En la entrada anterior de este blog se comentó acerca de la violencia e inseguridad presentes en los contratos de ejecución de obras públicas así como sus implicancias jurídicas en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado.

Recientemente, el Tribunal ha emitido la Resolución N° 535-2010-TC-S4 de fecha 09 de marzo de 2010, en la cual se pronuncia sobre la causal de resolución contrato por cusa atribuible a la Contratista, quien manifestó que no había cumplido sus obligaciones contractuales debido a que supuestos “dirigentes de construcción civil”, portando armas de fuego, le solicitaron entrega de dinero, bajo el pretexto de “dar seguridad”.

A continuación se transcribe la fundamentación de la citada Resolución:

“B. FUNDAMENTACIÓN

1.Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador la supuesta responsabilidad del Consorcio consistente en haber dado lugar a la resolución del Contrato Nº 079-2008-SGLSG-GA/MDSA, por causal atribuible a su parte, derivado de la obtención de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 004-2008-o-CEP/MDSA, infracción tipificada en el numeral 1.b) del artículo 237 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo № 184-2008-EF , en adelante el Reglamento, norma vigente al momento de suscitarse los hechos imputados .

2.Ahora, si bien la supuesta infracción fue cometida al momento que se encontraba vigente el D.S. Nº 184-2008-EF, para verificar si el procedimiento de resolución del contrato se llevó a cabo válidamente, debe tenerse en cuenta la normativa vigente a la fecha de la convocatoria del proceso de selección del cual deriva la denuncia materia de análisis, debido a que el Postor sometió su actuación a la normativa vigente en dicho periodo; en ese sentido, teniendo en cuenta que la Adjudicación Directa Selectiva Nº 004-2008-o-CEP/MDSA fue convocada el 30 de octubre de 2008, fecha en la cual aún se encontraba vigente el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo № 083-2004-PCM, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo № 084-2004-PCM; debe colegirse entonces que para el análisis de la validez del procedimiento de resolución contractual se aplicará la normativa pertinente a dicha fecha.

3.Teniendo en consideración lo indicado precedentemente, el numeral 1) del artículo 225 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo № 084-2004-PCM, en adelante, el Reglamento, dispone que la Entidad podrá resolver el contrato, de conformidad con el inciso c) del artículo 41 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobada mediante Decreto Supremo № 083-2004-PCM, en adelante la Ley, cuando el Consorcio incumpla injustificadamente sus obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello.

4.El procedimiento de resolución contractual, cuya observancia es condición necesaria para evaluar la existencia de eventuales responsabilidades de carácter administrativo, se encuentra previsto en el artículo 226 del Reglamento, según el cual en caso de incumplimiento contractual de una de las partes involucradas, la parte que resulte perjudicada con tal hecho (en este caso, la Entidad) deberá requerir a la otra mediante carta notarial para que satisfaga sus obligaciones en un plazo no mayor de cinco días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Dependiendo del monto involucrado y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la adquisición o contratación, la Entidad podrá establecer plazos mayores, los cuales no superarán en ningún caso los (15) quince días, plazo este último que se otorgará necesariamente en el caso de obras. Vencido dicho plazo y de continuar el incumplimiento contractual, la citada disposición reglamentaria precisa que la parte perjudicada resolverá el contrato en forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.

5.Asimismo, el literal c) del artículo 41 de la Ley ha dispuesto que en caso de incumplimiento por parte del Consorcio de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente observada por la Entidad, y no haya sido materia de subsanación, esta última podrá resolver el contrato; en forma total o parcial, mediante la remisión por la vía notarial del documento en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica. Dicho documento será aprobado por autoridad del mismo nivel jerárquico de aquella que haya suscrito el contrato. El contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de la recepción de dicha comunicación por el Consorcio.

6.Tomando en consideración la precitada normativa, debe primero verificarse si la Entidad cumplió cabalmente el procedimiento de resolución contractual. Conforme a ello, del examen de la documentación obrante en autos, se advierte que a fojas Nº 0056 del expediente obra una carta de fecha 01 de abril de 2009, diligenciada vía conducto notarial el mismo día , mediante la cual la Entidad le comunicó que existía una retraso injustificado en el avance de la obra, y le otorgó un plazo de quince (15) días naturales para culminarla, bajo apercibimiento de resolver el contrato, de conformidad con lo establecido en el artículo 267º del Reglamento.

Al persistir el incumplimiento, mediante carta de fecha 20 de abril de 2009, diligenciada vía conducto notarial el mismo día , la Entidad le comunicó al Consorcio que habiéndose verificado que no había cumplido el requerimiento formulado y al haberse alcanzado el monto de la máxima penalidad aplicable, daba por resuelto el contrato.

7.De lo expuesto, se colige que la Entidad observó diligentemente el procedimiento de resolución establecido en el artículo 226 del Reglamento, condición necesaria para la configuración del supuesto de hecho tipificado en la infracción imputada al Consorcio. Asimismo, tal como se ha indicado en los antecedentes, la Entidad ha informado que la resolución del contrato no había sido sometida a conciliación o arbitraje.

Considerando lo indicado precedentemente, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 227 del Reglamento, el cual dispone que cualquier controversia relacionada con la resolución del contrato podrá ser sometida por la parte interesada a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de comunicada la resolución, vencido este plazo sin que se haya iniciado ninguno de estos procedimientos, se entenderá que la resolución del contrato ha quedado consentida. De este modo, de la revisión de los actuados y del referido Informe Legal se observa que el Consorcio no ha sometido, en el plazo señalado, a arbitraje o a conciliación las razones por las cuales el contrato fue resuelto, conforme a lo que se entiende entonces que la resolución del contrato ha quedado consentida.

8.Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, este Colegiado considera que en cumplimiento del Principio de Verdad Material, debe verificar si el incumplimiento de las obligaciones contractuales resulta atribuible o no al Contratista o si existieron causas que le impidieron dar cumplimiento al mismo, hecho que podría eximirlo de responsabilidad.

9.Sobre el particular, cabe recordar que respecto al incumplimiento de obligaciones, existe la presunción legal que éste es producto de la falta de diligencia del deudor , lo cual implica que es su deber demostrar lo contrario. Es decir, acreditar que no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la prestación, le fue imposible cumplirla. Teniendo en cuenta dicha presunción legal, la cual impone al Consorcio la carga de probar que el incumplimiento contractual no le es imputable, este Colegiado verificará los descargos presentados por el Consorcio para determinar si es que el incumplimiento contractual le es o no atribuible.

10.En el marco de lo indicado precedentemente, cabe analizar ahora los argumentos sostenidos por el Consorcio. De este modo, se advierte que el Consorcio ha indicado que mediante Carta Nº 08-2009/MARSAN de fecha 09 de marzo de 2009, solicitó a la Entidad resolver el contrato debido a que desde el mes de febrero venía siendo amenazado por supuestos “dirigentes de construcción civil”, quienes portando armas de fuego le habían solicitado, en reiteradas oportunidades, la entrega de dinero bajo el pretexto de “darle seguridad”, pago al cual se habían negado.

En referencia a dichos hechos, indica que el viernes 06 de marzo de 2009, llegaron a la obra cuatro sujetos en dos motos lineales portando armas de fuego y preguntando por el ingeniero residente y el representante del Consorcio, motivo por el cual este último tuvo que refugiarse en una casa vecina. Como testigo de los hechos descritos identifica al ingeniero supervisor de la Entidad, Ing. Víctor Vásquez del Río, quien también fue víctima de estas amenazas con arma de fuego; precisando que tales hechos fueron registrados en el cuaderno de obra el cual obra en poder de la Gerencia de Obras de la Entidad.

Asimismo, señala que en el cuaderno de obra suscrito por el supervisor y el residente de obra, se aprecia que la ejecución de la obra se encontraba en un avance que superaba ampliamente el desembolso de la primera valorización presentada y cobrada; siendo así, y considerando que ya se había cumplido hasta esa fecha el calendario de obra, “se vio en la imperiosa necesidad de solicitar por los motivos expuestos la paralización de la obra y recisión del contrato para garantizar su integridad física, ya que como es de público conocimiento estas bandas ya tiene numerosas víctimas cobradas y el Estado poco o nada ha podido hacer hasta el momento”. (Sic)

11.El Consorcio ha indicado que la solicitud hecha a la Entidad estuvo acompañada de la respectiva denuncia policial, documento que, a criterio suyo, debió ser tomado en cuenta por la Entidad para decidir resolver o no el contrato.

Sin embargo, la Entidad lejos de tomar en cuenta su solicitud, le remitió una Carta Notarial mediante la cual le solicitó la culminación de la obra, para lo cual le otorgó un plazo de 15 días naturales. En respuesta a dicha comunicación, le remitió la Carta Nº 10-2009-MARSAN de fecha 03 de abril de 2009, mediante la cual le ratificó su solicitud, consistente en resolver el contrato parcialmente en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 226 del Reglamento atendiendo a los hechos descritos anteriormente.

No obstante ello, haber reiterado la referida solicitud a la Entidad, ésta no le dio mayor importancia alegando que no cumplió con acreditar los hechos denunciados, debido a ello le fue remitida la Carta Notarial S/N de fecha 20 de abril de 2009, mediante la cual se le comunicó la resolución del contrato. Durante el desarrollo de la audiencia pública programada el Postor reiteró los argumentos sostenidos en su escrito de descargos.

12.De este modo, tal como se desprende de la información remitida por la Entidad y por el propio del Consorcio, éste justifica la paralización de la obra y, por tanto, el incumplimiento contractual, debido a las amenazas en contra de su vida, en atención a lo cual decidió no continuar con la obra para salvaguardar su integridad, razón por la cual solicitó a la Entidad dar por resuelto el contrato.

13.Teniendo en cuenta los descargos sostenidos por el Consorcio, este Colegiado solicitó a la Entidad le sea remitido el cuaderno de obra, documento en el cual, según lo indicado por el Consorcio, se encontrarían anotados los hechos descritos. Conforme a ello, el 03 de marzo de 2010 la Entidad cumplió con remitir el cuaderno de obra; de la revisión del mismo se aprecia que en los asientos de las fechas 03, 07 y 10 de marzo de 2009, el Contratista dejó anotado que “personas ajenas a la obra no dejaban trabajar”, incluso en el asiento Nº 86 de fecha 07 de marzo de 2009 el contratista dejo constancia de haber hecho la denuncia policial.

Sin embargo, en los asientos del inspector de obra Nº 87 y Nº 89 de fechas 09 y 11 de marzo de 2009, éste deja constancia que la visita a la obra se realizó con total normalidad y que no se apreciaba “ningún tipo de obstrucción al desarrollo de la obra” (sic). Como se aprecia de la lectura del mencionado cuaderno, si bien el Contratista dejó anotado los hechos que le habrían impedido continuar el normal desarrollo de la obra, ello se contradice a lo indicado por el Inspector de la obra

14.Sobre el particular, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 224 del Reglamento, el cual dispone que cualquiera de las partes, o ambas, pueden poner fin al contrato por un hecho sobreviniente a la suscripción del mismo, siempre que se encuentre previsto expresamente en las Bases, en el contrato o en el Reglamento.

Asimismo, el artículo 225 del reglamento dispone que el Consorcio podrá solicitar la resolución del contrato, de conformidad con el inciso c) del artículo 41 de la Ley, en los casos en que la Entidad incumpla injustificadamente sus obligaciones esenciales las mismas que se contemplan en las Bases o en el contrato, pese a haber sido requerido conforme al procedimiento establecido en el artículo 226º.

15.Conforme a dichas disposiciones legales, tenemos entonces que el Consorcio, tenía la posibilidad de dar por resuelto el contrato, para lo cual debía haberse presentado cualquiera de los dos supuestos establecidos por la norma y señalados precedentemente. Teniendo en cuenta ello, se puede colegir que el Consorcio pudo dar por resuelto el contrato en atención a un supuesto incumplimiento por parte de la Entidad, sin embargo, tanto de la revisión de la documentación obrante en el expediente, como de los argumentos sostenidos por el Consorcio no se aprecia que la Entidad haya incumplido sus obligaciones contractuales.

Por otra parte, el Consorcio pudo haber resuelto el contrato por la ocurrencia de un hecho sobreviniente que hiciera imposible su cumplimiento; sin embargo, de la revisión de la documentación obrante en el expediente solo se ha verificado que obra en autos la denuncia policial, más no documentación adicional que pruebe fehacientemente la ocurrencia de los hechos descritos, ni que los mismos hubieran determinado que el contrato fuera imposible de cumplir.

16.Conforme a ello, en la medida en que se ha determinado que la Entidad cumplió el procedimiento de resolución contractual, que las razones alegadas por el Consorcio no resultan suficientes para justificar su incumplimiento y que, adicionalmente, no ha cuestionado la resolución del contrato en la vía correspondiente; se colige entonces que el Consorcio ha incurrido en la causal de aplicación de sanción consistente en haber dado lugar a la resolución del Contrato Nº 079-2008-SGLSG-GA/MDSA por causal atribuible a su parte, prevista en el artículo 237 numeral 1.b) del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante D.S. Nº 184-2008-EF.

17.En relación con la sanción imponible, el artículo 237 del Reglamento establece que aquellos contratistas que den lugar a la resolución del contrato por causal atribuible a su parte serán inhabilitados temporalmente para contratar con el Estado por un periodo no menor de uno ni mayor de tres años.

18.Asimismo, el artículo 245 del Reglamento ha establecido los criterios para la determinación gradual de la sanción. Atendiendo a dichos criterios, en lo que concierne a la naturaleza de la infracción, es importante señalar que la conducta efectuada por el Consorcio reviste de una considerable gravedad en la medida en que desde el momento que asumió un compromiso contractual frente a la Entidad, se encontraba llamado a cumplir cabalmente lo ofrecido, máxime si es conocido que ante un eventual incumplimiento se verían afectados intereses de carácter público así como retrasado el cumplimiento de las metas institucionales de la Entidad.

Seguidamente, en lo que atañe al daño causado, es relevante tomar en cuenta, que el incumplimiento por parte del Consorcio generó un daño a la Entidad, en perjuicio de sus intereses, causando retraso en el cumplimiento de sus objetivos, los cuales habían sido programados y presupuestados con anticipación.

19.No obstante ello, obra a favor del Consorcio la conducta procesal mostrada durante la tramitación del presente procedimiento sancionador, en la medida que ha cumplido con presentar sus descargos dentro del plazo concedido; asimismo, se aprecia como elemento atenuante el hecho que los integrantes del Consorcio no cuentan con antecedentes en la comisión de infracciones, hecho que deberá ser tomado en cuenta al momento de graduar la sanción a imponerse.

20.Finalmente, resulta importante traer a colación el Principio de Razonabilidad consagrado en el numeral 3 del artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, por medio del cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

21.En consecuencia, en base a los criterios antes indicados, mediando circunstancias adicionales que permiten atenuar la responsabilidad del Consorcio en la comisión de la infracción, corresponde aplicarle la sanción administrativa de inhabilitación temporal en sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con el Estado por el periodo de doce (12) meses.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Derik Latorre Boza y de los Dres. Juan Carlos Mejía Cornejo y Martín Zumaeta Giudichi, atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 035-2008-CONSUCODE/PRE, expedida el 31 de enero de 2008 y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo № 1017, y su segunda disposición complementaria transitoria, así como los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo № 006-2009-EF y a lo dispuesto mediante Resolución Nº 102-2009-OSCE/PRE de 01.04.2009; analizados los antecedentes, y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

C. LA SALA RESUELVE:

1.Imponer a las empresas Corporación San Ignacio S.A.C. e Inversiones y Servicios Generales MARSAN, integrantes del Consorcio sanción administrativa de inhabilitación temporal en sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por el periodo de doce (12) meses, la cual entrará en vigencia a partir del sexto día hábil siguiente de notificada la presente Resolución.

2.Comunicar la presente resolución al Registro Nacional de Proveedores al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) para los fines correspondientes”.

Regístrese, comuníquese y publíquese”.(Sic)