Archivo del Autor: Durand Carrion, Julio Baltazar

Acerca de Durand Carrion, Julio Baltazar

Doctor en Derecho por la Pontifica Universidad Católica del Perú y Director del Doctorado en Derecho de la USMP, reconocido profesor universitario en materias de Derecho de la Competencia, Protección del Consumidor, Regulación y Propiedad Intelectual. Desde hace dos décadas viene promoviendo nuevas líneas de pensamiento jurídico en la temática del Derecho Ordenador del Mercado, planteando una nuevos retos y desafíos en la materia, a través de propuestas innovadoras, relevantes y sistémicas, para repensar los temas en la actualidad. El objetivo del blog es generar debate académico, difundir nuevas ideas, teorías y categorías conceptuales para ponerlas en la palestra del debate académico en materia de Derecho de Consumidor, Competencia y Propiedad intelectual.

REFLEXIONES EN TORNO AL DIA MUNDIAL DEL CONSUMIDOR

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Derecho del Consumidor, un Derecho Autónomo Especializado o un Estatuto para consumidores?
En un mercado como el de hoy, lleno de presiones crtecientes y extendidas, vale la pena repasar algunas ideas para reflexionar en torno al tema del consumidor y analizar su esencia, más aun ahora que se habla de un futuro Codigo del Consumidor . EL 15 de marzo se celebró el dia mundisl del consumidor, por ello es preciso deternernos a pensar sobre lo que significa el Derecho del Consumidor.

El Derecho del Consumidor no es un Derecho Estatutario, especial para una clase, porque no existe una clase, un gremio o una profesión de consumidores, dado que todos los seres humanos somos consumidores e incluso las personas jurídicas pueden ser consideradas como consumidores dentro del marco conceptual de las previsiones de las leyes de protección de los consumidores; sin distinciones sociales, económicas, ni profesionales. No se podría decir por ejemplo, que las normas sobre purificación y en contra de la contaminación del aire constituyen el estatuto de los respirantes 33

El Derecho del Consumidor es para todos. Solo cuando se comprenda que lo que está en juego en este Derecho no es una categoría, sino la centralidad de la persona en el ordenamiento jurídico, su prioridad sobre cualquier otro tipo de interés; cuando se comprenda que ella prevalece sobre el mercado y que la producción de bienes tiene por fin su realización, se entenderá que el Derecho del Consumidor no es un Derecho Estatutario, especial para una clase.34

La tutela del Derecho del Consumidor no va dirigida a cierta clase de personas, o a determinado sector social; no existe el grupo o la clase de los consumidores porque todos los seres humanos, sin excepción somos consumidores que de un modo u otro debemos adquirir bienes en el mercado en las condiciones que se ofrecen, sea el adquiriente un obrero, un empleado, un profesional, un directivo de una empresa, o un dueño de empresa.

Aunque la noción de consumidor constituye una categoría de la que se sirven economistas y juristas, tiene una traducción directa y un significado propio en la realidad sociológico-existencial, pues todos somos consumidores, pero ante todo personas. Por ende el consumidor es una persona con necesidades, gustos, preferencias, sentimientos, vanidades, etc. en el mercado los consumidores somos protagonistas principales.

A partir de la década del sesenta se va abriendo paso la mayor presencia del consumidor, sin embargo es en los años setenta, luego en los ochenta y en algunos casos los noventa, que se ve reflejada en leyes especiales el nacimiento de un derecho que se va distanciando, en gran parte del derecho común.

Expresa Yuri Vega Mere que tal como ha ocurrido en otras experiencias, también en nuestro medio se pensó que con las normas relativas al contrato por adhesión y las cláusulas generales de contratación, se había creado un Derecho Estatutario para los consumidores, un Derecho especial y distinto. Coincidimos con quienes piensan que es un derecho con autonomía, diverso; pero discrepamos con quienes consideran que se trata de un estatuto35

Estamos de acuerdo con Yuri Vega Mere y creemos también en que el motivo de esta discrepancia se basa en el simple hecho que el consumidor es una categoría jurídica (también económica) que carece de valor si se pierde de vista que cuando nos referimos a ella nos estamos refiriendo, en rigor de verdad, a la persona concreta, de carne y hueso, con necesidades y sentimientos.

Por otro lado, es preciso destacar que Consumidor somos todos, incluso los proveedores o quienes actúan en nombre y representación de ellos, porque la condición de consumidor es intrínseca a la persona misma en tanto que ésta es desde el punto de vista ontológico un sujeto de necesidades y como tal tiene derechos estructurados a su favor precisamente por el Derecho para equilibrar las relaciones de desigualdad producidas por la llamada asimetría de la información existente en el mercado.

Cuestión Terminológica, Derecho del Consumo o Derecho del Consumidor?>

Particularmente consideramos que la disciplina jurídica destinada a tutelar al consumidor en sus múltiples relaciones con los proveedores se denomina “Derecho del Consumidor”, no obstante en esta materia hay un debate.

A nivel del Derecho Comparado no hay un acuerdo en cuanto a la designación, por ejemplo Bélgica, Portugal, Francia lo llaman Derecho del Consumo (Droit de la Consummation), por el contrario USA, Inglaterra, Alemania, Australia, prefieren la expresión Derecho del Consumidor.

Este tema no se trata de una simple disputa terminológica. Cada una de las denominaciones resalta un aspecto de la disciplina jurídica. Derecho del Consumo pone en primer plano la tutela del mercado de consumo mientras que el Derecho del Consumidor pone en relieve la protección de la persona del consumidor. Una es objetiva y la otra subjetiva.

Preferimos la expresión Derecho del Consumidor porque ella nos da la exacta perspectiva funcional de las normas que integran esta disciplina jurídica: todas tienden a defender no sólo los intereses, sino fundamentalmente los derechos de los consumidores, además en nuestro caso no olvidemos que es una máxima constitucional que el fin supremo de la sociedad y del Estado es la persona humana y que además nuestra constitución en su artículo 65 establece que el Estado defiende el interés del consumidor, de manera que hablar de Derecho del Consumidor es hacer un razonamiento lógico y consistente con nuestro sistema jurídico.

Cuando se utiliza la expresión Derecho del Consumo se corre el riesgo de una ampliación excesiva del campo de actuación de las normas especiales en perjuicio del consumidor para incluir entre sus objetivos, la tutela del mercado como un todo, lo que es muy difuso y amplio y además pertenece a otra disciplina. De hecho, hay muchas materias que tienen que ver con el bienestar del consumidor, pero no son objeto del Derecho del Consumidor.

Así por ejemplo el Derecho de la Competencia, el Derecho de la Publicidad y la Competencia Desleal son disciplinas del Derecho Económico que de una u otra manera tocan el tema del consumidor en tanto que toda norma que protege y promueve la sana competencia en el fondo protege los derechos del cliente para que no se vea afectado y sometido a presiones en el mercado, y cuando se habla de cliente es obvio que se alude al consumidor.

Hay también otras normas de carácter administrativo contenidas en distintos instrumentos legislativos, como por ejemplo ordenanzas municipales o decretos supremos o resoluciones que regulan la operación de determinadas industrias, etc., sin embargo a pesar de que en el fondo tienden a defender eventualmente intereses y derechos del consumidor, tienen jurídicamente otra perspectiva y no están estrictamente dentro del Derecho del Consumidor (por ejemplo, Derecho Ambiental)

Nuestra propuesta es que la denominación más adecuada es la de Derecho del Consumidor porque ella nos da una perspectiva no solo real, sino también funcional y exacta de las normas que constituyen la materia de esta disciplina jurídica y que determinan precisamente su carácter autónomo. Además no olvidemos que el centro de referencia de todo sistema jurídico y en especial del sistema de protección del consumidor es la persona en su dimensión jurídica, económica y social.

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LO QUE SE DEBE TENER EN CUENTA EN EL FÚTURO CÖDIGO DEL CONSUMIDOR.

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Al comenzar el año 2010, quiero desde esta tribuna expresar a los lectores de este blog, un feliz, próspero y exitoso año nuevo.

Por otro lado, iniciamos este año con un breve comentario de aquello que considero debe tomarse en cuenta para el futuro Código del Consumidor.

De una lectura inicial del proyecto del Código, se observa que en la parte denominada definición de términos, no se ha consignado el término relación de consumo, es decir no hay una definición o una consideración previa para entender que quiere decir en esencia y no correr el riesgo de enmarcarla dentro de la llamada relación contractual que es un concepto totalmente diferente .

No debemos limitar la protección a la esfera contractual, donde se exige leer los contratos, analizarlos y tener un comportamiento diligente, entre otras formalidades, sino a los momentos anteriores también. En otras palabras se constata que los consumidores tienen muy pocas posibilidades de influir en el mercado, y que se ven sometidos a una extraordinaria presión por medio de la publicidad, que tiende a reducir su capacidad crítica., y en este sentido, creemos que la condición de consumidor es intrínseca a la condición misma de persona humana en toda su esencia y sin condición alguna, porque el hombre ontológicamente hablando es sujeto de necesidades desde su nacimiento, e inclusive desde antes, y como tal tiene el derecho de gozar de todas las prerrogativas y facultades que en materia de consumo el sistema jurídico ha creado para él.

En efecto, Todos los seres humanos somos consumidores y usuarios de bienes y servicios y todas las actividades económicas que el hombre realiza en una u otra medida están destinadas a la satisfacción de necesidades por ello el comercio está destinado a satisfacer dichas necesidades, así como comodidades, gustos y hasta vanidades humanas.

No puede existir actividad comercial sin consumidores, es por ello que todos los empresarios en calidad de proveedores, financiadores, programadores, etc., todos están identificados en la tarea de producir e intercambiar bienes y servicios con destino a la masa de consumidores y usuarios finales.

Una ley debe ser simétrica y sistémica a su vez, debe ser elaborada con razonabilidad, debe estar inmersa en el contexto en el que opera una ley, es decir en nuestro caso en el Perú que es un país heterogéneo, desde todo punto de vista. La ley debe hacer feliz a la gente y no crear diferencias.

Un punto importante del proyecto es la parte referida ala educación del consumidor y estamos de acuerdo con que es necesario educar y capacitar al consumidor porque el desarrollo no depende solamente de la competitividad y de la calidad de las empresas proveedoras de bienes y servicios en el mercado, sino también de la calidad y de la conducta idónea de los consumidores frente a una relación ordinaria de consumo y en ese contexto la calidad depende también de los que compran.

En líneas generales no se trata d hacer un código del consumidor solo como un texto legal donde se consignen todas las situaciones del mercado, sino fundamentalmente de establecer un política pública en materia de protección del consumidor, es decir una política de Estado que sea capaz de nuclear las leyes, las políticas de promoción y desarrollo del mercado, junto con la institucionalidad que el consumidor necesita para hacer valer sus derechos, es decir se trata de establecer un enfoque renovador de lo que significa una ley; es decir, norma, política e instituciones, para garantizar la eficiencia normativa del futuro Código del Consumidor.

En ese sentido, el Estado no solo debe proveer las condiciones de institucionalidad y legalidad que haga posible el desarrollo económico y el crecimiento del mercado, sino que también es responsable de establecer una estructura legal y administrativa sólida, coherente y principista que garantice el respeto de los derechos de los consumidores en general sin ningún tipo de diferencias dentro de un marco de una economía eficiente y una asignación de recursos equitativa .
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ALGUNAS REFLEXIONES EN TORNO AL CONSUMIDOR

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 Consumo es la dimensión más importante del hombre.

 Hoy somos mas consumidores que ciudadanos

 El hombre es en esencia un sujeto de necesidades

 El hombre acude al mercado no a comprar sino a satisfacer necesidades

 Todas las actividades económicas en una u otra medida están destinadas a satisfacer necesidades, comodidades, gustos y hasta vanidades.

 El consumidor es el protagonista del mercado

 No todos los operadores del mercado están formalizados

 El hombre acude al mercado no a comprar sino a satisfacer necesidades

durand.jb@pucp.edu.pe
jdurand@usmp.edu.pe Sigue leyendo

PREOCUPACION POR EL USO DE FIGURAS PROCESALES EN PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DEL INDECOPI

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De manera sorprendente últimamente se aprecia que en algunas resoluciones de la Comisión de Protección del Consumidor del INDECOPI se ha hecho una elucubración teórica y un razonamiento evidentemente falaz para tratar incorporar instituciones y figuras del Derecho Procesal en la resolución conflictos en materia de protección del consumidor, causando obviamente un desamparo legal a los ciudadanos al interpretar erróneamente la ley y aplicar normas procesales descontextualizadas de la temática del consumo, que es un tema especial y autónomo en la hora actual.

La Comisión pretende dejar de lado el principio hermenéutico del indubio pro consumidor para exigir por ejemplo niveles de prueba exagerados y en algunos casos teorizando demasiado algunos razonamientos que lejos de fundamentar una resolución paradójicamente la descontextualizan de la realidad jurídica y socioeconómica en la que debe fundamentarse un fallo sobre protección del consumidor

La Comisión ha desbordado y desnaturalizado obviamente el contenido de la figura procesal de legitimidad para obrar como institución del Derecho Procesal, cayendo en razonamientos teóricos absurdos para tratar de encajar los hechos en una figura que no corresponde, sin considerara que lo que tiene que hacer es proteger a los consumidores de las malas practicas comerciales de los proveedores de bienes y servicios, eso es todo y es simple, no se puede tratar de hacer extensivos los alcances de una figura formal y rigorista del Derecho Procesal para un procedimiento administrativo, donde priman otros principios como la eficiencia, eficacia, celeridad, verdad material , entre otros .

La Comisión desconoce toda la doctrina principista del Derecho Administrativo y su razonamiento falaz tiene como derrotero el Derecho Procesal donde la formalidad es un icono, sin tener en cuenta que se trata de DERECHO DEL CONSUMIDOR, amparado constitucionalmente donde se debe razonar con reglas simples : SUFICIENCIA , PRECISION Y COHERENCIA.

Esperamos que esta situación sea corregida en el futuro para mejorar el sistema de protección del consumidor a través de la correcta aplicación de la legislación del consumidor.

durand.jb@pucp.edu.pe Sigue leyendo

REFLEXIONES EN TORNO AL DIA MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

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La más sagrada, la más legítima, la más inatacable y, si se puede hablar así, la mas personal de todas las propiedades es la obra fruto del pensamiento de un autor,.”

Le Chapellier (Paris 1793).

No hay nada mas estrictamente propio de un hombre que el fruto de su pensamiento, porque el hombre es ontológicamente es un ser creativo, con capacidad de producir y expresar en una obra su talento y sus dotes de creador y en ese sentido el hombre combina realidades físicas para transformar el mundo exterior.

En efecto, el hombre tiene en esencia pensamiento creativo que se traduce en una creación artística que aporte al acervo cultural o una creación científica que aporte al mundo del comercio, la industria o la tecnología, dando lugar a la llamada propiedad intelectual que abarca tanto los derechos de autor como los derechos propiedad industrial.

La creación intelectual emerge del ser humano a través de su talento, y constituye una expresión superior de su inteligencia, su espíritu y su personalidad, generando una relación de pertenencia inherente al creador y para ponderarla surge la aplicación teórica del término propiedad para darle un sentido de derecho subjetivo que implica la existencia de un valor, o de un bien que el titular puede decir que es suyo.

Hay distintas posiciones respecto al porque se debe proteger la propiedad intelectual; así, para Otto Von Gierke: El Objeto del derecho es la personalidad misma del creador. Una protección que recae en el atributo personal. A su turno, Edmond Piccard expresa que: No sólo importa el valor personal sino los atributos abstractos que posee la creación.

Lo más importante es el modo masivo en el que el creador expresa su obra, es decir, que constituya una realidad que sobrepase el aspecto personal y que tenga trascendencia social, es decir que la persona se enajene a si misma para forjar un significado existencial de su obra para el mundo.

UBICACIÓN EN EL DERECHO CIVIL

Los derechos de la propiedad intelectual constituyen una realidad nueva con respecto a los esquemas conceptuales clásicos heredados de Roma, por lo que hay una insuficiencia de los viejos cuadros conceptuales para resolver problemas de clasificación que plantea a la teoría jurídica de la propiedad intelectual.
Hablar de estos derechos implica hablar de derechos peculiares, sui generis distintos a los ya clasificados en el Derecho Civil, no obstante se les ha diversificado, desdoblándolos en uno de carácter personal y otro de carácter patrimonial y diversos autores han planteado una clasificación especial y un régimen jurídico especial para los derechos de la propiedad intelectrual para no encasillarlos en las desfasadas clasificaciones derivadas de la influencia romanista del derecho .

Así por ejemplo Breuer Moreno expresa esta preocupación con un razonamiento muy interesante: “Pretender agotar la naturaleza de los derechos intelectuales considerándolos reales o personales es suponer en cierto modo que en los marcos creados por Roma hace mas de quince siglos podrán entrar incluso los derechos del futuro. Es más lógico reconocer que son nuevos y admitirlos como tales, derechos peculiares, sui generis, diferentes a los tipos de derechos ya clasificados y consagrados de derecho subjetivos, por lo que no es factible servir para su caracterización las categorías tradicionales estereotipadas”.

Lo importante es no desnaturalizar el concepto al hacer elucubraciones teoricas intrascendentes, porque la esencia del derecho está en la singularidad, es decir, en el modo y carácter especial naturalísimo con que el creador expresa y exterioriza su obra. Este es el núcleo esencial a partir del cual se pueden establecer con validez jurídica las atribuciones y prerrogativas que el Derecho como disciplina reguladora establece para el creador.

Edmond Piccard: 1867 planteó ya la Tesis de la Insuficiencia de la clasificación Romanista, promoviendo la construcción de una nueva categoría de derechos para los productos de la inteligencia humana.

PROPIEDAD INTELECTUAL HERRAMIENTA DE LA COMPETENCIA

Es una forma de propiedad con impacto en los negocios y en el mercado, que posiciona una construcción comercial en función del mercado, por lo que no solo debe considerarse como un bloque registral, sino una creación que ha acompañado el desarrollo y proceso de industrialización.

Tiene presencia indiscutible en el contexto actual de la economía, caracterizada por la globalización, el conocimiento y la información.
Está ligada a la innovación y el reconocimiento de los productos y servicios en el mercado.

Hay que desmitificar la idea de que PI l es solo importante para países desarrollados, sino que también es un elemento importante en los procesos de innovación, investigación, inversión extranjera, desarrollo tecnológico, estandarización y ampliación de mercados en los países en vía de desarrollo.

Tiene presencia en la agenda de las negociaciones comerciales
Juega un papel importantísimo en el proceso competitivo de los países.

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Cuaderno No 5 : DE LA CULTURA DE PAPEL A LA MICROFORMA DIGITAL

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A propósito de la celebre frase “papelito manda“

Hace unos días al hacer una trámite administrativo ante una entidad me pidieron una serie de “papeles” y cuando expresé al empleado que ya había tramitado antes uno de los documentos que me exigía, me dijo: “a ver, papelito manda “ , lo que evidentemente demostraba que aún está presente en nuestra cultura la idea del papel como testimonio de la veracidad de una declaración ciudadana, tan es así que te piden a veces copia del DNI cuando las entidades están conectadas al sistema RENIEC y pueden verificar por ejemplo el dato sobre la identidad del ciudadano, el numero de RUC, entre otras cosas.

Por tal motivo he escrito esta reflexión en torno al tema para compartirla con todos

Esta frase de “papelito manda” aunque parezca risible no es sino una muestra de que en el inconsciente colectivo de una sociedad como la nuestra prima la idea de que todo proceso se reduce a un papel, sin embargo hay que tener en cuenta que entre “papel” y “documento” existe una gran diferencia, y que es el documento el que debe primar por que el papel puede ser cualquier cosa, en cambio el documento es aquel que tiene fuerza probatoria, fuerza vinculante, carácter formal, carácter probatorio, efecto jurídico erga homnes, a partir del cual se pueden llevar a cabo procedimientos administrativos o judiciales, así como también se pueden adquirir derechos u obligaciones, como por ejemplo: la partida de nacimiento, la partida de matrimonio, una escritura pública, un título valor, etc. Por lo tanto, la preocupación social debe dirigirse hacia la autencidad, validez y conservación de los documentos que nos van a permitir ejercer nuestras prerrogativas ciudadanas en un estado de derecho.

Esta preocupación social por la conservación del acervo documentario nos ha llevado a buscar, dentro de las distintas tecnologías de punta que el avance científico nos provee, las más adecuadas para tal fin, así por ejemplo en un primer momento se pretendió dejar de lado la cultura del papel en las diferentes instituciones públicas a través de la famosa frase “paper less” (menos papel), que constituía fundamentalmente una medida de carácter administrativo destinada a desburocratizar los procesos y racionalizar el uso del papel, pero no un cambio real hacia la “cultura digital”.

Posteriormente, se optó también por la microficha, el microfilm, los archivos digitales, etc. hasta llegar al momento, en que con mucho más precisión, se habla ya de la “microforma digital”.

Entendemos que el cambio a esta tecnología es una tarea difícil, que implica, no solamente en aspectos técnicos, sino también de carácter legal y cultural. En principio debemos reconocer que los archivos documentales clásicos constituidos por anaqueles, depósitos, archivadores, etc. están cayendo en obsolescencia y están generando algunos problemas a las instituciones. En efecto, significan por ejemplo altos costos de almacenamiento, espacios físicos cada vez más crecientes, aumento del volumen de operaciones de búsqueda, ineficiencia administrativa en el manejo de documentos con el consecuente deterioro de la documentación, exposición a modificaciones o adulteraciones con el consecuente fraude, etc., etc. Esta situación aunada a una mala costumbre constituida por la redundancia en el archivo de documentos (se obtienen innecesariamente varias copias de un mismo documento) y la clásica frase de “papelito manda” generan a la larga pérdidas considerables de horas hombre de trabajo y de recursos humanos, técnicos y financieros, que bien podrían ser aprovechados en operaciones que redunden en beneficio de la institución o empresa.

El reto ahora es entonces, ¿qué hacer frente a esta situación, para lograr la transmutación de la cultura del papel a la cultura digital?; en primer lugar consideramos que debe determinarse el contenido de los archivos, para identificar la documentación de mayor relevancia, a fin de clasificarla por tipo, materia, años, etc. Posteriormente creemos que se debe armonizar las tecnologías más adecuadas para optar por el sistema que mejor se adapte a nuestras necesidades. Asimismo, no se debe descuidar la seguridad jurídica, así como la auditoría interna que corresponda, los costos y el soporte jurídico y reglamentario que viabilice este proceso. Este soporte jurídico debe tener en cuenta los principios de neutralidad tecnológica, fijeza, durabilidad, seguridad, legalidad y inalterabilidad, entre otros.

Para estar preparados en esta gran tarea no debe perderse de vista la adecuada administración de las tecnologías que nos conllevan a la microforma digital, como la transmisión electrónica, la signatura digital, la capacitación permanente, la certificación de idoneidad del sistema, el desarrollo y la integración, el soporte, el almacenamiento, etc.

Una adecuada legislación debe prever también que la microforma digital, para que sea aceptada en el seno de una sociedad acostumbrada al mito del papel, debe aceptar el carácter probatorio y el valor legal de la microforma para todo tipo de procedimiento judicial y administrativo, y que ésta sea aceptada por las autoridades judiciales y administrativas; y que los procesos se adecuen a esta nueva tecnología. Por ejemplo, en algunos países como Estados Unidos se rechazan papeles si ya se tiene el archivo electrónico

Por ejemplo, antes en Price Waterhouse, de un universo de 100,000 documentos buscó 20, demorándose 67 horas para poder ubicarlos. Luego de utilizar la microforma digital, los 20 documentos fueron ubicados en 4.5 segundos; el resto es historia.
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Cuaderno No 4 : LA NUEVA CONCEPCIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO Y LA INTEGRACIÓN ENERGÉTICA EN LA REGIÓN

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(pensando en el ciudadano consumidor y el derecho al desarrollo)

La energía entendida como la capacidad para crear trabajo, ha estado y estará siempre vinculada a la vida misma y al desarrollo social y económico de nuestros pueblos, por ello dentro del proceso de integración energética que se han propuesto llevar a cabo los Estados de la región es necesario proponer una renovación del concepto clásico del servicio público para dar paso a una nueva cosmovisión del desarrollo, evitando fundamentalismos que aún vinculen la energía con el concepto clásico de soberanía absoluta y de actividad estratégica nacional, para dar paso a nuevas formas de aprovechamiento energético que potencien a su vez el desarrollo y la integración regional, en esa búsqueda del bien común que desde antiguo tiene a cargo el Estado.

Dentro de este contexto, considero necesario una nueva concepción del servicio público en materia energética, que nos permita hacer un análisis sobre el significado, alcance y proyección de los conceptos de integración energética a través de la revisión y estudio de los sistemas de propiedad de las fuentes de energía, las políticas de privatización, el marco regulatorio y los modelos de supervisión, etc. temas que a partir de la década del noventa se han legislado en la mayoría de los países de la región para llevar a cabo con gran esperanza la ampliación de la cobertura de servicios y la integración energética .

Es preciso también plantear una nueva cosmovisión de la relación Derecho-Energía, y principalmente un nuevo enfoque del concepto clásico del servicio público estatal hacia el concepto moderno de servicio público universal.

El tema es sin duda muy sugerente y como tal tiene varias aristas para hacer un estudio jurídico al respecto. En este sentido implica revisar el panorama mundial y americano de las políticas de privatización de servicios públicos (que en ciertos casos son comunes en la región); los sistemas regulatorios energéticos; los órganos reguladores o supervisores; las empresas multinacionales y de multiservicios en materia energética; el desarrollo energético, la tecnología y el medio ambiente y los derechos del consumidor como cliente del servicio y como ciudadano del Estado, entre otros temas.

Los temas mencionados deben ser analizados a la luz de las modernas construcciones doctrinarias sobre el nuevo concepto de servicio público a la luz de las modernas teorías y las disposiciones derivadas del tribunal Europeo de la Competencia que ha desarrollado nuevas líneas de pensamiento jurídico en la materia; teniendo en cuenta las recomendaciones de OLADE como órgano regional intergubernamental de estudio y promoción del aprovechamiento e integración energética.

Para tal efecto, juega también un rol importante el nuevo concepto del principio de universalidad del servicio público frente a los derechos del consumidor, así como también se plantea un nueva concepción del rol del Estado y su responsabilidad frente a los procesos de modernización, reestructuración y privatización de los servicios públicos energéticos.

Por otro lado es importante señalar que la región americana no cuenta hasta la fecha con una Carta Energética, tal como la tiene por ejemplo la Unión Europea y en tal sentido es un reto desarrollar un esquema normativo que enlace técnicamente la trilogía de DERECHO-ENERGIA-INTEGRACION, dejando de lado por un momento los problemas, preocupaciones, amenazas, aspectos políticos y otros desafíos que ineludiblemente tienen cada uno de nuestros países. No olvidemos que el concepto de desarrollo energético ha tenido siempre una fuerte carga ideológica en los gobernantes y siempre se vinculó a conceptos clásicos de soberanía territorial y defensa nacional ; sin embargo hoy a la luz de nuevas formas de pensamiento y ante los cambios imperantes en el mundo desde el punto de vista político, social y económico y dentro del nuevo contexto de globalización económica, apertura de mercados, integración regional, desarme internacional, pacificación, lucha contra la pobreza, y demás temas pendientes de la agenda hemisférica; es necesario replantear el tema del desarrollo e integración energética , como una de las alternativas más viables dentro del proceso de desarrollo de nuestros países de la Región

Por otro lado, tal como expresó el Dr. Julio Herrera, (secretario ejecutivo de OLADE en el 2000) “la politización en latinoamerica está en la superficie de nuestras conductas permanentemente, por eso quizás no hemos logrado la integración”, por lo tanto establecer una esquema unívoco del servicio público en materia energética ayudará sin duda al proceso técnico regulatorio y a la integración energética en la región.

Asimismo, juristas como Roberto Dromi (Argentina), y García de Enterría (Espana) han efectuado ya algunos estudios que tratan de la superación del concepto clásico de servicio público, porque la evolución tecnológica multiplica la cobertura de prestaciones del Estado para con sus ciudadanos, dando paso a la concepción del servicio público universal , que incluso ha sido ya reconocida por el Tribunal de la Competencia Europea, quien ha establecido el concepto de servicio de interés general para Europa, donde el Estado como prestador formal debe combinar normativamente todos los derechos del ciudadano-consumidor con los derechos de usuario en la relación de consumo de servicios públicos, más aún en materia energética.

El eminente jurista Antonio Augusto Cancado Trindade, (Miembro de la Corte Internacional de la Haya ) con autoridad intelectual ha expresado que hoy es necesario superar la visión juspositivista kelseniana de Derecho, porque hay aspectos metajuridicos que implican revisar y revaluar teorías clásicas y en este sentido proponer una nueva concepción del servicio público para la integración energética, respetando los derechos del consumidor-ciudadano, es un tema importante para el Derecho Internacional Público que hoy por hoy no solo estudia las relaciones entre Estados, sino que también tiene otros objetivos e intereses como es el caso de la comunidad internacional, la humanidad y el desarrollo.

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Cuaderno No 3 : EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LOS INTERESES ECONÓMICOS DEL CONSUMIDOR EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS EDUCATIVOS

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El artículo 65 de la Constitución Política del Perú señala que el Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. A fin de cumplir con dicho deber de defensa y protección de los consumidores, el literal d) de la Ley de Protección al Consumidor reconoce el derecho de los consumidores a la protección de sus legítimos intereses económicos, mediante el trato equitativo y justo en toda transacción comercial.

En este contexto, en el marco de la prestación de servicios educativos, se promulgó la Ley N° 27665, Ley de Protección a la Economía Familiar respecto al Pago de Pensiones en Centros y Programas Educativos Privados, la cual desarrolla y complementa las disposiciones contenidas en el artículo 65 de la Constitución Política del Perú y en el literal d) del artículo 5 de la Ley de Protección al Consumidor, en el caso particular de los servicios educativos.

Esta ley modificó la Ley de Centros Educativos Privados, Ley N° 26459, y prohibió expresamente a los colegios particulares llevar a cabo las siguientes conductas:

(i) Condicionar la atención de los reclamos formulados por los usuarios del servicio o condicionar la evaluación de los alumnos, al pago de las pensiones.
(ii) Obligar a los usuarios al pago de sumas o recargos por conceptos diferentes a las pensiones, cuota de ingreso o matrícula.
(iii) Efectuar el cobro de una o más pensiones mensuales adelantadas, salvo en el caso en que dichos pagos sustituyan a las cuotas de ingreso.
(iv) Condicionar la inscripción y/o matrícula al pago de contribuciones.
(v) Obligar a los padres de familia a presentar el total de útiles escolares al inicio del año escolar.
(vi) Obligar a los padres de familia a adquirir uniformes y/o materiales o útiles educativos en establecimientos señalados con exclusividad por los centros educativos.

LEY DE PROTECCION A LA ECONOMIA FAMILIAR RESPECTO AL PAGO DE PENSIONES EN CENTROS Y PROGRAMAS EDUCATIVOS PRIVADOS. Artículo 16.- Los Centros y Programas Educativos no podrán condicionar la atención de los reclamos formulados por los usuarios, ni la evaluación de los alumnos, al pago de las pensiones. En este último caso, la institución educativa puede retener los certificados correspondientes a períodos no pagados siempre que se haya informado de esto a los usuarios al momento de la matrícula.
Los usuarios no podrán ser obligados al pago de sumas o recargos por conceptos diferentes de los establecidos en esta Ley. Tampoco podrán ser obligados a efectuar el pago de una o más pensiones mensuales adelantadas, salvo en el caso en que dichos pagos sustituyan a las cuotas de ingreso. Se prohíbe condicionar la inscripción y/o matrícula al pago de las contribuciones denominadas voluntarias.
Tampoco podrán ser obligados a presentar el total de útiles escolares al inicio del año escolar; ni a adquirir uniformes y/o materiales o útiles educativos en establecimientos señalados con exclusividad por los centros educativos.
Sólo por resolución de la autoridad competente del Ministerio de Educación se autorizan cuotas extraordinarias, previa verificación de los motivos que dieren lugar a éstas.

Los padres de familia intentarán siempre cumplir las directrices e indicaciones que le formule el Colegio, con el fin de permitir la adecuada prestación del servicio educativo a favor de sus hijos, y difícilmente un padre de familia llevará a cabo acciones que hagan peligrar la permanencia de un menor en su centro educativo, o que puedan generar conflictos en su contra.

Para que se configure una infracción a la Ley de Protección a la Economía Familiar respecto al Pago de Pensiones en Centros y Programas Educativos Privados –la cual constituye una afectación a los legítimos intereses económicos de los padres de familia y, por tanto, una vulneración a lo dispuesto en la Ley de Protección al Consumidor-no será necesario constatar que un centro educativo se niega a efectuar la matrícula de un alumno –sino que basta con constatar que se le ha requerido a los padres de familia, el pago de sumas o recargos por conceptos diferentes a las pensiones, cuota de ingreso o matrícula; el cobro de una o más pensiones mensuales adelantadas; el pago de de contribuciones; la obligación de de presentar el total de útiles escolares al inicio del año escolar; o la obligación de adquirir uniformes y/o materiales o útiles educativos en establecimientos señalados con exclusividad por los centros educativos; o se le haya formulado alguna indicación que pueda darle a entender a los padres que dichos pagos o exigencias son condiciones para aceptar la matricula o para dar a su hijo una adecuada prestación de los servicios educativos.

Las conductas señaladas, entre otras practicas; en aplicación de las disposiciones del artículo 65 de la Constitución Política del Perú y de la Ley de Protección al Consumidor, deben ser tratadas como prácticas que vulnerarían los legítimos intereses económicos de los padres de familia en su calidad de consumidores.

Los útiles escolares y las normas sanitarias
Es preciso Verificar el cumplimiento de normas sanitarias en los útiles escolares y material educativo a fin de no exponer a los menores a riesgos que atentan contra su salud. Se ha detectado que existen el mercado algunas marcas de útiles escolares que son riesgosas ya que según investigaciones de la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC) contendrían plomo y cadmio en algunos casos, lo que es preciso advertir para evitar complicaciones posteriores en la salud de los menores, ya que éstos suelen manipular con frecuencia los útiles, llevándoselos a la boca o nariz.

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Cuaderno No 2 : LA IDONEIDAD DEL SERVICIO EDUCATIVO Y EL ROL DE LAS APAFA

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Tal como lo ha señalado con precisión y coherencia el Tribunal del Indecopi, a través de la Sala de Defensa de la Competencia (Resolución 179-2006 TDC/INDECOPI), el proceso educativo es una actividad formativa con objetivos cognitivos y metacognitivos – conductuales – orientados a lograr la formación integral de los niños y adolescentes. En tal sentido, la principal obligación que asumen las instituciones que brindan servicios educativos, es la de adoptar todas las medidas destinadas a garantizar la consecución de tales objetivos y asegurar con esto, el pleno desarrollo de los menores – de conformidad con el mandato contenido tanto en las leyes que regulan la materia como en la Constitución -.

Por tanto, si un alumno fracasa en su intento de adecuarse plenamente a las exigencias académicas de un centro educativo, no puede considerarse que la mejor solución es su expulsión de dicha institución, ya que ésta constituye una salida simplista que no toma en consideración la real dimensión de la labor que los padres y el Estado encomiendan a los colegios. En efecto, el que una institución educativa decida retirar a un alumno, no puede justificarse en la simple constatación de las deficiencias académicas presentadas por éste, sino que dados los efectos que potencialmente este cambio puede generar en el menor, sólo podría ser contemplado en supuestos excepcionales y después de haber agotado todos los recursos disponibles.

Qué debe hacer el colegio, si el alumno no se adapta a su normas académicas? Por ello, la existencia de alumnos que no se adaptan a las exigencias académicas, impone a los centros educativos la necesidad de implementar medidas adicionales – sesiones de consejería, asistencia psicológica, escuela de padres, tutoría, entre otras – para revertir la situación verificada. Debe tomarse en consideración, la importancia del diálogo y trabajo con los padres, quienes tienen el derecho de ser informados respecto de la situación de sus hijos, los problemas que éstos podrían presentar y los mecanismos destinados a superarlos. Sin embargo, la función del Colegio no puede ser meramente informativa, es decir, no puede limitar su responsabilidad argumentando que los padres de familia fueron informados de las dificultades registradas, sino que la naturaleza del servicio que brindan exige a tales instituciones un rol activo en la formación y corrección de sus alumnos.

APAFA, Cuál su alcance normativo?
Las obligaciones asumidas por la APAFA frente a sus miembros – en este caso recabar y administrar una suma de dinero para la financiación de actividades, así como la consiguiente devolución de las mismas en supuestos específicos – no configuran una prestación de servicios en los términos de la Ley de Protección al Consumidor en la medida que los beneficios derivados de la gestión de los fondos desarrollada por la APAFA no se encuentra sujeta al pago de una retribución.
El artículo 1 de la Ley de Protección al Consumidor determina su propio ámbito de aplicación, señalando que estarán sujetas a la aplicación de la mencionada norma las “(…) personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, que se dediquen en establecimientos abiertos al público, o en forma habitual, a la producción o comercialización de bienes o la prestación de servicios en el territorio nacional”

En tal sentido, al ser la APAFA una reunión de personas sin fines de lucro, agrupadas con el objeto de promover y desarrollar actividades sociales, culturales y recreativas, las cuotas ordinarias y extraordinarias pagadas por sus miembros no tienen la naturaleza de una contraprestación, sino que constituyen únicamente un aporte al que éstos se han comprometido para contribuir a la consecución de los fines asociativos.

Los reclamos contra las APAFA, deben seguirse en la via judicial más no en el Indecopi.
Las cuotas que establece APAFA obviamente no deben ser exageradas ni mayores al costo de la propia matricula.

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Cuaderno No 1 : LA EDUCACION, NORMAS Y DIRECTIVAS DE LOS COLEGIOS

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Por la trascendencia en la vida de nuestros hijos, la elección de un centro educativo es una decisión muy importante que debe ser evaluada y meditada por los padres de familia, sobre todo si optan porque éstos asistan a un colegio particular. Dicha elección significa tomar en consideración diversos factores de distinta naturaleza, como educativos, religiosos, formativos, disciplinarios, económicos. En ese sentido, los padres de familia siempre estaremos dispuestos a cumplir las directrices e indicaciones que le formule el Colegio, con el fin de permitir la adecuada prestación del servicio educativo a favor de los menores

Las normas del centro educativo:
Un colegio está obligado a establecer normas acordes con el principal objetivo de toda institución educativa, es decir, la formación integral de sus alumnos
Asimismo, las disposiciones reglamentarias establecidas por los colegios deben sujetarse en primer lugar a los límites infranqueables previstos por la Constitución, la cual determina que el niño y el adolescente deben recibir una protección especial por parte de la comunidad.
Las normas previstas por los colegios deben guardar correspondencia con los derechos e intereses de los menores protegidos por la Constitución, el Código del Niño y del Adolescente, la Ley General de Educación y la Ley de Protección del Patrimonio Familiar, motivo por el cual, nunca podrían colocar a los alumnos en una situación que involucre algún tipo de riesgo o peligro, ni establecer normas que directa o indirectamente limiten el derecho a la protección de su salud, a la educación, a su imagen, etc.

Cuál es el límite de las normas del colegio:
Obviamente la existencia de normas al interior de cualquier institución es necesaria para garantizar una eficiente consecución de objetivos. En tal sentido, es evidente que todo colegio tiene la facultad de determinar qué normas resultan apropiadas para alcanzar sus propósitos educativos, y establecer los sistemas que considere necesarios para garantizar el adecuado cumplimiento de las normas que dicte.
No obstante, dicha facultad no debe ser interpretada como una autorización absoluta e ilimitada que permita imponer normas carentes de racionalidad.

Los padres de familia, pueden opinar :
Las normas y directivas de un centro educativo deben guardar relación con la finalidad que orienta el desarrollo de las actividades desarrolladas por éste y además respetar la esfera de libre determinación de la que disponen los padres en relación con sus hijos.
Es decir no debe existir una interferencia inadecuada que mediatice la formación integral de los menores. En este sentido, no deben existir imposiciones irrazonables que no se condicen con la tarea desarrollada por el colegio que es la formación integral de sus alumnos.
Los padres de familia pueden exponer su opinión respecto de las presuntas faltas presentadas por el Colegio, sin que ello signifiquwe una falta grave que tenga consecuencias para el alumno, , caso contrario se estaría vulnerando el derecho que tienen los padres de participar en el proceso educativo, establecido en el artículo 13 de la Constitución (CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ Artículo 13.- La educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana. El Estado reconoce y garantiza la libertad de enseñanza. Los padres de familia tienen el deber de educar a sus hijos y el derecho de escoger los centros educativos y de participar en el proceso educativo)
durand.jb@pucp.edu.pe
jdurand@usmp.edu.pe
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