostenibilidad ambiental previsto en la Ley de Contrataciones del Estado en el marco de una política de gestión ambiental. En ese sentido, de manera inicial, una alternativa podría ser que estos criterios sean incorporados gradualmente en la Administración Pública, empezando por los ministerios y organismos públicos descentralizados, por ejemplo, sin perjuicio de que los gobiernos regionales y locales adopten dicha política paralelamente. Por esos motivos, el caso Concordia resulta muy ilustrativo a fin de iniciar un cambio en la perspectiva de la contratación pública en nuestro ordenamiento.

En ese sentido, toda entidad del Estado que requiera incluir criterios medioambientales en las Bases Administrativas o pliegos de condiciones, deberá cumplir cuatro condiciones:

1.Los criterios medioambientales deben estar vinculados al objeto del contrato. Es un factor esencial que garantiza que los criterios citados guarden relación con las necesidades reales de las entidades púbicas.

2.Los criterios de medioambientales deben ser específicos y cuantificables objetivamente. Tal como se señaló en el caso Concordia, dichos criterios no deben otorgar en ningún caso a las entidades públicas una libertad de elección ilimitada. Deben limitar esta libertad de elección mediante el establecimiento de criterios específicos, mensurables y que estén relacionados con el objeto de la convocatoria, o como expone el Tribunal de justicia, debe ser “criterios suficientemente específicos y cuantificables objetivamente”.

3.Lo criterios medioambientales deben publicarse previamente en la Bases y/o pliegos de condiciones, es decir, deberán indicar si se adjudicará la buena pro en función del precio más bajo o de la oferta económicamente más ventajosa. En este último caso, se mencionarán en el anuncio o en el pliego de condiciones del proceso de selección los criterios medioambientales empleados para determinar la oferta económicamente más ventajosa.

4.Los criterios medioambientales deben respetar el principio de no discriminación y trato justo e igualitario, por lo que los criterios de evaluación y calificación deberán atenerse a éstos principios inspiradores de la Ley de Contrataciones del Estado. Precisamente, a partir del Caso Concordia el Tribunal de Justicia ha destacado de forma explícita la importancia del principio de no discriminación.

BIBLIOGRAFIA

1 Amory B. Lovins, L. Hunter Lovins y Paul Hawken, “Una ruta hacia el capitalismo natural”. En: Harvard Business Review, Junio 2008, pág 78.
2Reciente investigación llevada a cabo por un equipo internacional de científicos, analizó las economías de 132 países para determinar cuáles son los más vulnerables al impacto del cambio climático. Los científicos se basaron en factores medioambientales, nutricionales y económicos. Identificaron a 33 países como altamente vulnerables, entre ellos dos en América del Sur: Perú y Colombia. Éste es el primer estudio que analiza la vulnerabilidad de las economías nacionales a las repercusiones del cambio climático en sus pesquerías” dijo a BBC Ciencia la doctora Marie-Caroline Badjeck, investigadora de The WorldFish Center (Centro de Pesca Mundial), y una de las autoras del estudio. Asimismo, precisó que se debería fomentar el desarrollo de políticas y medidas que piensen a largo plazo, es decir, prepararse ahora para cambios que ocurrirán en 20 o 30 años. En el caso de América Latina, explica la experta, no hay muchos estudios ni políticas que vayan más allá de lo que ocurrirá en 4 o 5 años, porque éstos dependen de los gobiernos que cambian, por eso es urgente, en el caso de Perú y Colombia, responder ahora a los futuros cambios. (Ver: www. http://news.bbc.co.uk)

3 Comisión Europea. “¡Compras públicas! Manual sobre contratación pública ecológica”. Luxemburgo: Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas. 2005, pág. 4.
4 Disposición complementaria derogatoria.

“Única.- A partir de la vigencia de la presente norma, deróguense los siguientes dispositivos:
a.Ley N.º 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y normas modificatorias.
b.Las demás normas que se opongan a lo dispuesto en la presente norma”.

5 Artículo 76. Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.
6 A nivel internacional se usa indistintamente el concepto compra verde o compra pública ambientalmente correcta, para referirse a compras con criterios que promuevan la sostenibilidad del medio ambiente, aplicables tanto a la compra de productos como a la contratación de servicios y la ejecución de obras.
7 Una política de gestión medio ambiental supone un avance en relación al mero cumplimiento de las normas legales de la materia. En todo proceso de selección las entidades deberá elaborar las Bases de acuerdo a la normatividad específica, normas que deberán ser cumplidas por los postores a fin de que su propuesta sea aceptada. Está claro que este trabajo no pretende plantear mecanismos para cumplir las normas ambientales sino que va mas allá, es decir, busca actuaciones que contribuyan al desarrollo ambiental a partir de la incorporación de criterios o cláusulas medio ambientales.
8 Fernández González, Manuel.“Contratación pública con criterios de sostenibilidad”. En: Boletín Económico de ICE, N.º 2830 del 10 al 16 de enero de 2005, España, pág. 37.
9 Ledo Nass, Álvaro. “La protección jurídica del medio ambiente en la contratación administrativa. Problemas y perspectivas” (Ver: www.pasceriabogados.com). Noveno párrafo.
10 Fernández Gonzales, Manuel. Pág 37.
11 Op Cit. Pág. 36.
12 El Soft Law hace referencia a un sistema en constante transformación, en su desarrollo trata de adaptarse a la dinámica de los diversos actores de la sociedad, nuevas situaciones y fenómenos que reclaman para sí un tratamiento jurídico, como es el caso de la protección del medio ambiente. Asimismo, no es no vinculante, consiste en normas generales o principios.
13 Gonzales, Manuel. Pág. 38.
14 En las Directivas en materia de Contratación pública (Contratos de servicios Contratos de servicios, 92/50/EEC, contratos de suministros, 93/36/EEC. y Contratos de obras 93/37/EEC) no se incluyó previsión alguna sobre la posibilidad de introducción de criterios de sostenibilidad.
15 Las Directivas se aplican únicamente a los contratos públicos cuyo valor estimado sea superior a determinados umbrales (fijados en las Directiva), el Tribuna de Justicial ha afirmado que también deberán aplicarse los principios de Tratado del CE de igualdad de trato y transparencia, así como el de libre circulación de mercancías, de establecimiento y de provisión de servicios a los contratos con un valor inferior al de estos umbrales. (En: Comisión Europea. “¡Compras públicas! Manual sobre contratación pública ecológica”. Pág. 8)
16 Artículo 1 y 6 de la Ley.
17 El artículo 31 de la citada Ley, se refiere a la evaluación y calificación de propuestas, según el cual:

“El método de evaluación y calificación de propuestas que será establecido en el Reglamento, debe objetivamente permitir una selección de la calidad y tecnología requerida dentro de los plazos más convenientes y al mejor valor total. El método deberá exigir la presentación de los documentos estrictamente necesarios por parte de los postores. El Reglamento establecerá los criterios, el sistema y los factores aplicables para cada tipo de bien, servicio u obra a adquirirse o contratarse.”

18 Artículo 13.- Características de los bienes, servicios y obras a adquirir o contratar.-

“(…). Al plantear su requerimiento, el área usuaria deberá describir el bien, servicio u obra a contratar, definiendo con precisión su cantidad y calidad, indicando la finalidad pública para la que debe ser contratado. La formulación de las especificaciones técnicas deberá ser realizada por el área usuaria en coordinación con el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, evaluando en cada caso las alternativas técnicas y las posibilidades que ofrece el mercado para la satisfacción del requerimiento. Esta evaluación deberá permitir la concurrencia de la pluralidad de proveedores en el mercado para la convocatoria del respectivo proceso de selección, evitando incluir requisitos innecesarios cuyo cumplimiento sólo favorezca a determinados postores. Las especificaciones técnicas deben cumplir obligatoriamente con los reglamentos técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias nacionales, si las hubiere. Estas podrán recoger las condiciones determinadas en las normas técnicas, si las hubiere. En el caso de obras, además, se deberá contar con la disponibilidad física del terreno o lugar donde se ejecutará la misma y con el expediente técnico aprobado, debiendo cumplir con los requisitos establecidos en el Reglamento. La Entidad cautelará su adecuada formulación con el fin de asegurar la calidad técnica y reducir al mínimo la necesidad de su reformulación por errores o deficiencias técnicas que repercutan en el proceso de ejecución de obras (…)”
19 Comisión Europea. “¡Compras públicas! Manual sobre contratación pública ecológica”. Pág. 15.
20 Ibidem.
21 Ibidem. Pág. 17.
22 Véase el artículo 23 de la Directiva 2004/18/E y el artículo 34 de la Directiva 2004/17/CE.
23 Comisión Europea. “¡Compras públicas! Manual sobre contratación pública ecológica”. Pág. 18.
24 Ibidem Pág. 32.
25 Ibidem. Pág. 33
26 En:www.meh.es/es-ES/Servicios/Contratacion/JuntaConsultivadeContratacionAdministrativa/informes.
27El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) es una Institución de la Unión Europea que cumple la función de órgano de control del Derecho comunitario europeo, y que se caracteriza por su naturaleza judicial y supranacional. Las sentencias del TJCE y del TPI tienen carácter vinculante en los Estados miembros y es el garante de un ordenamiento jurídico propio que se ve asistido y aplicado también por los sistemas jurídicos nacionales. El Tribunal acepta recursos de particulares y de Estados y se encarga de comprobar la compatibilidad con las fuentes del Derecho comunitario de los actos de las instituciones europeas y gobiernos. EN: Carlos Francisco Molina del Pozo, “El Tribunal de Justicia de la Unión Europea y su contribución al proceso de Integración Europea”, Madrid – 2006. VER: www.ccj.org.ni/press/seminarios/granada-oct-06.