Trabajo en un Proyecto de USAID, denominado Inversión Pública Transparente (TPI, por sus siglas en inglés). Entre otras actividades, apoyamos a la sociedad civil, organizada a través de redes de integridad en 7 regiones, a fortalecer la vigilancia ciudadana de proyectos de inversión pública, en las tres etapas de la contratación pública: actos preparatorios, proceso de selección y ejecución contractual, a través de la  “Metodología de estándares de integridad aplicable a la contratación de obras públicas“. Un aspecto crucial de las redes de integridad es acceder a información o documentos que les permita realizar su veeduría con éxito, por ello, muchas veces tienen que solicitar información a las entidades, en tanto no sea de acceso público a través de plataformas como Sistema de Seguimiento de Inversión (SSI), SEACE, Infobras, entre otras, y los resultados no necesariamente han sido positivos.

Por ello, luego de una conversación con Cayetano Quispe, experto en temas de Transparencia y Acceso a la Información Pública, decidimos desarrollar un breve análisis sobre esta recurrente consulta e intentamos responder la pregunta planteada en el título a la luz de los criterios desarrollados por los órganos garantes del derecho de acceso a la información pública en nuestro país. Esperemos les sea útil.

Empecemos. Parte 1.

El artículo 3 de la Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (en adelante, la Ley), que regula el “principio de publicidad”, toda información que posea el Estado se presume pública, salvo que la misma se encuentre comprendida en alguna de las excepciones previstas en los artículos 15, 16 y 17 de la Ley citada.[1]

La doctrina comparada apunta que “la transparencia debe configurarse como la regla, por lo que, atendiendo a un principio de máxima divulgación, si no hay previsión en contrario, debe ser posible publicitar la información en poder de la Administración, o cuanto menos, facilitar su acceso con motivo de una solicitud previa por parte de los ciudadanos”[2]. Esta postura también es asumida por la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública (en adelante, ANTAIP), es decir, toda información obrante en una entidad se presume, por regla general, pública; y su carácter protegido es una excepción; asimismo, “ante la duda o insuficiencia de fundamentos legales para denegar la información, se debe optar por entregarla”[3]. (subrayado agregado).

Según la ANTAIP no existe restricción alguna para acceder a la información generada en las diversas fases del proceso de contratación pública, llámese (i) planificación y actos preparatorios, (ii) selección y (iii) ejecución contractual, salvo, claro está, norma en contrario, como ocurre, por ejemplo, con aquella contenida en las ofertas presentadas por los postores, en tanto no se haga pública la adjudicación de la buena pro y para el caso de ofertas cuyos requisitos de calificación no fueron analizados y/o revisados donde la confidencialidad se mantiene incluso después de adjudicada la buena pro^[4].

Ahora bien, los entregables presentados por los contratistas en el marco de la ejecución de un contrato de consultoría de obra para la elaboración de un Expediente Técnico de Obra constituyen información vinculada a las contrataciones públicas llevadas a cabo por las entidades con cargo a recursos públicos, por ello, ostenta naturaleza pública y debe entregarse a las redes de integridad o a la sociedad civil o cualquier persona que la requiera en ejercicio de su derecho de acceso a la información pública.

Negar el acceso a dicha información supondría afectar el Principio de Transparencia (o publicidad) y debilita la vigilancia ciudadana sobre la correcta ejecución de un contrato público cuyo pago se efectúa con recursos públicos, máxime si existe un interés público en conocer la forma en que el contratista seleccionado por la entidad elabora el expediente técnico de obra, lógicamente, sobre la base de las cláusulas ya firmadas y, por supuesto, obligatorias[5]. La legitimidad de su publicidad, como se anota, radica en la erogación de recursos públicos, toda vez que, ahí donde hay un gasto público, la información sobre su monto y fundamento, no pude estar restringida.

No obstante, tratándose de entregables cuya conformidad se encuentra pendiente de otorgamiento por la entidad, debe valorarse como un criterio orientador (no vinculante) para decidir su entrega o denegatoria, lo señalado por la ANTAIP en el sentido de que “en el marco de un proceso de contratación pública, las entidades hacen suya la información contenida en los entregables, otorgando conformidad al servicio brindado. Así, por regla general, una vez otorgada la conformidad, el entregable pierde su naturaleza de documento privado y adquiere la condición de información pública”[6]. (subrayado agregado).

Por ello, si las entidades adoptan este criterio interpretativo de la ANTAIP, los entregables pendientes de conformidad en el marco de la ejecución de un contrato de consultoría de obra para la elaboración de un Expediente Técnico de Obra pueden ser denegados o restringidos, por cuanto, al no haberse hecho suyo por la entidad, todavía no adquieren la condición de información pública.

Parte 2.

Ante esta denegatoria de la entidad, bajo el criterio interpretativo de la ANTAIP u otro criterio que la entidad haya adoptado en un pedido concreto, e incluso ante la simple falta de respuesta de la entidad (silencio administrativo), el solicitante puede apelar dicha decisión y corresponderá al Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública (en adelante, el TTAIP), determinar su accesibilidad o inaccesibilidad, ya que, este órgano constituye la última instancia administrativa para resolver las controversias en esta materia.

El TTAIP, a través de sus Lineamiento Resolutivos[7] (criterios orientadores), sostuvo lo siguiente respecto a la información relativa a las contrataciones públicas:

15. Las contrataciones y adquisiciones de bienes y servicios por parte de las entidades realizadas con cargo a recursos públicos constituyen información de naturaleza pública, tales como por ejemplo las bases de la contratación, los contratos celebrados, los entregables presentados, los pagos realizados, entre otros. (subrayado agregado)

 El TTAIP, únicamente exige, para dotar de publicidad, que los entregables “sean presentados”, sin precisar sobre el otorgamiento o no de la conformidad por la entidad; de acuerdo con dicho órgano resolutivo, los entregables pendientes de conformidad en el marco de la ejecución de un contrato de consultoría de obra para la elaboración de un Expediente Técnico de Obra no podrían ser denegados a quienes lo requieren ejerciendo su derecho de acceso a la información pública, por cuanto, constituyen información de naturaleza pública.

Ideas finales:

 Debemos precisar que el criterio expuesto por la ANTAIP es en el ámbito de la interpretación en abstracto y general de las normas (además no intervine como una instancia consultiva en la tramitación de las solicitudes de información que las personas formulan ante las entidades) y, por su parte, el criterio desarrollado por el TTAIP responde a la aplicación de la normativa en los casos concretos. No obstante, debe considerarse que, ante un eventual cuestionamiento a la decisión de la entidad mediante un recurso de apelación ante el TTAIP, este órgano es el competente para resolver la controversia, por ello, interviene, como segunda instancia administrativa, en la tramitación de las solicitudes de información que las personas formulan ante las entidades.

En general, esperemos que las entidades puedan facilitar este tipo de información a la ciudadanía oportunamente, a fin de no tener que transcurrir por un drama largo y tedioso ante el TTAIP, mediante la interposición de un recurso de apelación; o, ante el Poder Judicial, a través de la presentación de una demanda de habeas data, que en buena cuenta debilita el control social respecto a la forma como las entidades ejecutan los recursos públicos.

Finalmente, y aun cuando no existe la obligación de fundamentar una solicitud de información pública o de probar el carácter público de la información, por cuanto, ello ya se presume; se recomienda a los ciudadanos que, bien en su requerimiento inicial de información o en su recurso de apelación, recurran a los criterios desarrollados por el TTAIP, toda vez que, como se indicó líneas arriba,  este órgano se encarga de resolver las controversias en esta materia (evidentemente, sobre las base de sus criterios previos) y, de declarar fundado un recurso de apelación, ordena a la entidad la entrega oportuna de la información.

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[1] Asimismo, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la publicidad en la actuación de los poderes públicos constituye la regla general, y el secreto o lo oculto, cuando cuente con cobertura constitucional, es la excepción. Sentencia del Tribunal Constiticional recaída en el Expediente N° 2579-2003-HD/TC, fundamento jurídico 5 y también en el Expediente N° 1219-2003-HD, fundamento jurídico 5.

[2] ARAGUÁS GALCERÁ, Irene. “Los límites al acceso a la información en el ordenamiento jurídico español. Su tratamiento en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, y en la legislación autonómica de transparencia”. En: Los Límites al derecho de acceso a la información pública. España: INAP, 2017, p. 24.

[3] Opinión Consultiva N° 44-2021-JUS/DGTAIPD. “Sobre la aplicación de la excepción prevista en el artículo 17, numeral 1 del TUO de la LTAIP a los informes técnicos emitidos por las entidades que contienen opiniones sobre Proyectos de Ley”. Disponible en: https://acortar.link/HMske0

^[4] Opinión Consultiva N° 05-2020-JUS/DGTAIPD. “Acceso a la información generada en los procesos de contratación pública”. Disponible en: https://bit.ly/39eDRbR

[5] Cfr. MELLADO RUÍZ, Lorenzo. “El principio de transparencia integral en la contratación del sector público”. Valencia: Tirant Lo blanch, 2017, pp. 326-327.

[6] Opinión Consultiva N° 21-2018-JUS/DGTAIPD. “Sobre la confidencialidad de la información que se encuentra dentro de un proceso arbitral, y si los entregables dentro de un proceso de contratación pública que inició en proceso arbitral, tienen carácter confidencial”. Disponible en: https://bit.ly/3wbF7uW

[7] Aprobado por Resolución de Sala Plena N° 000001-2021-SP. Disponible en: https://bit.ly/3Uo0Jf4