INTRODUCCION

Es ya conocido que, en el Perú, el Derecho Procesal Constitucional tiene un innegable desarrollo, no solo por la abundante doctrina que sobre la base de las diversas instituciones constitucionales se ha construido, sino también por la copiosa jurisprudencia especializada y muchas veces acertadas, emitida por parte del Supremo Interprete de la Constitución, en la búsqueda de la defensa de los derechos fundamentales.

Así, la tutela procesal efectiva, como garantía básica y símil de un debido proceso, busca obtener a través de los procesos constitucionales, la defensa efectiva de los derechos fundamentales, consagrados explicita o tácitamente en la Constitución Política. No obstante a ello, la obtención de una tutela procesal efectiva, parte del respeto de las diversas instituciones constitucionales, así como de la utilización de diversos instrumentos procesales que garanticen su correcta eficiencia.

Uno de dichos instrumentos procesales y que lo hacen así diferente al resto de los proceso ordinarios, es la institución procesal (así regulado e interpretada finalmente, conforme a lo dispuesto en el Art. 22º del Código Procesal Constitucional por el Tribunal Constitucional) denominada como “Ejecución Anticipada de Sentencia Estimatoria”; así, dicho instituto constitucional consistirá en que una sentencia estimatoria generada a consecuencia de un proceso de jurisdicción de la Libertad, pueda ser actuada en sus propios términos y de manera inmediata, si así es solicitada de parte, cumpliéndose claro está, de manera previa, con los requisitos procesales dispuestos por el Tribunal Constitucional en su sentencia vinculante a las Cortes de Justicia de la Nación, incluso antes que el proceso haya culminado o que sobre aquél se haya interpuesto recurso impugnatorio de apelación.

En tal sentido, la referida institución constitucional – procesal, otorgará al juez la facultad para disponer el cumplimiento de una sentencia estimatoria de primer grado, sin perjuicio de que contra lo decidido (en el cuaderno principal) se presente recurso impugnatorio de apelación.

Si bien dicha institución constitucional – procesal, es una joven herramienta que coadyuva a la eficacia constitucional de los procesos de jurisdicción de la libertad, actualmente su significado, no es aún muy conocida o aplicada, tanto por los justiciables como por los tribunales de justicia, a pesar que aquella fue así difundida desde marzo de 2010 por parte del Tribunal Constitucional, al momento de la expedición de la sentencia, recaída en el expediente 607-2009 AA/TC, (caso Flavio Jhon Lojas).

Cabe resaltar que si bien el instituto de la Ejecución Anticipada de sentencia de primera instancia actualmente, no se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico nacional, por intermedio de una Ley o una Norma de índole administrativo o muchos menos consignado así expresamente, en nuestro Código Procesal Constitucional, lo cierto es que aquello, no ha sido óbice para que haya podido ser aplicada dentro de nuestro ordenamiento jurídico procesal, en mérito a la interpretación realizada y disposición de acatamiento expreso incoado por así por el Supremo Interprete de la Constitución. De manera que el presente ensayo, esta enfocada principalmente al análisis de esa figura en general y las características y requisitos para su configuración.

Así pues, los tiempos actuales demandan el necesario activismo por parte del juez constitucional ya que frente a la violación o desconocimiento de un derecho fundamental se exige una rápida solución que importe un retorno de las cosas a su estado anterior y que sea superior a la que ofrece normalmente la justicia ordinaria. Es decir, tanto la sociedad como los justiciables, exigen que la sentencia estimatoria que pone fin a un conflicto (al menos en primera instancia) se cumpla de inmediato, evitando que aquella, se convierta en una mera declaración carente de efectividad, en perjuicio, claro está, del recurrente de la acción de garantía constitucional.

Analizaremos en la presente Ponencia la novedosa institución constitucional – procesal de la “Ejecución Anticipada de Sentencia Estimatoria de primera instancia” producto de nuestro Código Procesal Constitucional y la de jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú, así como sus efectos y también los requisitos para su configuración, analizando asimismo el contexto general en que se rodea dicha institución procesal dentro del ámbito de un proceso de jurisdiccional de la libertad en beneficio exclusivo de la protección efectiva de los derechos fundamentales.

I. DEFINICIÓN DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

En el mundo actual y en especial en los países catalogados como “democráticos”, se ha experimentado cambios significativos en los sistemas legales y políticos, inspirado por la corriente neo-constitucional, la que reconoce a la Constitución como norma legal suprema y como medio de organizar y limitar la organización y el poder del Estado y de la propia sociedad en su conjunto; lo que ha traído como consecuencia la inclusión de un medio para hacer efectivo la Constitución misma, y es a través del denominado Procesalismo Constitucional, la que viene consolidándose en todos los países de la orbe.

Así pues, el Procesalismo Constitucional- traspasa fronteras y no se ha quedado inmerso en un solo espacio donde se desenvuelva. Varía en cuanto a las formas que adoptan los sistemas jurídicos de cada país; sin embargo, el objetivo que se busca con los distintos paradigmas es el mismo: la defensa de la Constitución y con ello la protección de los derechos humanos. Es así, que nuestros sistema jurídico no ha sido ajeno a esta nueva ola, al haber acogido a nivel jurisprudencial esta tendencia a través de los fallos, sobretodo emitidos por el Tribunal Constitucional Peruano a partir de los años 2002 hacia delante, y que se consolido con la dación de la Ley 28237, que aprobó el primer Código Procesal Constitucional en el mundo, publicado en diario oficial El Perúano el 31 de mayo de 2004; norma procesal moderna que nació con la finalidad coadyuvar a implantar un verdadero Estado Constitucional de Derecho.

Sin duda, es corta aun la vigencia del Código Procesal Constitucional Peruano, tiempo durante el cual ha tenido muchos aciertos, logrando avances significativos en el reconocimiento y eficacia de los derechos fundamentales, pero no menos cierto, es que la realidad – la praxis judicial- se han dado situaciones que han superado la ficción hecha por legislador al momento de aprobar dicho Código, en tal sentido, debemos afirma que a través de su aplicación se viene dando una construcción inacabada aún, de la autonomía misma del procesalismo constitucional.

Es un tanto fácil, para la doctrina, determinar cuándo surge la expresión “Derecho Procesal Constitucional”. Es muy probable es sea una expresión propia del período europeo de entreguerras y seguramente factura de algún procesalista. Igual imprecisión existe en el mundo hispánico. Al parecer, es Niceto Alcalá-Zamora y Castillo el primero que contribuye a divulgarla en el mundo hispánico, en conferencias y artículos que publica desde la década del treinta, como lo son así descritos en sus ensayos “El derecho procesal en España, desde el advenimiento de la República al comienzo de la guerra civil” de 1938, y “Significado y funciones del Tribunal de Garantías Constitucionales”, de 1933, ambos ahora reunidos, con adiciones, en su libro Ensayos de Derecho Procesal-Civil, Penal y Constitucional, Edic. Rev. de Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires 1944).

Posteriormente, el mismo Alcalá-Zamora utiliza esa expresión en su libro Proceso, Autocomposición y Defensa, UNAM, México 1947. Por la misma época, Eduardo J. Couture publica una obra en la que reúne diversos ensayos bajo el título genérico de Estudios de Derecho Procesal Civil, 3 tomos, Ediar, Buenos Aires 1948. Más adelante el maestro Héctor Fix-Zamudio lo utiliza al analizar las contribuciones de Calamandrei a nuestra disciplina, denominándola así en el ensayo La aportación de Piero Calamandrei al Derecho Procesal Constitucional en “Revista de la Facultad de Derecho de México”, núm. 23, julio-setiembre de 1956 y el mismo nombre aparece en uno de los capítulos de su libro El juicio de Amparo, Edit. Porrúa, México 1964. Y desde entonces, el término ha ido en expansión.

En ese contexto, es inevitable afirmar que en cuanto al Perú, la primera vez que este vocablo es introducido, fue a consecuencia de la publicación realizada por el distinguido profesor Domingo García Belaunde en su libro El Habeas Corpus interpretado, ampliada así en su ponencia sobre La jurisdicción constitucional en el Perú de 1977 (en Teoría y práctica de la Constitución peruana, Lima 1989, Tomo I) y en El Habeas Corpus en el Perú, Edic. Universidad de San Marcos, Lima 1979.

Ahora bien, partamos del hecho que el Derecho Procesal Constitucional tiene por objeto, el estudio del esquema de la defensa y control orgánico de la Constitución a partir de los sistemas que la doctrina del derecho comparado contiene y que fueran diseñados desde la Constitución Peruana de 1979 (hoy derogada), y que permanecen notoriamente reformulados en la Constitución de 1993 de actual vigencia, así cada uno de estos instrumentos jurídico-procesales, son concebidos y destinados a la consecución de la defensa de los derechos constitucionales y para el control de la constitucionalidad.

Estos diversos, y a veces disímiles, instrumentos tienen como escenario de acción tanto en el Poder Judicial, a través de los mecanismos de control inter-órganos, como aparece de la Revisión Judicial de la Constitucionalidad de las Leyes, y los derivados de las Acciones de Garantía, cuanto en el Tribunal Constitucional a partir de la Acción de Inconstitucionalidad (la acción directa contra la ley), la posibilidad de conocer en Revisión Extraordinaria de última instancia respecto de  las Acciones de Garantía denominadas Amparo,  Hábeas Corpus, Hábeas Data y Acción de Cumplimiento cuando sean  denegadas o inadmitidas por el Poder Judicial (en denominación que parafrasea a Cappelletti Jurisdicción Negativa de la Libertad).  También comprende la determinación de la Contienda de Competencia Constitucional -tanto positiva cuanto negativa- de los diversos órganos constitucionales.

Ahora bien, existen dos grandes sistemas comparados de control de la constitucionalidad:  la Judicial review, o Revisión Judicial de la Constitucionalidad de las Leyes, o Sistema Americano de Control de la Constitucionalidad de las leyes; y el Sistema Concentrado, o Sistema Europeo, o Sistema Ad-Hoc de control de la constitucionalidad de las leyes que deriva en la existencia del Tribunal Constitucional; para arribar al esquema mixto que trae el modelo peruano, tanto de la Constitución de 1979(D), como en la actual Constitución de 1993([1]), asimismo existe también otros dos mecanismos, adicionales, de control orgánico denominado conflicto de competencia y acción popular, considerando a este último como un control directo y abstracto de orden judicial de la legislación derivada de alcance general proveniente de la administración pública.

Junto a ello aparecen, como ya queda dicho, la defensa de las libertades o jurisdicción de la libertad recaídos en los instrumentos constitucionales de sede judicial, propiamente dicha, denominados Acción de Hábeas Corpus, la Acción de Amparo Constitucional, con la posibilidad de lograr suspensión del acto reclamado en vía de medida cautelar y actualmente (por indeterminado de la institución denominada “Actuación Inmediata de Sentencia Estimatoria“), la Acción de Hábeas Data y la Acción de Cumplimiento, su conocimiento final por ante el propio Tribunal Constitucional; todos ellos contenidos en el esquema de instrumentos que el Derecho Procesal Constitucional peruano prevé en la Carta Constitucional en defensa de la legalidad y de la constitucionalidad de los Principios Constitucionales y Derechos Fundamentales de las personas, cada uno con sus respectivas características jurídicas, normatividad aplicable y efectos jurídicos.

En ese contexto, no todos los procesos constitucionales son iguales por lo tanto su diferencia radica fundamentalmente en su naturaleza jurídico-constitucional y en las características de la pretensión constitucional que se formule al juzgador constitucional. Así tenemos que son dos los tipos de procesos constitucionales, los de garantías constitucionales o de defensa de las libertades fundamentales o de jurisdicción de la libertad, cuya pretensión está destinada a la defensa y protección de los derechos fundamentales de orden material de las personas, conforme le está reconocido por la Constitución; y las acciones de control constitucional o de control orgánico, cuya pretensión, en todas sus variantes, será de orden abstracto, objetivo y estará dirigida a preservar y defender en abstracto la constitucionalidad y legalidad de las manifestaciones del Estado a través de sus órganos y organismos y derivadas del uso de las facultades o poderes que la Constitución y las leyes les ha atribuido a los mismos.

I.1 EL CONTROL ORGÁNICO

Hemos señalado que, la pretensión que es objeto de juzgamiento en una Acción de Control Constitucional estará constituida por la defensa del texto constitucional, y su prevalencia sobre cualquier otra norma de inferior jerarquía.  En todos los procesos constitucionales de control  se buscará por finalidad el respeto irrestricto del texto constitucional, a través de su necesaria interpretación por parte de la autoridad (llámese Poder Judicial o Tribunal Constitucional)  que tenga bajo su conocimiento una causa de control constitucional.  Ello sin perjuicio de señalar que, en las Acciones de Garantía Constitucional al juzgarse la violación o no de un derecho fundamental, se está realizando también interpretación constitucional.

Así el Juzgador de una causa que verse sobre control constitucional, tendrá bajo su conocimiento una pretensión abstracta; esto es, deberá apreciar a la luz de los hechos expuestos, en una tarea subsunción legal, si realmente la norma legal (en sentido amplio), o el acto administrativo (en sentido particular), transgrede o no los límites impuestos por el texto constitucional.

Es por ello que señalamos, sin temor a equivocarnos, que, en este tipo de control, el juzgador procederá a realizar un análisis puro de derecho, en la medida que no será necesario la actuación o presentación de medio probatorio alguno que determine la inconstitucionalidad o no de la norma legal materia de análisis, salvo en el caso específico de un proceso por contienda de competencia, cuando se pretenda demostrar la actuación incompetente del Organismo Público.

I.2 LA DEFENSA DE LAS LIBERTADES O JURISDICCIÓN DE LA LIBERTAD

Habría que mencionar, en primer término, que la Constitución Peruana agrupa a estas acciones en conjunto, habiéndose incurrido en el error de agruparlas a la par de las acciones de control, lo que genera confusiones y no pocos errores conceptuales.  Ello, responde a un denominador común en los ordenamientos legales de orden procesal constitucional, debido a que los mismos, así como el desarrollo doctrinario de esta rama del derecho, ha sido abordado en su mayor parte por estudiosos del Derecho  Constitucional, y no del Derecho Procesal.

En adición a lo antes expuesto, es que en el Perú, a partir de diciembre de 2004, se dispuso dictar la Ley Nº 28237, la cual procede a regular todas las  Acciones de Defensa de La Libertad como también las de Control Orgánico (con  excepción al Control Difuso), dándose así ese gran paso que, después de muchos años y constantes recomendaciones doctrinarias, supo el legislador peruano reunirlos en uno sólo, esto es, en un Código Procesal Constitucional, dejándose así de lado, las dispersas regulaciones en los diferentes ordenamientos procesales y las diversas normas legales de naturaleza procesal constitucional que, anteriormente, regulaban algunos aspectos de aquél, conllevado así a la eliminación del escaso o confuso desarrollo jurisprudencial en esta materia, como al favorecimiento en el entendimiento de la naturaleza política del texto constitucional el cual trae siempre problemas de interpretación, actualización, concretización([2]), aplicación práctica, entendimiento,  acatamiento y desarrollo pro-activo de estos instrumentos de la defensa y control constitucional.

II. LA DIFERENCIA ENTRE EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL PROCESAL

La aparición de esta reciente disciplina denominada “derecho procesal constitucional”, ocasionó no sólo problemas en torno al nombre, sino también sobre su ubicación en el conjunto de las disciplinas jurídicas. Si bien el Derecho es uno solo, se diversifica y divide según sus campos de aplicación, y ello determina características diferenciadoras, que en unos casos son más marcadas que en otros. Así, es clásica la distinción entre derecho público y derecho privado, la cual se sigue usando, no obstante las dudas que todavía suscita su clara conceptuación. Lo mismo puede decirse de la distinción entre derecho sustantivo y derecho adjetivo o procesal. Este último de carácter instrumental, es decir, de medio para obtener un fin.

Así, el Derecho Procesal Constitucional forma parte del Derecho Constitucional. Aun cuando últimamente esta tesis no tiene mayores defensores, se ve reforzada en la práctica por nuestra experiencia cotidiana, pues mayormente son los constitucionalistas los que prestan más atención a esta parte procesal, si bien es cierto que tratan de estar debidamente artillados con categorías procesales, pues los procesalistas que se han interesado en esta problemática, son todavía muy pocos.

Desde esta perspectiva, una parte de la doctrina sostiene que el Derecho Procesal Constitucional es una rama del Derecho Constitucional y no otra cosa. Pero este criterio ya no es mayoritario ni tiene predicamento entre nosotros y ha sido criticado en la misma Alemania, a pesar que uno de sus pensadores (de ese grupo minoritario) haya sido el profesor Peter Haberle. Y es que, nacido el Derecho procesal con carácter instrumental, por la fuerza de las cosas, se va ampliando y cubriendo vacíos en donde precisamente hay instituciones que defender. En el siglo pasado, con un derecho procesal incipiente, y no existiendo prácticamente mecanismos rápidos de defensa de la persona, era difícil que esta disciplina surgiera. Pero hoy en día las cosas han cambiado radicalmente. Por tanto, sólo por un convencionalismo puede sostenerse que el Derecho Procesal Constitucional sea parte del Derecho Constitucional, no obstante a ello, es una realidad concebida, al menos en la peruana, el poco interés que muestran los procesalistas por esta rama, es por cuanto el Derecho Procesal Constitucional no se comprende sin un previo estudio del Derecho Constitucional; como el Derecho Procesal Civil no se entiende sin un previo conocimiento del Derecho Civil. Además, el conocimiento y estructuración del Derecho Constitucional es relativamente reciente y con cierta evolución en los últimos años, lo que dificulta su acceso al no iniciado y permite que sean los constitucionalistas los que incursionen en esta área, agravado por el descuido, negligencia o desinterés de los procesalistas, es por ello que, en la práctica, son pocos los distinguidos constitucionalistas que se encuentran, actualmente ejerciendo la práctica, expresamente, en el derecho procesal constitucional por ante los juzgados y tribunales de justicia.

Ahora bien, desde hace muchos años, el distinguido Maestro, Héctor Fix-Zamudio ([3]) ha sostenido que, al lado del Derecho Procesal Constitucional, disciplina procesal que precisamente estudia los mecanismos operativos e instrumentales para hacer efectivas determinadas instituciones constitucionales, existe un Derecho Constitucional Procesal, que no es un simple juego de palabras, sino una realidad tangible, cual es, el análisis de aquellas instituciones procesales que contiene la Constitución del Estado. Esto es así, toda vez que desde fines del siglo XVIII, en que aparecen las primeras constituciones, a la actualidad, la mayoría de ellas han ampliado su radio de acción, pues se ha producido el fenómeno que podemos llamar de constitucionalización del orden jurídico, que es una operación intelectual mediante la cual, para dar mayor solidez y fijeza a cada ordenamiento específico, se procede a depurar las normas básicas o principios de cada área del Derecho, y se las eleva a rango constitucional. Así, las actuales constituciones contienen lo que clásicamente se conoce como Derecho Constitucional, pero también otros temas y han acogido diversos principios que no siendo constitucionales stricto sensu, han buscado su constitucionalización.

De esta suerte, al lado de la parte dogmática y orgánica que siempre existieron, se ha incorporado principios de Derecho financiero (aspectos tributarios, de endeudamiento, crédito, presupuesto), laborales y de seguridad social, penales, civiles, internacionales, mercantiles, etc. Dentro de este elenco, determinadas instituciones básicas del Derecho procesal se han elevado a rango constitucional, tales como el principio del juez natural, de la instancia plural, del debido proceso, etc. Se crea así el Derecho Constitucional Procesal que en rigor no es procesal, sino constitucional.

En tal sentido, podemos afirmar que el “el derecho procesal constitucional” busca como objeto esencial, el análisis de las garantías constitucionales en sentido actual, los instrumentos predominantemente procesales que este dirigidos a la reintegración del orden constitucional cuando el mismo ha sido desconocido o violado por los órganos del poder e incluso por los propios particulares, mientras, “el derecho constitucional procesal”, examina las instituciones procesales desde el ángulo y las perspectivas del derecho constitucional, así resumiendo podemos afirmar que el primero se encuentra encaminado a proteger al ciudadano (instrumentos del derecho procesal constitucional frente a la defensa de las libertades) siendo éste el proceso en sí, mientras el segundo, estudia propiamente las instituciones que aplican este proceso constitucional, por parte de los juzgados o tribunales de justicia.

III. INSTRUMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EL PERÚ

El contenido del Derecho Procesal Constitucional está dado –como lo afirma César Astudillo ([4]) – por aquellas categorías mediante las cuales se tutela la Constitución, optándose así por una tesis amplia, en suma dicha rama engloba el estudio dogmático-teórico de los diversos procesos constitucionales, la magistratura constitucional, así como la jurisdicción constitucional y las instituciones procesales específicas que incluye, claro está, debido proceso; y que tiene como fin el de satisfacer dos bienes jurídicos tutelados: los derechos fundamentales de los ciudadanos y el principio de supremacía constitucional ([5])

Así pues, debido a la uniformidad de criterio existente, es de afirmar que el Derecho Procesal Constitucional constituye hoy por hoy, una disciplina novísima que ha logrado una identidad y fisonomía propia, contando con una carga genética que difiere de las demás ramas del derecho procesal (civil, laboral, contencioso administrativo, penal, entre otros), en la medida que ha surgido de la exigencia impuesta por la corriente neoconstitucional imperante en los sistemas democráticos.

Sin duda esta rama científica es considerada a nivel latinoamericano – incluido nuestro país – como la más importante, pese a su juventud respecto a las demás ramas del derecho procesal vigente e incluso superando al clásico derecho procesal civil; así pues “la vertiginosa presencia del Derecho Procesal Constitucional viene cobrando un vigoroso fortalecimiento dentro del concierto de las demás ramas procesales; al extremo que de capitis diminutio frente al desarrollo epistémico del procesalismo ortodoxo y clásico, hoy bien puede afirmarse que ellas, sin proponérselo, se está convirtiendo en la primus inter pares  en relación a las clásicas disciplinas del Derecho Procesal Civil, Penal, laboral, etc.” ([6])

Indistintamente de la importancia que viene gestando esta rama jurídica a nivel del derecho procesal moderno, resulta trascendente mencionar el carácter autónomo con el que cuenta el Derecho Procesal Constitucional, al menos en el ámbito pedagógico; autonomía que se refleja, como lo afirman Escobar Fornos ([7]) en la consolidación de los cuatro aspectos que determinan que una disciplina llega a formar una rama autónoma: legislación, magistratura especializada, doctrina y el sentido común.

En este punto podemos determinar que aquellos instrumentos procesales que contiene una Carta Constitucional para su defensa y control han sido incorporados en el curso de la historia y reciente evolución constitucional, con la finalidad de brindar a los justiciables la posibilidad de solicitar como pretensión procesal la defensa y prevalencia efectiva de la norma constitucional.

Ello, claro está, se encuentra  determinado por ciertos límites, los mismos que en principio los podremos encontrar en el propio texto constitucional y que  responden en algunos casos a una opción política, habida cuenta que el texto constitucional es una norma de eminente contenido político con una expresión y un ropaje jurídico; en tanto que, en otros casos estos límites podremos encontrarlos en las normas legales que regulan y desarrollan dichos procesos constitucionales; los mismas que, no obstante no ser parte integrante del texto formal de la Constitución, materialmente deberán ser consideradas como normas de rango constitucional puesto que su contenido se refiere al mismo, desarrollándose sin que ello signifique que tengan el mismo nivel jerárquico de la Carta Constitucional, de la que, como hemos visto, emana la naturaleza normativa de la misma.

Una primera y rápida revisión de la Constitución Peruana vigente nos podría llevar erróneamente a apreciar que solamente se han determinado como instrumentos procesales de protección constitucional, o procesos constitucionales, a aquellos enumerados en el Art. 200 de la Carta Constitucional; puesto que si revisamos con mayor minuciosidad encontraremos que en adición a los procesos constitucionales contenidos en el ya mencionado Art. 200, tenemos que el Art. 138 en su segunda parte, el Art. 148 y el Art. 202 Inc. 3 forman parte también del Derecho Procesal Constitucional peruano.

Así, encontramos que este esquema nos determina que son 9 los Procesos Constitucionales contemplados en la Carta Constitucional Peruana, los que a continuación pasamos a enumerar:

Control Difuso o Judicial review de la Constitucionalidad de las normas legales (Art. 138);

Hábeas Corpus (Art. 200 Inc. 1);

Acción de Amparo  (Art. 200 Inc. 2);

Hábeas Data (Art. 200 Inc. 3);

Acción de Inconstitucionalidad de las Leyes (Art. 200 Inc. 4);

Acción Popular (Art. 200 Inc. 5);

Acción de Cumplimiento (Art. 200 Inc. 6); y,

Contienda de Competencia Constitucional (Art. 202 Inc. 3).

Por ello, y en atención a lo referido en el análisis del primer item del presente ensayo, podremos organizar a todos estos procesos constitucionales en dos diferentes clases: (i) las acciones propiamente de Garantía –o Defensa de las libertades, por un lado; y, (ii) las acciones de Control Constitucional o de control orgánico, por el otro.

La diferencia entre ambos tipos de procesos constitucionales radicará en su objeto, finalidad y en el foro de ubicación de su debate y desarrollo; manifestado además el tipo de proceso a través de la pretensión específica, y sus efectos, que se vaya a solicitar al Juzgador Constitucional.

A) CONTROL ORGÁNICO.-

i)  CONTROL DIFUSO.-

El llamado Sistema Difuso o de Judicial review de la constitucionalidad de las leyes basa su esencia y cualidad en dos aspectos fundamentales que le dan la denominación y principales características, una funcional y otra espacial; a saber: la primera, que se halla sistemáticamente ubicado como atributo constitucional innominado de toda Constitución escrita.

Hoy en día, en los países en que se la ha incorporado, ello aparece expresamente y siempre dentro del Capítulo del Poder Judicial (por eso la denominación de Sistema Difuso, esto es, atributo distribuido o difundido entre todos los órganos del Poder Judicial, entre todos los agentes del Poder Judicial en cuanto funcionen u operen como tales.  Se dice difuso por que no hay ni un órgano específico ni un procedimiento directo para tal, pues se halla difuminado, difundido entre todos los Jueces del Poder Judicial), como un atributo de este y no susceptible de transvase por la vía interpretativa o analógica a otros órganos del Estado.  En segundo lugar, es absolutamente unánime que en su modelo de origen, el sistema sólo opera en el escenario de un proceso judicial concreto y real.  Esto es, la facultad judicial de oponer su interpretación de un principio o postulado constitucional a su interpretación de una ley del congreso, dando por resultado la descalificación de la segunda, siempre para el caso concreto y sólo con efectos inter-partes y mediante declaración judicial de inaplicación, sólo será constitucionalmente válida y jurídicamente posible, en los márgenes de un caso concreto donde la ley sea dubitada por ser precisamente aquella con la que el juzgador ordinario debe de decidir ineluctablemente la controversia judicial.  Esto es, el único escenario válido en el que el juzgador ordinario abre su facultad constitucional de juzgar la inconstitucionalidad de una ley será su confrontación, en un caso concreto, con los bienes jurídicos tutelados materia de una real controversia judicial, sólo en tanto y en cuanto esa ley entre necesariamente al examen en su aplicación concreta, real y tangible([8]).  Así aparece de modo expreso tanto en la 2da. parte, de la Constitución peruana de 1993 y en el Art. 14 del TUO de la LOPJ, que a la letra dice: “de conformidad con el Art. 236 de la Constitución, cuando los Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera”. Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fuera impugnadas.  Los serán igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra éstas no quepa recurso de casación.

En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitución establece. Cuando se trata de normas de inferior jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación en consulta, sin perjuicio del proceso por acción popular.

Esto quiere decir que la Justicia Constitucional determinada bajo el esquema o modelo anglosajón de la Judicial Review es, en realidad, una justicia constitucional subsidiaria, residual y fundamentalmente subjetiva.  Subsidiaria porque sucede necesariamente a la tarea judicial ordinaria de los Tribunales de Justicia y donde esta facultad es discrecional del juez ordinario de poder hacer, además, de juez constitucional.  Residual, porque la actividad de control constitucional que hace el juez ordinario está añadida a su tarea principal, donde el control constitucional indirecto y limitado al caso concreto, interpartes, nunca le puede relevar de su función de hacer reparto o distribución de los bienes jurídicos tutelados -cualquiera sea la naturaleza, dimensión o denominación de éstos- materia de la controversia judicial.  Y subjetiva, porque la determinación de la constitucionalidad o no de una norma legal, que el juez ordinario puede hacer recreando su función judicial con la de contralor concreto de la Constitución como parte adicional de la controversia de derechos subjetivos, de partes subjetivas, de sujetos del proceso judicial ordinario, y con una pretensión material y concreta.

ii) ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES.-

El parámetro constitucional de análisis en la constitucionalidad de las leyes viene dado por la premisa de la cual se parte, como elemento de referencia básico y, a la vez, comparativo, para determinar si una norma es constitucional o, si por el contrario, carece de tal calidad, por encontrarse incursa en alguna causal de inconstitucionalidad que la invalide. Ello es así, en razón que el análisis de constitucionalidad es, en esencia, un ejercicio comparativo entre dos elementos: uno del cual se parte y se toma como referente o parámetro; y otro que se compara con aquél para determinar si se desarrolla dentro de su marco o colisiona con él.

En tal sentido, el parámetro constitucional en el caso del Perú está dado por la Constitución Política vigente, que data del año 1993, en tanto norma suprema que es expresión del poder constituyente, cuyo titular primigenio y auténtico es el pueblo; la cual debe ser tomada no sólo como un conjunto normativo, sino, además, como un conjunto de principios y valores, cuyo sentido y alcances son determinados por el Tribunal Constitucional en su condición de supremo intérprete de la Constitución.

Un concepto esencial que debe precisarse cuando se realiza el examen de una norma confrontándola con el parámetro constitucional a fin de determinar si incurre en alguna causal de infracción constitucional, es el de la constitucionalidad. Esto es, determinar primero qué es la constitucionalidad; máxime si el Derecho Procesal Constitucional, rama del Derecho Procesal y del Derecho Constitucional que estudia los denominados procesos constitucionales, la brinda como una de las categorías conceptuales más importantes en la tarea de lograr la eficacia de la supremacía constitucional, vale decir, en la tarea de alcanzar el pleno imperio de la Constitución, en tanto fuente suprema del derecho y expresión del poder constituyente; supremacía constitucional que es vital en el modelo de Estado Constitucional moderno que pretende ser el Perú, cimentado, precisamente, en la doctrina jurídica de la soberanía de la Constitución.

Ahora bien, desde la óptica del Derecho Procesal Constitucional, la eficacia o vigencia de la supremacía constitucional comprende dos planos: el plano fáctico y el plano normativo.

En el primero de ellos, en el plano fáctico, la supremacía constitucional se traduce en el pleno y cabal acatamiento de la normativa constitucional, por quienes conforman el Estado Nación, traducido en conductas concretas de gobernantes, gobernados y, en general, del cuerpo social, de objetivación de las reglas constitucionales. En este plano, la Constitución se hace realidad tangible, se concretiza.

Por consiguiente, podrá hablarse con propiedad de supremacía constitucional en la medida que, existiendo una conciencia de la jerarquía de la Constitución, como expresión del poder constituyente, y de su rol, como herramienta política – jurídica social clave del sistema adoptado, se traduzca en los hechos de la vida cotidiana. La supremacía constitucional en lo fáctico exige una Constitución en vivo, actuante y presente en la realidad de cada día, encarnada en cada uno de los miembros del Estado Constitucional.

En el segundo de ellos, en el plano normativo, la supremacía constitucional se traduce en la estructuración y plasmación de una normativa Infra-constitucional de implementación, complementación y reglamentación, en sus diversos niveles, estrictamente ajustada a los valores, principios y normas de la Constitución, que asegure la coherencia del sistema jurídico y la preservación de la Norma Suprema.

En este plano, la supremacía constitucional se efectiviza en las normas jurídicas reglamentarias de la Constitución y en las normas que de aquellas se decanten, en la medida que se encuadren dentro del parámetro constitucional y constituyan normas de rescate, de resguardo y de defensa de la Constitución. Esto es, en la medida que tales normas estén impregnadas de la constitucionalidad, que opera como elemento tipificante y habilitador de la eficacia constitucional de la norma Infra-constitucional.

La ausencia de constitucionalidad en una norma Infra-constitucional, cualquiera que sea su rango, revela la presencia de la inconstitucionalidad, que es un elemento altamente pernicioso para la salud constitucional -diríase cancerígeno, en términos comparativos- que daña la supremacía constitucional y pone en riesgo al Estado Constitucional. Por tanto, su extirpación es inevitable, si realmente se trata de mantener una efectiva supremacía constitucional en el plano normativo.

Así pues, la acción de inconstitucionalidad es un proceso constitucional que tiene como finalidad que las leyes, decretos legislativos y otras normas con rango de ley (decretos de urgencia, tratados internacionales, resoluciones legislativas, etc.) no contravengan a la Constitución. Se presenta al Tribunal Constitucional quien resuelve en instancia única y declara en su sentencia si la norma que ha sido impugnada, efectivamente, contradice o no la Constitución. Si el Tribunal declara inconstitucional una norma, ésta pierde efecto desde el día siguiente a la publicación de la sentencia, lo que equivale a decir que, a partir de ese momento, deja de existir en el ordenamiento jurídico

Como se aprecia, la justicia constitucional concentrada, o ad-hoc, bajo el modelo kelseniano, que corresponde al Tribunal Constitucional, es un ejercicio constitucional, mental y metodológico absolutamente opuesto al anterior.  Son entonces conceptos antitéticos, y hasta opuestos, con el denominado “Control Difuso”.  Y ello surge así desde la no receptividad del sistema americano en la Europa de finales del Siglo pasado e inicios de la presente centuria (la doctrina francesa la  llegó a denominar despectivamente la dictadura de los jueces aludiendo a su no legitimación popular directa), y que se hacen sobre la base de metodologías opuestas.  No cabe hacer un juicio valorativo, axiológico, de cualidad de la una sobre la otra, ni viceversa; simplemente cabe enunciar sus diferencias objetivas.  Mientras aquélla es subjetiva, esta es abstracta puesto que no requiere de contención subjetiva ninguna ni se hace en sede judicial.  Mientras aquélla es para el caso concreto, esta es erga omnes.  Mientras aquélla está difuminada entre todo el sistema judicial con todas sus variantes, ésta se halla concentrada en un sólo órgano diseñado en la Constitución para ese efecto.  Mientras aquélla surge del valor que determina el derecho en conflicto con la realidad, la realidad que enmarca su proceso judicial, ésta proviene de un examen objetivo de subsunción dentro de la simple confrontación de las interpretaciones del referente constitucional y de la interpretación de la norma dubitada.

iii) LA ACCIÓN POPULAR.-

La Acción Popular es uno de los instrumentos de control constitucional y legal del Derecho Procesal Constitucional que provee la Constitución Política del Estado a los justiciables para el control de la legalidad y constitucionalidad de la legislación derivada, esto es para el control en sede judicial de las normas administrativas con carácter general cuando éstas contravengan la Constitución o las leyes.  Es, por tanto, una acción de control directo de la legislación derivada (ley en sentido material), de orden abstracto (de puro derecho en trabajo de subsunción interpretativa) y de legitimación abierta sin requerir factor de conexión entre la norma dubitada y el agente que aparece como reclamante, cuya titularidad, en puridad, corresponde al Poder Judicial como agente del control constitucional.

No es ésta, reiteramos, en propiedad, una acción de garantía constitucional (como erróneamente se expresa en el texto del Art. 200 de la Carta Constitucional y se repite con el mismo error por muchos), sino una de control directo por parte del Poder Judicial sobre de la legalidad y/o la constitucionalidad de las leyes administrativas (reglamentos en especial, y normas reglamentarias en sentido lato) de la administración pública en general, cualquiera sea su origen o posición.

La doctrina y la legislación ponen en sede del Poder Judicial, la posibilidad que éste de un modo abstracto pueda determinar si aquello normado por la Administración Pública, en la denominada legislación derivada se adecua o no a los parámetros establecidos en la Ley y en la Constitución.

El control directo que la Acción Popular establece dentro del ámbito de competencia del Órgano Jurisdiccional es, en primer lugar, un control legislativo; en tanto que en segundo lugar éste puede llegar a ser un control constitucional y convierte al Órgano Jurisdiccional en Juez Constitucional de la legislación derivada de la administración pública.  Ello supone que no siempre el control que ha de establecerse mediante una Acción Popular será de orden constitucional, puesto que puede ser de orden legal, p.e. (reglamento vs. ley) sin necesidad de afrontar principio constitucional alguno.

Nuestra Carta constitucional ha optado por otorgar competencia al Poder Judicial para que en su sede se determinen a través de la Acción Popular, si los Reglamentos y normas administrativas que tienen efectos generales colisionan con la Ley y con la Constitución, debiéndose de realizar el examen de la legalidad y constitucionalidad de la norma acusada de violación, en el orden antes señalado, pues no toda ilegalidad supone siempre una necesaria inconstitucionalidad.

Como consecuencia de lo antes expuesto, la Acción Popular, no tendrá otra finalidad que la de preservar la legalidad y constitucionalidad de los Reglamentos y normas administrativas de carácter general, y para que ello sea determinado por el Juzgador Constitucional deberá necesariamente de llevarse a cabo un exhaustivo análisis de subsunción de la norma que supuestamente vulnera la ley y/o  la Constitución, partiendo éste de la indispensable labor interpretativa de la Ley y