Archivo del Autor: Durand Carrion, Julio Baltazar

Acerca de Durand Carrion, Julio Baltazar

Doctor en Derecho por la Pontifica Universidad Católica del Perú y Director del Doctorado en Derecho de la USMP, reconocido profesor universitario en materias de Derecho de la Competencia, Protección del Consumidor, Regulación y Propiedad Intelectual. Desde hace dos décadas viene promoviendo nuevas líneas de pensamiento jurídico en la temática del Derecho Ordenador del Mercado, planteando una nuevos retos y desafíos en la materia, a través de propuestas innovadoras, relevantes y sistémicas, para repensar los temas en la actualidad. El objetivo del blog es generar debate académico, difundir nuevas ideas, teorías y categorías conceptuales para ponerlas en la palestra del debate académico en materia de Derecho de Consumidor, Competencia y Propiedad intelectual.

Cuaderno No 4 : LA NUEVA CONCEPCIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO Y LA INTEGRACIÓN ENERGÉTICA EN LA REGIÓN

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(pensando en el ciudadano consumidor y el derecho al desarrollo)

La energía entendida como la capacidad para crear trabajo, ha estado y estará siempre vinculada a la vida misma y al desarrollo social y económico de nuestros pueblos, por ello dentro del proceso de integración energética que se han propuesto llevar a cabo los Estados de la región es necesario proponer una renovación del concepto clásico del servicio público para dar paso a una nueva cosmovisión del desarrollo, evitando fundamentalismos que aún vinculen la energía con el concepto clásico de soberanía absoluta y de actividad estratégica nacional, para dar paso a nuevas formas de aprovechamiento energético que potencien a su vez el desarrollo y la integración regional, en esa búsqueda del bien común que desde antiguo tiene a cargo el Estado.

Dentro de este contexto, considero necesario una nueva concepción del servicio público en materia energética, que nos permita hacer un análisis sobre el significado, alcance y proyección de los conceptos de integración energética a través de la revisión y estudio de los sistemas de propiedad de las fuentes de energía, las políticas de privatización, el marco regulatorio y los modelos de supervisión, etc. temas que a partir de la década del noventa se han legislado en la mayoría de los países de la región para llevar a cabo con gran esperanza la ampliación de la cobertura de servicios y la integración energética .

Es preciso también plantear una nueva cosmovisión de la relación Derecho-Energía, y principalmente un nuevo enfoque del concepto clásico del servicio público estatal hacia el concepto moderno de servicio público universal.

El tema es sin duda muy sugerente y como tal tiene varias aristas para hacer un estudio jurídico al respecto. En este sentido implica revisar el panorama mundial y americano de las políticas de privatización de servicios públicos (que en ciertos casos son comunes en la región); los sistemas regulatorios energéticos; los órganos reguladores o supervisores; las empresas multinacionales y de multiservicios en materia energética; el desarrollo energético, la tecnología y el medio ambiente y los derechos del consumidor como cliente del servicio y como ciudadano del Estado, entre otros temas.

Los temas mencionados deben ser analizados a la luz de las modernas construcciones doctrinarias sobre el nuevo concepto de servicio público a la luz de las modernas teorías y las disposiciones derivadas del tribunal Europeo de la Competencia que ha desarrollado nuevas líneas de pensamiento jurídico en la materia; teniendo en cuenta las recomendaciones de OLADE como órgano regional intergubernamental de estudio y promoción del aprovechamiento e integración energética.

Para tal efecto, juega también un rol importante el nuevo concepto del principio de universalidad del servicio público frente a los derechos del consumidor, así como también se plantea un nueva concepción del rol del Estado y su responsabilidad frente a los procesos de modernización, reestructuración y privatización de los servicios públicos energéticos.

Por otro lado es importante señalar que la región americana no cuenta hasta la fecha con una Carta Energética, tal como la tiene por ejemplo la Unión Europea y en tal sentido es un reto desarrollar un esquema normativo que enlace técnicamente la trilogía de DERECHO-ENERGIA-INTEGRACION, dejando de lado por un momento los problemas, preocupaciones, amenazas, aspectos políticos y otros desafíos que ineludiblemente tienen cada uno de nuestros países. No olvidemos que el concepto de desarrollo energético ha tenido siempre una fuerte carga ideológica en los gobernantes y siempre se vinculó a conceptos clásicos de soberanía territorial y defensa nacional ; sin embargo hoy a la luz de nuevas formas de pensamiento y ante los cambios imperantes en el mundo desde el punto de vista político, social y económico y dentro del nuevo contexto de globalización económica, apertura de mercados, integración regional, desarme internacional, pacificación, lucha contra la pobreza, y demás temas pendientes de la agenda hemisférica; es necesario replantear el tema del desarrollo e integración energética , como una de las alternativas más viables dentro del proceso de desarrollo de nuestros países de la Región

Por otro lado, tal como expresó el Dr. Julio Herrera, (secretario ejecutivo de OLADE en el 2000) “la politización en latinoamerica está en la superficie de nuestras conductas permanentemente, por eso quizás no hemos logrado la integración”, por lo tanto establecer una esquema unívoco del servicio público en materia energética ayudará sin duda al proceso técnico regulatorio y a la integración energética en la región.

Asimismo, juristas como Roberto Dromi (Argentina), y García de Enterría (Espana) han efectuado ya algunos estudios que tratan de la superación del concepto clásico de servicio público, porque la evolución tecnológica multiplica la cobertura de prestaciones del Estado para con sus ciudadanos, dando paso a la concepción del servicio público universal , que incluso ha sido ya reconocida por el Tribunal de la Competencia Europea, quien ha establecido el concepto de servicio de interés general para Europa, donde el Estado como prestador formal debe combinar normativamente todos los derechos del ciudadano-consumidor con los derechos de usuario en la relación de consumo de servicios públicos, más aún en materia energética.

El eminente jurista Antonio Augusto Cancado Trindade, (Miembro de la Corte Internacional de la Haya ) con autoridad intelectual ha expresado que hoy es necesario superar la visión juspositivista kelseniana de Derecho, porque hay aspectos metajuridicos que implican revisar y revaluar teorías clásicas y en este sentido proponer una nueva concepción del servicio público para la integración energética, respetando los derechos del consumidor-ciudadano, es un tema importante para el Derecho Internacional Público que hoy por hoy no solo estudia las relaciones entre Estados, sino que también tiene otros objetivos e intereses como es el caso de la comunidad internacional, la humanidad y el desarrollo.

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Cuaderno No 3 : EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LOS INTERESES ECONÓMICOS DEL CONSUMIDOR EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS EDUCATIVOS

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El artículo 65 de la Constitución Política del Perú señala que el Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. A fin de cumplir con dicho deber de defensa y protección de los consumidores, el literal d) de la Ley de Protección al Consumidor reconoce el derecho de los consumidores a la protección de sus legítimos intereses económicos, mediante el trato equitativo y justo en toda transacción comercial.

En este contexto, en el marco de la prestación de servicios educativos, se promulgó la Ley N° 27665, Ley de Protección a la Economía Familiar respecto al Pago de Pensiones en Centros y Programas Educativos Privados, la cual desarrolla y complementa las disposiciones contenidas en el artículo 65 de la Constitución Política del Perú y en el literal d) del artículo 5 de la Ley de Protección al Consumidor, en el caso particular de los servicios educativos.

Esta ley modificó la Ley de Centros Educativos Privados, Ley N° 26459, y prohibió expresamente a los colegios particulares llevar a cabo las siguientes conductas:

(i) Condicionar la atención de los reclamos formulados por los usuarios del servicio o condicionar la evaluación de los alumnos, al pago de las pensiones.
(ii) Obligar a los usuarios al pago de sumas o recargos por conceptos diferentes a las pensiones, cuota de ingreso o matrícula.
(iii) Efectuar el cobro de una o más pensiones mensuales adelantadas, salvo en el caso en que dichos pagos sustituyan a las cuotas de ingreso.
(iv) Condicionar la inscripción y/o matrícula al pago de contribuciones.
(v) Obligar a los padres de familia a presentar el total de útiles escolares al inicio del año escolar.
(vi) Obligar a los padres de familia a adquirir uniformes y/o materiales o útiles educativos en establecimientos señalados con exclusividad por los centros educativos.

LEY DE PROTECCION A LA ECONOMIA FAMILIAR RESPECTO AL PAGO DE PENSIONES EN CENTROS Y PROGRAMAS EDUCATIVOS PRIVADOS. Artículo 16.- Los Centros y Programas Educativos no podrán condicionar la atención de los reclamos formulados por los usuarios, ni la evaluación de los alumnos, al pago de las pensiones. En este último caso, la institución educativa puede retener los certificados correspondientes a períodos no pagados siempre que se haya informado de esto a los usuarios al momento de la matrícula.
Los usuarios no podrán ser obligados al pago de sumas o recargos por conceptos diferentes de los establecidos en esta Ley. Tampoco podrán ser obligados a efectuar el pago de una o más pensiones mensuales adelantadas, salvo en el caso en que dichos pagos sustituyan a las cuotas de ingreso. Se prohíbe condicionar la inscripción y/o matrícula al pago de las contribuciones denominadas voluntarias.
Tampoco podrán ser obligados a presentar el total de útiles escolares al inicio del año escolar; ni a adquirir uniformes y/o materiales o útiles educativos en establecimientos señalados con exclusividad por los centros educativos.
Sólo por resolución de la autoridad competente del Ministerio de Educación se autorizan cuotas extraordinarias, previa verificación de los motivos que dieren lugar a éstas.

Los padres de familia intentarán siempre cumplir las directrices e indicaciones que le formule el Colegio, con el fin de permitir la adecuada prestación del servicio educativo a favor de sus hijos, y difícilmente un padre de familia llevará a cabo acciones que hagan peligrar la permanencia de un menor en su centro educativo, o que puedan generar conflictos en su contra.

Para que se configure una infracción a la Ley de Protección a la Economía Familiar respecto al Pago de Pensiones en Centros y Programas Educativos Privados –la cual constituye una afectación a los legítimos intereses económicos de los padres de familia y, por tanto, una vulneración a lo dispuesto en la Ley de Protección al Consumidor-no será necesario constatar que un centro educativo se niega a efectuar la matrícula de un alumno –sino que basta con constatar que se le ha requerido a los padres de familia, el pago de sumas o recargos por conceptos diferentes a las pensiones, cuota de ingreso o matrícula; el cobro de una o más pensiones mensuales adelantadas; el pago de de contribuciones; la obligación de de presentar el total de útiles escolares al inicio del año escolar; o la obligación de adquirir uniformes y/o materiales o útiles educativos en establecimientos señalados con exclusividad por los centros educativos; o se le haya formulado alguna indicación que pueda darle a entender a los padres que dichos pagos o exigencias son condiciones para aceptar la matricula o para dar a su hijo una adecuada prestación de los servicios educativos.

Las conductas señaladas, entre otras practicas; en aplicación de las disposiciones del artículo 65 de la Constitución Política del Perú y de la Ley de Protección al Consumidor, deben ser tratadas como prácticas que vulnerarían los legítimos intereses económicos de los padres de familia en su calidad de consumidores.

Los útiles escolares y las normas sanitarias
Es preciso Verificar el cumplimiento de normas sanitarias en los útiles escolares y material educativo a fin de no exponer a los menores a riesgos que atentan contra su salud. Se ha detectado que existen el mercado algunas marcas de útiles escolares que son riesgosas ya que según investigaciones de la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC) contendrían plomo y cadmio en algunos casos, lo que es preciso advertir para evitar complicaciones posteriores en la salud de los menores, ya que éstos suelen manipular con frecuencia los útiles, llevándoselos a la boca o nariz.

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Cuaderno No 2 : LA IDONEIDAD DEL SERVICIO EDUCATIVO Y EL ROL DE LAS APAFA

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Tal como lo ha señalado con precisión y coherencia el Tribunal del Indecopi, a través de la Sala de Defensa de la Competencia (Resolución 179-2006 TDC/INDECOPI), el proceso educativo es una actividad formativa con objetivos cognitivos y metacognitivos – conductuales – orientados a lograr la formación integral de los niños y adolescentes. En tal sentido, la principal obligación que asumen las instituciones que brindan servicios educativos, es la de adoptar todas las medidas destinadas a garantizar la consecución de tales objetivos y asegurar con esto, el pleno desarrollo de los menores – de conformidad con el mandato contenido tanto en las leyes que regulan la materia como en la Constitución -.

Por tanto, si un alumno fracasa en su intento de adecuarse plenamente a las exigencias académicas de un centro educativo, no puede considerarse que la mejor solución es su expulsión de dicha institución, ya que ésta constituye una salida simplista que no toma en consideración la real dimensión de la labor que los padres y el Estado encomiendan a los colegios. En efecto, el que una institución educativa decida retirar a un alumno, no puede justificarse en la simple constatación de las deficiencias académicas presentadas por éste, sino que dados los efectos que potencialmente este cambio puede generar en el menor, sólo podría ser contemplado en supuestos excepcionales y después de haber agotado todos los recursos disponibles.

Qué debe hacer el colegio, si el alumno no se adapta a su normas académicas? Por ello, la existencia de alumnos que no se adaptan a las exigencias académicas, impone a los centros educativos la necesidad de implementar medidas adicionales – sesiones de consejería, asistencia psicológica, escuela de padres, tutoría, entre otras – para revertir la situación verificada. Debe tomarse en consideración, la importancia del diálogo y trabajo con los padres, quienes tienen el derecho de ser informados respecto de la situación de sus hijos, los problemas que éstos podrían presentar y los mecanismos destinados a superarlos. Sin embargo, la función del Colegio no puede ser meramente informativa, es decir, no puede limitar su responsabilidad argumentando que los padres de familia fueron informados de las dificultades registradas, sino que la naturaleza del servicio que brindan exige a tales instituciones un rol activo en la formación y corrección de sus alumnos.

APAFA, Cuál su alcance normativo?
Las obligaciones asumidas por la APAFA frente a sus miembros – en este caso recabar y administrar una suma de dinero para la financiación de actividades, así como la consiguiente devolución de las mismas en supuestos específicos – no configuran una prestación de servicios en los términos de la Ley de Protección al Consumidor en la medida que los beneficios derivados de la gestión de los fondos desarrollada por la APAFA no se encuentra sujeta al pago de una retribución.
El artículo 1 de la Ley de Protección al Consumidor determina su propio ámbito de aplicación, señalando que estarán sujetas a la aplicación de la mencionada norma las “(…) personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, que se dediquen en establecimientos abiertos al público, o en forma habitual, a la producción o comercialización de bienes o la prestación de servicios en el territorio nacional”

En tal sentido, al ser la APAFA una reunión de personas sin fines de lucro, agrupadas con el objeto de promover y desarrollar actividades sociales, culturales y recreativas, las cuotas ordinarias y extraordinarias pagadas por sus miembros no tienen la naturaleza de una contraprestación, sino que constituyen únicamente un aporte al que éstos se han comprometido para contribuir a la consecución de los fines asociativos.

Los reclamos contra las APAFA, deben seguirse en la via judicial más no en el Indecopi.
Las cuotas que establece APAFA obviamente no deben ser exageradas ni mayores al costo de la propia matricula.

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Cuaderno No 1 : LA EDUCACION, NORMAS Y DIRECTIVAS DE LOS COLEGIOS

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Por la trascendencia en la vida de nuestros hijos, la elección de un centro educativo es una decisión muy importante que debe ser evaluada y meditada por los padres de familia, sobre todo si optan porque éstos asistan a un colegio particular. Dicha elección significa tomar en consideración diversos factores de distinta naturaleza, como educativos, religiosos, formativos, disciplinarios, económicos. En ese sentido, los padres de familia siempre estaremos dispuestos a cumplir las directrices e indicaciones que le formule el Colegio, con el fin de permitir la adecuada prestación del servicio educativo a favor de los menores

Las normas del centro educativo:
Un colegio está obligado a establecer normas acordes con el principal objetivo de toda institución educativa, es decir, la formación integral de sus alumnos
Asimismo, las disposiciones reglamentarias establecidas por los colegios deben sujetarse en primer lugar a los límites infranqueables previstos por la Constitución, la cual determina que el niño y el adolescente deben recibir una protección especial por parte de la comunidad.
Las normas previstas por los colegios deben guardar correspondencia con los derechos e intereses de los menores protegidos por la Constitución, el Código del Niño y del Adolescente, la Ley General de Educación y la Ley de Protección del Patrimonio Familiar, motivo por el cual, nunca podrían colocar a los alumnos en una situación que involucre algún tipo de riesgo o peligro, ni establecer normas que directa o indirectamente limiten el derecho a la protección de su salud, a la educación, a su imagen, etc.

Cuál es el límite de las normas del colegio:
Obviamente la existencia de normas al interior de cualquier institución es necesaria para garantizar una eficiente consecución de objetivos. En tal sentido, es evidente que todo colegio tiene la facultad de determinar qué normas resultan apropiadas para alcanzar sus propósitos educativos, y establecer los sistemas que considere necesarios para garantizar el adecuado cumplimiento de las normas que dicte.
No obstante, dicha facultad no debe ser interpretada como una autorización absoluta e ilimitada que permita imponer normas carentes de racionalidad.

Los padres de familia, pueden opinar :
Las normas y directivas de un centro educativo deben guardar relación con la finalidad que orienta el desarrollo de las actividades desarrolladas por éste y además respetar la esfera de libre determinación de la que disponen los padres en relación con sus hijos.
Es decir no debe existir una interferencia inadecuada que mediatice la formación integral de los menores. En este sentido, no deben existir imposiciones irrazonables que no se condicen con la tarea desarrollada por el colegio que es la formación integral de sus alumnos.
Los padres de familia pueden exponer su opinión respecto de las presuntas faltas presentadas por el Colegio, sin que ello signifiquwe una falta grave que tenga consecuencias para el alumno, , caso contrario se estaría vulnerando el derecho que tienen los padres de participar en el proceso educativo, establecido en el artículo 13 de la Constitución (CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ Artículo 13.- La educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana. El Estado reconoce y garantiza la libertad de enseñanza. Los padres de familia tienen el deber de educar a sus hijos y el derecho de escoger los centros educativos y de participar en el proceso educativo)
durand.jb@pucp.edu.pe
jdurand@usmp.edu.pe
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PROMOVIENDO UNA CULTURA DE CONSUMO RESPONSABLE

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A partir de la fecha empezamos un relanzamiento de este blog a través de la propuesta “Promoviendo una cultura de consumo responsable“, espacio dedicado a plantear reflexiones y consejos en temas cotidianos y trascendentes en la vida de los consumidores y que implican estar alertas ante las ofertas de bienes y servicios que abundan en el mercado

Cada tema será presentado como “cuaderno” cuyo titulo estará en relación al tema de consumidor que se plantee , por ejemplo educación, salud, discriminación, ventas atadas, servicios bancarios , salud, etc, etc.

Empezamos con un tema muy importante para los padres de familia en estos meses de verano: La educación, matriculas y servicios educativos.
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ROL DEL REGULADOR EN LAS CONCESIONES COFINANCIADAS, A PROPOSITO DEL OSITRAN

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ROL DEL REGULADOR EN CONCESIONES COFINANCIADAS,
A PROPOSITO DE OSITRAN

La situación del transporte en América Latina está directamente relacionada con la competitividad de la región. Si tenemos mejor transporte tendremos más capacidad de competir en el mercado internacional. El transporte en América no es un asunto de romanticismo integrador, sino una necesidad”

Enrique García
Presidente de la Corporación Andina de Fomento

REDEFINICIÓN DEL ROL DEL ESTADO
El Estado concebido jurídicamente como la organización política y jurídica de la sociedad; es por antonomasia un “prestador de servicios públicos” para con los administrados, que precisamente han delegado en él, el fomento y la prestación eficiente y responsable de una serie de servicios de carácter social.

Desde Aristóteles hasta los planteamientos jusnaturalistas de Santo Tomás, se ha determinado que la causa final del Estado es el “bien común” que constituye una verdad firme y universal que todo Estado tiende a desarrollar. Raúl Ferrero definía el “bien común como el conjunto de condiciones sociales que favorecen la existencia y el desarrollo del hombre” y para su consecución es necesaria la existencia de un orden jurídico que permita la prestación eficiente de los servicios públicos.

El dogma de la “Separación de Poderes” creado por Mostesquiu y que surge para el cumplimiento de los roles del Estado, en realidad significa el reconocimiento de que el Estado tiene que cumplir determinadas funciones. Karl Lorwenstein sostiene que “lo que corrientemente, aunque erróneamente, se suele designar como la separación de los poderes estatales, es en realidad la distribución de determinadas funciones estatales a diferentes órganos del Estado”. El concepto de “poderes” pese a lo profundamente enraizado que está, debe ser entendido en este contexto como “separación de funciones” en las que el Estado asume nuevos roles y funciones de carácter social más amplio, con una cobertura más completa .

Hoy frente a la globalización económica, el Estado ha redefinido su esquema de división de funciones y las normas jurídicas que regulan la prestación de servicios públicos han sido modificadas obviamente para otorgarles mayor eficiencia. En este contexto, el Estado peruano en materia de servicios públicos ha efectuado innovaciones normativas, llamadas por la doctrina moderna como “Desregulación de Servicios Públicos” y uno de los hechos más importantes es la creación de organismos reguladores de la prestación de dichos servicios, como es el caso de Osiptel, Sunass, Osinerg, y Ositran,

DESARROLLO DE LA INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE
Es imprescindible que el Perú profundice desde ya un activo rol en el mejoramiento de la infraestructura vial y de transporte para hacer frente a las nuevas condiciones del comercio nacional e internacional. En este contexto, la política pública de concesiones en nuestro país ha optado por incorporar capitales privados en el desarrollo y explotación de obras de infraestructura vial , lo cual constituye un sostenido avance para captar inversiones en la modernización del transporte, con poco riesgo fiscal y un desembolso mínimo de recursos públicos, que abren nuevas posibilidades y opciones para mejorar nuestra competitividad como país, e innovar nuestra infraestructura.

ROL DEL OSITRAN EN LAS CONCESIONES COFINANCIADAS
Lo expuesto anteriormente implica una nueva cosmovisión en materia de servicio público que de paso a un servicio con valor agregado, donde el Estado se acerca al ciudadano, donde la transparencia, eficiencia y celeridad es parte del servicio mismo. Esta nueva visión significa pasar por una redefinición de la misión, visión y valores de la burocracia moderna, por la creación de nuevas estructuras de decisión administrativa y de gestión pública, para evitar insatisfacción en el ciudadano que espera siempre inmediatez, eficiencia, eficacia, calidad de servicio, atención personalizada, etc.

Esto tiene relación con el rol del Ositran como organismo regulador de la inversión en infraestructura de transporte público frente a las llamadas concesiones cofinanciadas por el Estado, donde es necesaria una institucionalidad regulatoria que permita una justificación de la política de concesiones cofinanciadas de alta rentabilidad social, respetando las condiciones económicas y técnicas contractualmente convenidas y buscando el punto de equilibrio económico para el Estado, los concesionarios y los ciudadanos en caso de modificación de la concesión.

El rol del Ositran es de trascendental importancia en el esquema del funcionamiento de las concesiones cofinanciadas como expresión de la asociación publico-privada, ya que la confianza de los inversionistas en el sector transporte, dependerá mucho de la capacidad, idoneidad, y rectitud de sus autoridades regulatorias, que garanticen un manejo técnico, transparente y profesional del contrato para evitar sobrecostos, procurando el cumplimiento de plazos previstos, y el respeto a las garantías, a los compromisos del Estado y a las condiciones contractuales pactadas, en beneficio de los ciudadanos.

Es preciso que Ositran como regulador, asuma el rol de manejar de forma adecuada el contexto territorial donde se localizan los proyectos de desarrollo de infraestructura de transporte y promueva la participación del colectivo ciudadano en aquellas decisiones que afecten las condiciones medioambientales y las actividades económicas y sociales de la población, lo que obligara a una ejecución técnicamente planificada que involucre a la población en las decisiones sobre el uso del suelo, conectividad entre centros poblados, impactos ambientales, desarrollo territorial, impacto socioeconómico y cultural, así como economías y deseconomías de escala.

Un tema importante es el rol del Ositran en el proceso de tarificación vial para que éste sea aceptado por los ciudadanos como un instrumento que responde a rigurosos criterios técnicos de equidad en la asignación y distribución de recursos públicos, sin dejar margen a la discrecionalidad y arbitrariedad del concesionario en la forma como se estructuran las tarifas. Las tarifas deben revestir la garantía de legalidad para ser socialmente aceptadas, evitando que sean políticamente cuestionadas, sin importar la relevancia social de la obra.

Otro de los roles del Ositran es llevar un adecuado y sostenido proceso de evaluación y verificación de resultados de las concesiones cofinanciadas para determinar la rentabilidad privada y social del proyecto. Esto significa estudios de tráfico, inversiones, riesgos, rentas, ingeniería y seguridad, entre otros, caso contrario se generará una crisis de confiabilidad ciudadana generalizada que afectara la credibilidad del sistema de concesiones cofinanciadas.

Debe destacarse el rol fiscalizador del Ositran en la verificación del cumplimiento del contrato de concesión y de las normas que regulan la ejecución y explotación de las obras de infraestructura, adoptando las medidas correctivas y aplicando las sanciones que correspondan dentro del ámbito de su competencia, sin entrar en debates estériles de competencia funcional con otros sectores u organismos del Estado.

El rol de Ositran en materia de resolución de conflictos es importante, toda vez que debe tener en cuenta que detrás del conflicto subyacen siempre los intereses superiores de los ciudadanos y el concepto del bien común como fin supremo del Estado, y en ese sentido es preciso tener una concepción social del conflicto, una vocación conciliatoria y una administración adecuada de los procedimientos administrativos, con eficacia, eficiencia, celeridad y demás principios rectores del moderno Derecho Administrativo.

En general, el rol del Ositran es regulatorio, normativo y fiscalizador. A nivel normativo, considero que debe proveer normas que sin ser frondosas tengan la particularidad de ser suficientes, precisas y coherentes, para las buenas relaciones entre el Estado y los concesionarios en beneficio de los ciudadanos.

Julio Durand Carrión

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EL DERECHO DEL CONSUMIDOR…… UN DERECHO DE LA PERSONA

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El derecho del consumidor debe ser entendido como un derecho subjetivo y personal, que una vez transgredido debe procederse a su reparación puesto que esa trasgresión equivale a una violación de uno de los derechos de persona y debe tener jurídicamente un tratamiento similar a la violación de la libertad, la intimidad o cualquier otro atributo de la personalidad.

La materialización de la protección a los consumidores es consecuencia del reconocimiento de la existencia de una gran mayoría de personas que al realizar las operaciones normales de la vida diaria, no están en condiciones de conseguir por sí solas calidades y precios adecuados, se ven imposibilitados de ejercer sus derechos por no contar con los recursos necesarios para enfrentarse a los productores y proveedores.

No debemos limitar la protección a la etapa contractual sino a los momentos anteriores también. En otras palabras se constata que los consumidores tienen muy pocas posibilidades de influir en el mercado, y que se ven sometidos a una extraordinaria presión por medio de la publicidad, que tiende a reducir su capacidad crítica.

Por otra parte creemos que la condición de consumidor es intrínseca a la condición misma de persona humana en toda su esencia y sin condición alguna, por que el hombre ontológicamente hablando es sujeto de necesidades desde su nacimiento, e inclusive desde antes, y como tal tiene el derecho de gozar de todas las prerrogativas y facultades que en materia de consumo el sistema jurídico ha creado para él. En efecto Todos los seres humanos somos consumidores y usuarios de bienes y servicios y todas las actividades económicas que el hombre realiza en una u otra medida están destinadas a la satisfacción de necesidades por ello el comercio está destinado a satisfacer dichas necesidades, así como comodidades, gustos y hasta vanidades humanas.

No puede existir actividad comercial sin consumidores. Sigue leyendo

LA MARCA COMO SIGNO DISTINTIVO SUJETO A CONFUSIÓN

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La legislación marcaría juega el papel principal de asegurar y garantizar el uso exclusivo de una marca y la identificación de la mercadería.

La marca, así entendida, debe ser especial, debe distinguirse claramente de otras que están en el comercio registrados.

Eñl mercado actual presenta panoramas dinámicos tanto, en la industria y el comercio, cada día, hay una nueva modificación o transformación producto del crecimiento de la tecnología. Aparecen nuevos productos y mercaderías, unas de buena o mala calidad, de características similares, pero de diferente duración y calidad, cada uno de estos productos, tiene un signo distintivo, que identifica al producto; la marca.

Las marcas ayudan tanto a los productores, como a los consumidores de tales productos y servicios, a distinguirlos unos de otros, entre los de su misma especie. El consumidor identifica su marca preferida, pero otros comerciantes que quieren tener la posición privilegiada de una marca notoria, realiza una serie de acciones para llevar en confusión al consumidor y elegir otra.

De allí, la importancia de una idónea legislación de marcas para asegurar con carácter exclusivo, el uso de la marca y la identificación de las mercaderías.

Sin embargo el problema surge con la confusión de las mismas marcas, es por ello que la ley protege al titular de una marca, evitando que otra idéntica o semejante compita con ella en el mercado, de esta manera no sólo se protegen los intereses del titular (de la marca) sino que se evita la confusión y la inducción a error al público consumidor, protegiendo a la vez sus derechos, como debe ser en una economía social de mercado.

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PUBLICIDAD SEXISTA, CUIDADO

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Frecuentemente encontramos spots publicitarios con clara alusión al sexo, no obstante no es tarea fácil establecer en qué casos nos encontramos frente a publicidad sexista, sobre todo si es común en nuestro medio utilizar hombres y mujeres en todo tipo de anuncios, pues no basta con que se presenten desnudos, puesto que la desnudez es natural y no necesariamente pornográfica, pues hay quienes sostienen inclusive que es motivo de inspiración artística. No es la sola exhibición del cuerpo lo que se cuestiona, sino el mensaje publicitario y la forma cómo se utiliza la imagen y cuál es el efecto residual que deja en el consumidor.

Frecuentemente la publicidad utiliza la atracción estética y la combina con la atracción sensual. Esta acción tiene como objetivo atraer hacia la imagen del spot la atención al público, gracias al sensualismo y/o el erotismo utilizado. La publicidad se esfuerza por todos los medios en “excitar” el deseo de poseer el producto y ha comprendido con rapidez que un camino fácil y directo hacia ese objetivo es recurriendo a los sentimientos primarios (libidinosos) del público de manera directa y abierta, vale decir, mostrar en la imagen lo que el receptor pueda poseer adicionalmente con la compra del producto.

Existe una fuerte tendencia publicitaria que apela al erotismo y al sexo con la finalidad de generar un comportamiento y un deseo de compra por parte del consumidor y la explotación de estos recursos en algunos casos sobrepasa los limites tolerables para la sociedad y en efecto ha resentido a ciertos sectores sociales principalmente mujeres, quienes de manera muy activa y desde hace buen tiempo vienen cuestionando la publicidad sexista.

Pero que debe entenderse por publicidad sexista, porque todo ataque a la dignidad de las personas representándolas en una situación de inferioridad o devaluándolas de alguna manera en función de sus genero sea masculino femenino es discriminatoria. Al respecto, un grupo de especialistas en diversas materias fue convocado por el Consejo Sueco Nacional de Políticas del Consumidor (CSNPC) con el fin de elaborar una propuesta para la definición de publicidad sexista, el resultado fue la proposición de los siguientes criterios base :

1) Publicidad en la que se usa a la mujer como objeto para llamar la atención.
2) Publicidad en la que no hay ninguna razón, ni relevancia para la presencia de la mujer en relación a un producto determinado.
3) Publicidad en la que la mujer es retratada de forma poco digna en relación al contexto, por ejemplo con su cuerpo en una pose antinatural.
4) Publicidad que utiliza insinuaciones sexuales y hace promesas que son irrelevantes para el producto.
a) Publicidad en que la mujer/ hombre es explotada/do como un objeto.
b) Publicidad que retrata a la mujer como una criatura pasiva, una persona carente de valor intrínseco que obtiene su autoestima a través de otros.
c) Publicidad que expresa que el rol de la mujer es satisfacer a otros.
5) Publicidad que da una visión falsa de la contribución de las mujeres o de los hombres a la vida del trabajo.
6) Publicidad que refuerza el esteorotipo de los sexos en la sociedad.
7) Publicidad que declara que el rol de la mujer es agradar al hombre.
8) Publicidad que representa a hombres activos en roles profesionales, mientras que se muestra a las mujeres semidesnudas en el baño
9) Publicidad que representa una visión estereotipada de los rasgos de la personalidad de las mujeres y de los hombres.
10) Publicidad que retrata nuestras habilidades y ambiciones en el trabajo y en el hogar de manera tal que solo puede ser contraproducente para los esfuerzos de lograr la igualdad entre el hombre y la mujer.
11) Publicidad dirigida a los niños que les da impresiones falsas y pasadas de moda de lo que es característico de los hombres y de las mujeres.
12) Publicidad que relaciona la velocidad y la fuerza con el mundo del niño mientras que las emociones, la suavidad y la ternura se asocian al mundo de la niña.
13) Publicidad que muestra niños activos y concentrados en sus juegos mientras que las niñas están solo concentradas en si mismas.
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EL PRINCIPIO PRO CONSUMIDOR COMO APORTE DE LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL

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La tendencia mundial que ha creado el llamado Derecho del Consumidor, entendido éste como el sistema normativo que recoge principios e instituciones tendientes a la protección del consumidor, y que parte de la idea directriz de la debilidad del consumidor en el mercado, buscando por tanto restablecer en lo posible el equilibrio en las relaciones de consumo entre empresario y consumidor.

En esta línea de pensamiento, nuestra carta política ha elevado a status constitucional la protección de los consumidores y usuarios (Art. 65°) Esta consagración es un hecho de primera importancia para el Derecho peruano. La supremacía de la Constitución en el ordenamiento jurídico, así como su fuerza jurígena nos permite afirmar que estamos ante un nuevo principio general de nuestro Derecho, y que como tal debe cumplir una triple función:

• Función Creadora, es decir, toda producción legislativa, relacionada con el tema, deberá inspirarse en dicho principio;
• Función Interpretativa, dado que el Derecho para ser aplicado necesita ser interpretado, dicha interpretación deberá hacerse en armonía con este principio; y
• Función Integradora, esto es que en caso de vacío o deficiencia legal se recurrirá a este principio.

Al respecto Walter Gutiérrez Camacho, establece una precisión muy importante respecto a la raigambre constitucional del principio pro consumidor. Expresa que lo que subyace en el texto constitucional es el principio pro consumidor, es decir, que toda creación interpretación e integración legal en nuestro ordenamiento deberá hacerse en sintonía con este principio. De este modo el Derecho peruano, particularmente el Derecho privado, adquiere matices hasta ahora desconocidos y que conducen a que el sistema legal sea objeto de una relectura, teniendo en cuenta esta vez la protección al consumidor.

Los precedentes de observancia obligatoria y las modificaciones y adiciones al Decreto Legislativo 716, expresa Walter Camacho, “son para cerrar la posibilidad interpretaciones equivocas u antojadizas y maliciosas que puedan provenir de terceros que no quieran reconocer al Derecho del consumidor y el Principio pro consumidor, como por ejemplo los bancos que han mirado con recelo el Decreto Legislativo 716, interpretando la ley a su conveniencia . El sistema ha puesto atajos a una serie de abusos”.

Este principio está expresamente establecido en el articulo 2 del Decreto Legislativo 716, Ley de protección del consumidor: “La protección al consumidor se desarrolla en el marco del sistema de economía social de mercado establecido en el Capítulo I, del Régimen Económico de la Constitución Política del Perú, debiendo ser interpretado en el sentido más favorable al consumidor” y marca la pauta a partir de la cual se va a desarrollar un sistema normativo integral que piense en el consumidor como protagonista del mercado y como destinatario final de todas las normas de competencia y mercado tal como sucede en otras legislaciones, que sobre la base del mismo principio han logrado armonizar un adecuado sistema legal y administrativo de defensa del consumo.
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