En el día mundial de la propiedad intelectual, permítame compartir algunas reflexiones en torno al significado de la propiedad intelectual para los agentes económicos en el mercado. En primer lugar es necesario abordar un estudio de la propiedad intelectual desde su perspectiva de mercado y de herramienta de la competencia para una empresa, porque es evidente que existe una interconexión entre el desarrollo económico y empresarial de un agente en el mercado y la sólida protección de su propiedad intelectual.
• Es indudable es impacto de las distintas formas de propiedad intelectual en el desarrollo económico de un país y en el fortalecimiento de un mercado como el de hoy, lleno de presiones crecientes y extendidas, por ello planteamos una nueva cosmovisión del tema, proponiendo un análisis que va mas allá del simple formato registral como siempre se ha estudiado.
• En efecto, el hombre combina realidades físicas para transformar el mundo exterior y en ese sentido la propiedad intelectual, emerge del ser humano a través de su talento creativo, como una expresión superior de su inteligencia, su espíritu y su personalidad y la creación de de un bien intelectual genera una relación de pertenencia inherente al creador y para ponderarla surge la aplicación teórica del término propiedad para darle un sentido del derecho subjetivo que implica la existencia de un valor, o de un bien que el titular puede decir que es suyo
• La propiedad intelectual, es en esencia una forma de propiedad con impacto en los negocios y en el mercado, un intangible que no se ve pero que posiciona una construcción comercial en función del mercado.

• Tener derechos de propiedad intelectual no significa tener un bloque registral, sino tener un patrimonio intangible que ha acompañado el proceso de desarrollo y posicionamiento de un operador de mercado, por ello las distintas formas de propiedad intelectual tienen hoy una presencia indiscutible en el contexto actual de la economía, caracterizada por la globalización, el conocimiento y la información.

• La propiedad intelectual, en sus distintas formas, sea obras de derecho de autor, marcas de producto y de servicio, patentes, diseños industriales, modelos de utilidad, entre otros, está ligada a la innovación y el reconocimiento de los productos y servicios en el mercado.

• Por otro lado es innegable que la propiedad intelectual está también ligada a las políticas de competencia para promover el desarrollo.

• La marca por ejemplo, como signo distintivo y bandera de batalla de una empresa es un elemento de la propiedad industrial que implica tiempo, creatividad y dinero, por ello debe ser protegida y promovida.
• Hay que desmitificar la idea de que la marca como elemento de la propiedad industrial es solo importante para países desarrollados, sino que también es un elemento importante en los procesos de innovación, investigación, inversión extranjera, desarrollo tecnológico, estandarización y ampliación de mercados en los países en vías de desarrollo.

• Finalmente debemos señalar que hoy no hay negociación comercial entre Estados en la que no se hable de la propiedad intelectual con sumo interés para las partes, por ello es evidente que el tema tiene marcada presencia en la agenda de las negociaciones comerciales, toda vez que juega un papel importantísimo en el proceso competitivo de los países.

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Hoy 15 de marzo se celebra el DIA MUNDIAL DEL CONSUMIDOR y quizá la tarea mas urgente para nosotros es promover una nueva cosmovisión del sistema jurídico que ponga a la persona humana como lo que es en realidad, el centro de referencia de todas las relaciones jurídicas que los sujetos de derecho establecen entre si y donde se revalúe el rol del consumidor como aquel que le da vida a la economía de mercado y en ese sentido, el derecho del consumidor debe ser entendido como un derecho subjetivo y personal, que una vez transgredido debe procederse a su reparación puesto que esa trasgresión equivale a una violación de uno de los derechos de persona y debe tener jurídicamente un tratamiento similar a la violación de la libertad, la intimidad o cualquier otro atributo de la personalidad.

La materialización de la protección a los consumidores es consecuencia del reconocimiento de la existencia de una gran mayoría de personas que al realizar las operaciones normales de la vida diaria, no están en condiciones de conseguir por sí solas calidades y precios adecuados, se ven imposibilitados de ejercer sus derechos por no contar con los recursos necesarios para enfrentarse a los productores y proveedores.

Por su condicion en el mercado, los consumidores tienen muy pocas posibilidades de influir en el mercado, y se ven sometidos a una extraordinaria presión por medio de la publicidad, que tiende a reducir su capacidad crítica.

Por otra parte, creemos que la condición de consumidor es intrínseca a la condición misma de persona humana en toda su esencia y sin condición alguna, por que el hombre ontológicamente hablando es sujeto de necesidades desde su nacimiento, e inclusive desde antes, y como tal tiene el derecho de gozar de todas las prerrogativas y facultades que en materia de consumo el sistema jurídico ha creado para él. En efecto Todos los seres humanos somos consumidores y usuarios de bienes y servicios y todas las actividades económicas que el hombre realiza en una u otra medida están destinadas a la satisfacción de necesidades por ello el comercio está destinado a satisfacer dichas necesidades, así como comodidades, gustos y hasta vanidades humanas.

No puede existir actividad comercial sin consumidores, es por ello que todos los empresarios en calidad de proveedores, financiadores, programadores, etc.Todos están identificados en la tarea de producir e intercambiar bienes y servicios con destino a la masa de consumidores y usuarios finales.

El Derecho del Consumidor, expresa Juan M. Farina, no es un estatuto, por que no existe una clase, o un gremio, o una profesión de consumidores, dado que todos los seres humanos somos consumidores y coincidimos con el autor en señalar que hace unas décadas se había concebido al Derecho Comercial como Derecho de la Empresa, olvidando que la empresa existe, vive y actúa para llegar, de un modo u otro, hasta el consumidor y usuario final. Por eso algunos autores, guiados por una visión unilateral del Derecho Mercantil, olvidaron o consideraron extraños a él los derechos de quienes necesariamente dan razón de ser a esa actividad y, por lo tanto al Derecho Comercial, no en vano últimamente se le conoce al consumidor como el protagonista del mercado.

Desde este punto de vista, el hombre como sujeto de necesidades se constituye en protagonista del mercado precisamente por su condición de consumidor y en tal sentido tiene todo el derecho de exigir información adecuada, seguridad, trato justo, precios competitivos, calidad, garantía etc, es decir una serie de prerrogativas que no deben ser negadas ni discutidas por el sistema jurídico, para permitirle optar por una decisión de compra eficiente en el mercado, libre de influencias negativas que limiten, restrinjan o mediaticen su accionar como agente dinámico del mercado.

El Estado interviene, promoviendo normas jurídicas, tanto en el campo de la publicidad, de la contratación, entre otras, toda vez que el interés del consumidor ulteriormente protegido es un interés propio de la persona humana, proteger al consumidor significa en esencia proteger a la persona humana en tanto y en cuanto es sujeto de necesidades y fin supremo de la sociedad y del Estado.

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Hace unos días se dio a conocer en un diario local (Gestión, 7.2.12) que el 44% de los limeños valora que marcas tengan un precio justo, y que un millón de limeños considera que seis marcas de servicios son referentes de eficiencia y calidez y que piensa hasta en tres marcas como empresas eficientes. Sin duda esta es una gran noticia para los titulares de dichas marcas, porque son privilegiadas por la preferencia del principal protagonista del mercado, el consumidor.
Por otro lado, la investigación de mercado hecha por LUMINI y de la que da cuenta la noticia del diario Gestión, plantea en mi concepto una nueva cosmovisión del tema marcario y en ese sentido es necesario repensar el concepto de la marca y dejar de lado aquella concepción legalista, registral y administrativa, con la que aun se sigue enseñando en algunas universidades peruanas el tema marcario, para dar lugar a un concepto más amplio, con mayor contenido y propiedad, que entienda la marca como la creación de un intangible que posiciona a una empresa en el mercado.
En este sentido, la unión entre el signo y el producto o servicio, describe solo una faceta de la compleja estructura de una marca y decir que la marca es la unión entre un signo y una determinada clase de productos o servicios, no es describir realmente una marca viva y operante en el mercado, sino solo es referirse a un proyecto de marca o una marca en potencia, porque le falta un ingrediente básico para convertirse en marca auténtica: el elemento psicológico
La unión de un signo con el producto o servicio que protege, constituye una marca en sentido estricto, en tanto ésta es aprehendida por los consumidores, y esta unión es obra del empresario que la expone y dirige al mercado. Pero un signo asociado a un producto o servicio se personaliza y desemboca en una auténtica marca, solamente cuando los consumidores captan, retienen y valoran en su memoria dicha marca como un concepto.
La unión del signo distintivo con el producto o servicio, al ser aprehendida por los consumidores y convertirse en una verdadera marca, desencadena ciertas representaciones en la mente del consumidor y es en función de esas representaciones que accede al mercado, recordando y prefiriendo dicha marca.
Estas representaciones giran en torno al origen empresarial, características del producto o servicio, nivel de calidad, goodwill, etc, por ello la marca no debe ser entendida simplemente como un signo, esa es una concepción rezagada propia del registro donde se analizan solo requisitos legales. En efecto, un signo es solo un componente en la estructura de la marca, que es en esencia más amplia.
Lo expuesto en la investigación de mercado de LUMINI solamente demuestra que la marca surge a la vida comercial a consecuencia de un proceso en el que intervienen decididamente el consumidor y en este juego de roles, el consumidor no es un mero y simple destinatario de la marca , sino un protagonista activo en el proceso de formación de la marca, por ello su preferencia por tal o cual marca permite posicionarlas en el mercado , permite a su vez aumentar su valor y sobre todo crear un concepto, una idea representativa de calidad, eficiencia, calidez, atención,etc. Como ha sucedido en el caso de las seis marcas aludidas por el estudio de la empresa de investigación de mercados LUMINI (Supermercados Wong, Banco de Crédito del Peru BCP,LanPerú,Primax, Hiraoka e Interbank).
En conclusión podemos afirmar que
 El consumidor es un actor importante en la construcción mercadotécnica de la marca
 Cuando el consumidor rompe su relación con la marca y la deja de percibir como un signo distintivo, la marca deja de serlo
 La marca como herramienta del marketing trasmite al consumidor un valor y le da confianza en la decisión de compra
 Una marca vale por el grado de posicionamiento que tenga en la mente de los consumidores

Finalmente, considero que un sistema equilibrado de propiedad industrial no se limita a los intereses de los proveedores de bienes y servicios y, más específicamente, de los titulares de derechos marcarios , sino que contempla también los intereses de los consumidores de bienes y servicios, teniendo presente que el desarrollo económico no es por lo general un fin en sí mismo, sino un medio para mejorar la calidad de vida, mejoramiento con el que la protección del consumidor guarda una estrecha relación.

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Hace unos días se difundió una noticia relacionada (Gestión, 26.01.12) con la emisión de 204 spots publicitarios de alimentos no saludables (comida chatarra, golosinas, gaseosas, etc.) que en opinión del Consejo Consultivo de Radio y Televisión (CONCORTV) afecta seriamente a los niños que se ven expuestos a las tandas comerciales, y que la inversión en publicidad de este tipo de productos en los diversos medios bordeaba los 23 millones al mes.

Obviamente esta noticia llama la atención y más aún por el monto de la inversión en publicidad en nuestro país, pero lo más importante es qué hacer, como mitigar el efecto eventualmente nocivo de la publicidad de productos que no benefician nuestra salud. En mi opinión, no se trata de enfrentarnos a las empresas, ni de restringir, limitar y sobreregular el tema publicitario, toda vez que ya existen normas muy precisas al respecto, caso contrario el remedio puede ser peor que la enfermedad

El tema, en nuestro concepto pasa por promover una cultura de consumo diferente en la población, es decir una nueva cosmovisión del fenómeno publicitario que nos permita asumir una posición más crítica, de mirada más aguda y menos expuesta al efecto residual de la publicidad. Es decir, debemos estar más alertas al mensaje y no dejarnos llevar por la sutileza y a veces engañosa información publicitaria. En un mundo y un mercado, como el de hoy, lleno de presiones crecientes y extendidas no podemos quedarnos sin acción frente a publicidad agresiva que de manera ingeniosa, sutil e inclusive creativa, anula nuestra capacidad de decidir responsablemente. Debemos abrir nuestra mente y liberar nuestro ojo interior para ver más allá del mensaje residual de la publicidad.

No debemos olvidar que el fenómeno publicitario admite dos consideraciones: Por una parte, la publicidad se contempla como un instrumento destinado a estimular la demanda de bienes de consumo y a promover las ventas. Por otra parte, se considera como un medio de información al público, con la consiguiente necesidad de someter el mensaje a controles rigurosos con el fin de evitar que se recurra a técnicas atractivas, pero insidiosamente atentatorias contra los derechos y los intereses de los consumidores.

En todo spot publicitario deben respetarse taxativamente todos los principios de la ética publicitaria, como son: la veracidad, comprobación, autenticidad, legalidad, responsabilidad social, pertinencia y respeto a la libre competencia. Caso contrario nos encontraremos ante las denominadas manifestaciones ilícitas de la publicidad dentro de las cuales la publicidad engañosa o mentirosa es una de las más graves.

Los efectos de la publicidad engañosa no acaban ni cesan cuando se retira o se indemniza, ni tampoco con sanciones penales, por lo tanto, se hace necesario la rectificación publicitaria y su difusión debiera considerarse a costa del infractor (una norma de este tipo la encontramos en el Código de Defensa del Consumidor del Brasil, Ley 11098 del 11 de Setiembre de l990). Asimismo, la ley española 26-1984, Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, señala en su artículo 3ero que ?la oferta, promoción y publicidad falsa o engañosa de productos, actividades o servicios, es perseguida y sancionada como fraude?.

Luego, la información puede llegar al consumidor por tres canales; que son: Publicidad; Rotulados o leyendas de mercadería y servicios; y Términos de contratos. En general a Publicidad debe tener ciertas reglas, sea cual fuere el canal de información, entre estas reglas tenemos:

? Estar regulada por reglas o códigos de ética.
? Ser considerada un servicio y no sólo un medio para vender;
? Garantizar la leal competencia;
? Evitar suscitar impresiones falsas;
? Ser veraz y objetiva.

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El cambio de la dinámica económica y su masificación tiene su respuesta jurídica en la estandarización de la contratación. La contratación negociada es sustituida por la contratación en masa que exige la pura adhesión. Todo esto es producto de las exigencias del mercado, de la automatización y la racionalización de la economía. La tecnificación también ha venido a cambiar el escenario: los llamados contratos con máquinas automáticas, la facturación por ordenadores, la contratación por Internet, tráfico de ventanillas, y la actual proliferacion de nuevos centros comerciales y nuevas tècnicas de mercadeo y comercializacion cada vez mas agresivas, exigen urgentes cambios en la doctrina de los contratos.

Como se ha dicho, esta nueva realidad, la de la contratación en masa y de consumo, produce una erosión en la teoría clásica de la contratación y la consiguiente necesidad de elaborar una nueva teoría general que involucre estas nuevas expresiones del mercado y sus correlatos jurídicos; también queda en entredicho, la vigencia de los principios generales que hasta ahora han gobernado la teoría tradicional de los contratos: El pacta sunt servanda, la autonomía de la voluntad, la justicia contractual, etc. En otros términos, la nueva problemática nos plantea acaso, la creación de nuevos principios contractuales y como consecuencia nuevas figuras normativas, que ahora con la daciòn del Codigo del Consumidor sera preciso regular con acierto para lograr un equilibrio entre los derechos de los consumidores y las prerrogativas de los proveedores.

Aun cuando el impacto de la contratación en masa ha sido importante, creemos que el remozamiento de la doctrina contractual viene a forjarse en el surgimiento del Derecho del consumo. En efecto, el Derecho del consumo choca con la visión tradicional de contrato, el contrato no es más un asunto sólo de los particulares. El Estado no puede permanecer indiferente, ausente al reglamento que crean las partes para regular sus relaciones jurídico-patrimoniales. El contrato de consumo se distancia de la contratación clásica, porque mientras que ésta se presume paritaria, aquél presupone una relación asimétrica. En la contratación clásica las partes son libres e iguales, en la contratación de consumo es recurrente la falta de total libertad y la asimetría de las partes. Ambos tipos de contratación son diferentes y como tal tienen disposiciones normativas también diferentes, pero ambas buscan la eficiencia contractual para que ambas partes satisfagan sus pretensiones y tengan garantizado el cumplimiento de lo pactado.Particularmente, considero que se trata de promover una cultura de consumo en el que los protagonistas del mercado , es decir proveedores y consumidores establezacn relaciones contractuales sobre la base de la confianza y de la transparencia, no se trata tampoco de entorpecer el desarrollo del mercado, sino todo lo contrario y para ello el es preciso un equilibrio y un tratamiento adecuado de los inevitable

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Un sistema equilibrado de propiedad industrial no se limita a los intereses de los proveedores de bienes y servicios y, más específicamente, de los titulares de derechos de industrial, sino que contempla también los intereses de los consumidores de bienes y servicios, teniendo presente que el desarrollo económico no es por lo general un fin en sí mismo sino un medio de mejorar la calidad de vida, mejoramiento con el que la protección del consumidor guarda una estrecha relación.

Este tema se ocupa sobre todo de los aspectos más relevantes de la propiedad industrial que tienen efecto jurídico en la protección del consumidor.

• Signos distintivos (marcas, lemas, nombres comerciales
• Las indicaciones geográficas (denominaciones de origen e indicaciones de procedencia)
• La competencia desleal (en particular las indicaciones y aseveraciones contrarias a las prácticas honestas en el mercado)

Desde luego, también son importantes para la protección del consumidor otras esferas de la Propiedad Intelectual, en especial las relativas a las patentes y los dibujos y modelos industriales y algunas esferas del derecho de autor y de los derechos conexos, especialmente las cuestiones relativas o la falsificación en este campo.

En todo país en desarrollo los problemas de la Protección del Consumidor se ven afectados por las grandes diferencias en los niveles y la distribución de los ingresos, la proporción relativamente alta de los derechos de propiedad industrial cuyos titulares son extranjeros, el grado de educación y la medida de información y conocimiento de los consumidores, así como por los factores sociales, políticos y económicos.

La situación de un gran número de consumidores de los países en desarrollo, es tal que se encuentra en una posición particularmente débil y desorganizada frente a las empresas que producen y suministran productos y servicios de consumo. Cada país en desarrollo debe adoptar medidas que respondan a sus propias necesidades.

Por otra parte, en países como el Perú, un singular problema lo constituye también los altos índices de piratería. En efecto, esta es una realidad que no puede ser soslayada, existen diversas marcas reconocidas que son utilizadas sin autorización y en otros casos hay frecuentes casos de infracción a la propiedad industrial por la usurpación marcaría, lo que puede originar que nuestro país pueda ser llevado un panel en la OMC con el riesgo de sanciones económicas. Esta situación también termina afectando finalmente al consumidor porque se ve expuesto una serie de productos en el mercado cuyas marcas no responden a la calidad que de ellas se espera, además hay marcas que crean confusión con otras, lo que dificulta la función de identidad y de garantía marcaria, no se aprecia su distintividad y su poder diferenciador en el mundo del consumo.

Además, la piratería si no es controlada, podría eventualmente crear dificultades en el proceso de negociación de nuestro país con otros mercados.
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A través del Decreto Supremo 011-2011 PCM del 19 de Febrero del presente, se aprobó el Reglamento del Libro de Reclamaciones, que por mandato de la Ley, la entidad tutelar de la protección y defensa del consumidor en el Perú, debería de implementar; sin embargo ha causado sorpresa en las políticas públicas establecidas por la autoridad en la promoción y desarrollo de un tema de capital importancia en el esquema actual de economía social de mercado.

El Libro de Reclamaciones fue establecido para proporcionar al consumidor una herramienta para su adecuada defensa frente a las innumerables estrategias de venta de las empresas que tienden a anular su poder de decisión a través de excesiva publicidad y de técnicas de mercadeo que terminan por inundar el mercado de propuestas ofertables a veces difusas y engañosas donde la reflexión y el poder de negociaciòn del consumidor se reduce a su mínima expresión. Este libro tenía la facultad de poder dejar constancia de un hecho lesivo a los derechos del consumidor, dejando una señal objetiva del reclamo o queja donde se señalaba con detallle en qué consistía la falta, lo cual servía para su posterior subsanación , atención y solución inmediata. Es decir el libro era una herramienta no solamente del consumidor sino del mercado, es decir una herramienta de la competencia porque obligaba a los operadores del mercado a una relación de consumo pensada en el consumidor, para que haya correspondencia entre la oferta y demanda dentro de un esquema competitivo donde la calidad sea una constante en el mercado.

El libro tal como lo ha concebido el reglamento es hoy una simple registro de quejas, es decir una mera anotación , una mera ocurrencia de calle común en un libro que ha perdido su esencia renovadora y promotora para desarrollar una cultura de consumo y una cultura de mercado responsable y competitiva Sigue leyendo →