Se inauguró con mucho éxito el CADE – Conferencia Anual de Ejecutivos- que se lleva a cabo todos los años en el Perú, esta oportunidad en la ciudad de Paracas, y donde se reúne la crema y nata del empresariado, además de invitados especiales, altos funcionarios públicos y el propio Presidente de la República.

Se ha previsto la participación de siete Ministros, y así como se ha invitado a Salman Khan, fundador y director ejecutivo de la Academia Khan, y a su vez, a León Trahtemberg, en materia de educación en este CADE.

El CADE de este año se centrará en enfocar las exposiciones en materia  educación, salud, seguridad, la lucha contra la corrupción, principales desafíos que el país debe afrontar de cara al actual período presidencial. De esta manera, no podemos dejar de mencionar que uno de los puntos más importantes entre todas las exposiciones es el de la importancia del capital humano en el desarrollo del país y el crecimiento económico.

Lo que quiero  relevar en este importante evento, es que por primera vez se pone como bandera del trabajo de la reunión de CADE, la educación y el talento humano, lo cual es importante porque desde que el mundo es mundo, el principal activo de una empresa no son los recursos materiales o financieros, sino fundamentalmente los recursos humanos (como antiguamente se le conocía), hoy llamado talento humano.

Creemos que la adecuada gestión del talento humano, garantiza no solamente un buen clima laboral, sino garantiza productividad, y que la persona humana aporta no solamente conocimientos sino también su visión de la empresa, para construir y solidificar una visión de negocio, donde el ser humano, más que ser considerado un recurso, o un trabajador, o alguien que hace cosas, sea alguien que además de hacer, promueva una visión empresarial que coadyuve al proceso de crecimiento y desarrollo de las empresas dentro del marco de la legalidad y la institucionalidad como unidad de decisión económica en el mercado.  .

La adecuada gestión del talento humano es quizás una de las principales obligaciones de los llamados CEO- Chief Executive Officer – quienes se dan cuenta, que la empresa es en esencia la integración dinámica de recursos humanos, técnicos y financieros.

Los recursos financieros obviamente, se consiguen a través de los bancos, se gestionan; los recursos técnicos también, porque los ofrece la tecnología; pero, los recursos humanos, quizás sean el activo más importante, al que hay que captar, mantener, preservar, educar, promover, preparar, etc. Es lo que le da vida a la empresa, porque si una empresa no tiene un hilo conductor, una filosofía de trabajo, y no tiene una cosmovisión del mundo, a través de su personal, tendrá muy pocas posibilidades de desarrollarse y crecer.

Mercados transparentes, mercados competitivos, necesitan de empresas y de seres humanos a su vez, competitivos.

Otro tema importante que también vale destacar en la contratación inmobiliaria y en la industria de la construcción, a parte de los contratos de venta de bien futuro, es en este caso, la cláusula llamada “ad corpus”. En muchos contratos inmobiliarios, por una cuestión de cliché, típica, clásica, en muchos contratos se consigna la frase típica “ esta venta se hace ad corpus”.

Cuando decimos el término “ad corpus”, que es una frase romanista, implica que uno está comprando un cuerpo, y se usa generalmente, en referencia a la contratación de bienes inmuebles rurales, que no están definidos y que no tienen un metraje concreto, sino que la dimensión del predio a comprarse, se mide en función de distancias, colindes, entre otros. Es decir se compra un cuerpo, un lote, por decirlo de alguna u otra manera.

Situación diferente se suscita en la compra y venta de inmuebles en las zonas urbanas. En Lima, por ejemplo, las personas compran sobre la base del metro2, este es el patrón más utilizado como referencia en la contratación inmobiliaria actualmente en el Perú y concretamente en Lima.

Cuando uno compra un departamento de 120 metros² a $1000.00 dólares el metro^2, paga $120.000 dólares, yo compro y pago por metro²; y si por alguna razón el departamento que me venden no mide los de 120 metros², sino mide menos, no puede decirse que es ad corpus, porque he comprado un inmueble sobre la base del metro² y pagado por metro y, aunque en la minuta o contrato de compraventa  se diga que es una compraventa ad corpus, yo no estoy comprando un cuerpo, estoy comprando un departamento con metros determinados y esta información es concreta y definida, por eso la cláusula ad corpus debe es desfasada, engañosa, porque  no es real ni coherente  en la contratación inmobiliaria, genera información difusa en el mercado, y cuando pasan situaciones de diferencias en cuanto al metraje, generalmente el afectado es el consumidor.

Las empresas inmobiliarias expresan que es una cláusula formal establecida por los notarios y que es así como se procede en la compraventa de inmuebles, lo cual es a todas luces incierto y falaz, porque no es obligatorio consignar dicha frase ad corpus y los notarios pueden eliminarla y con ello no se afecta el acto jurídico, muy por el contrario se evitaría muchos conflictos si la operación se lleva acabo con la transparencia del caso. Felizmente el Indecopi cuando ha advertido una situación como esta ha fallado a favor del consumidor, por una cuestión de equidad  y justicia.

Otros de los temas importantes en materia de contratación inmobiliaria, que se encuentra muy cuestionado en la industria de la construcción, son los llamados contratos de compraventa de bienes inmuebles a quienes se les ha denominado compraventa de bienes futuros, para los cuales se trata de aplicar para esta venta, las reglas del Código Civil sobre bienes futuros.

El punto en discusión es que todos los que hemos estudiado Derecho Civil, sabemos que el Código Civil es uno de los constructos legales mucho más antiguos y más anquilosados que existen, en la medida que sigue teniendo bases romanistas en su estructura jurídica, en nuestro tema específico, parte del hecho que cuando se habla de bienes futuros, se refiere aquellos bienes cuya existencia depende de la futuridad y de la incertidumbre.

El típico caso que se propone en las clases para desarrollar el tema de los bienes futuros, era la venta de la cría de la vaca o de la cosecha futura y en ese entonces, cuando se pacta sobre la venta de un bien futuro, el monto del pago final va a quedar sujeto a la existencia del bien, el cual dependerá de la incertidumbre y futuridad. Evidentemente el contexto era de transacciones basadas de tipo agraristas; sin embargo, esa figura se ha tratado de aplicar ahora, a la venta de bienes inmuebles, lo que no corresponde a su naturaleza.

Si bien es cierto el bien inmueble cuando se contrata  se vende en planos  y  no tiene una existencia determinada o real, lo que esta claro es que cuando ese inmueble esté terminado, tiene que ser tan igual como el que se ha ofrecido en la oferta primigenia, de manera que si compramos en planos un departamento que tiene 100 metros², la aquiescencia futura de ese bien tiene que ser 100 metros², porque las matemáticas son exactas y en las ciencias de la ingeniería se puede establecer científicamente cuantos metros² va a tener un bien inmueble desde que se colocó la primera piedra, no obstante pudiera haber una diferencia mínima  que prevé el Reglamento Nacional de Edificaciones,  de algunas centímetros o decímetros en cuanto al área. Lo que es imposible es que se diga que un bien inmueble que se compró en planos como venta de un bien futuro, comprándolo en el mes de enero, y en diciembre cuando me lo van a entregar, el bien que se pactó por 100 metros², ahora tiene 80 metros², esto es imposible, porque en la ingeniería en la industria de la construcción las mediciones son exactas.

Un departamento que se planifica en planos, o que se prevé técnicamente en el diseño de la obra arquitectónica que va a tener 100 metros², tiene que obligatoriamente, tener los 100 metros², tiene que tener las mediciones que se dice debe tener, por lo tanto, no puede decirse que es una venta de bien futuro y que el pago va a estar en función de la existencia del bien, en cuanto a las mediciones en metros² cuando exista. Esta es una interpretación del Código sobre los bienes futuros, un poco fuera de contexto, es importante que se deba revisar este tema.

Particularmente la Sala Especializada en Protección al Consumidor, ha considerado en su momento, que este contrato se llama venta de bienes inmuebles con entrega diferida, porque en realidad lo que se está difiriendo es la entrega del bien. El bien se compra ahora, pero la entrega es diferida, entonces la denominación más precisa, y que evita  confusiones, es la venta de bien inmueble con entrega diferida, para evitar aplicar las reglas del bien futuro tal como está en el Código Civil.

A raíz del crecimiento del mercado peruano se ha observado mucho el incremento de la inversión en materia inmobiliaria, y eso es sin lugar a dudas algo que los peruanos debemos saludar. La industria de la construcción tiene mucha dinámica en el mercado actual, y eso es una buena señal, que evidencia que la economía está mejorando, y  el mejor  indicador es la gran oferta inmobiliaria que hay en el Perú.

Todo ello, ha llevado a hablarse hoy en día de un Derecho Inmobiliario, porque hay mucha contratación de este tipo, y sobre todo porque es una contratación que tiene un gran impacto social y económico, porque sin duda la industria de construcción mueve grandes sumas de dinero y es trasversal a la economía, porque se comercian no solamente cemento, ladrillos , arena o fierro, sino también servicios, obreros, temas sanitarios, instalaciones eléctricas, gasíferas, entre otros, de esta manera que crezca la construcción es muy significativo porque también crecen otros sectores del mercado que están íntimamente vinculados con esta industria.

Al crecer la demanda interna de inmuebles como departamentos, dúplex, triplex, entre otros; aparejado a este crecimiento inmobiliario, también se ha modificado el Reglamento Nacional de Edificaciones para cuidar que las construcciones que se ofertan al público guarden todas las medidas de seguridad y garantías, porque comprar un inmueble no es un hecho muy simple, es adquirir el bien y dar paso al sueño de la casa propia de muchas familias peruanas, quienes ahorran su dinero por años y acceden a la oferta inmobiliaria y con ello se materializa el sueño anhelado.

En este tema de la construcción inmobiliaria podemos decir lo siguiente: la contratación inmobiliaria es una contratación en masa o masiva, y los contratos para comprar un bien inmueble contienen clausulas predispuestas, que en otros términos, no es más que la contratación de consumo.

El Código Civil establece en los artículos sobre contratos por adhesión y contratos con cláusulas generales de contratación, deben aprobados por la entidad administrativa, pero en materia mobiliaria no hay ninguna autoridad administrativa que revise, de visto bueno, valide, analice y supervise los contratos inmobiliarios. No existe, por ende hay un vacío; diferente situación se da en la contratación bancaria, donde la Superintendencia de Banca Y Seguros (S.B.S.) revisa todo tipo de contratos y documentos que tienen que ver con la oferta de los servicios financieros en el mercado, por parte de las entidades bancarias.

Desde hace buen tiempo, dada mi  experiencia profesional y académica en Derecho del Consumidor, y mi experiencia en  resolver conflictos de consumo en materia inmobiliaria en la Sala Especializada de Protección al Consumidor, he venido trabajando la idea de que esta carencia de un Organismo Supervisor o Regulador en materia inmobiliaria, sea solucionada a través de la elaboración de un clausulado general de contratación o en todo caso un modelo de contrato de adhesión, que sea elaborado por el mismo gremio de la industria de la construcción que puede ser CAPECO O ASEI,  y que se reúnan con el INDECOPI, y a través de la Dirección Nacional del Consumidor, validen un clausulado general o un conjunto de cláusulas generales de contratación que sirvan de base, modelo o formato, para los contratos por adhesión en materia de contratación inmobiliaria, y que en este clausulado general vayan definiciones o un glosario de términos ( donde se definan que es fisura, instalación sanitaria, eléctrica, planos de arquitectura etc.) .

Este conjunto de cláusulas generales de contratación sería validadas y aprobadas por la autoridad, en este caso por Indecopi, con la participación de los propios gremios y la asociación de consumidores, y ese sería un formato o formulario que deberían ser utilizados por todas las empresas inmobiliarias, en su contratación respectiva, lo cual nos traería menos conflictos y todos los consumidores sabrían que están accediendo a un contrato inmobiliario, donde gran parte de su contenido es validado por Indecopi, el gremio y la asociación de consumidores, donde se muestra más garantía, porque son clausulas generales que contienen las consideraciones generales del contrato ( evidentemente los acuerdos específicos serán acordados externamente).

Esto sucede en otras realidades, donde las autoridades validan las clausulas conjuntamente con los gremios, eso sería una nueva cosmovisión de la protección del consumidor en el Perú, hay que dar imágenes y motivaciones nuevas a la ciudadanía, para crear confiabilidad en el sistema, de parte de la ciudadanía y los consumidores respecto de nuestra institución tutelar que es el Indecopi, y también de parte de los propios empresarios, de los operadores de mercado frente a esta institución, que últimamente viene siendo seriamente criticada , porque a veces no se entiende el trabajo de Indecopi, generándose críticas de parte de los sectores empresariales, que consideran que las multas, que eventualmente se pueden poner en los procesos, son desproporcionadas.

Bajo este contexto, creemos que la autoridad, conjuntamente con los gremios, deben lograr que se validen cláusulas generales de contratación en materia inmobiliaria, adoptando un modelo de contrato inmobiliario para toda la industria de la construcción, sería un gran paso. Eso en mi concepto es dar nuevas e innovadoras señales al mercado y desde esta palestra, propongo lo redactado, y esperamos que algún operador del mercado lo pueda leer, sea algún funcionario de Indecopi, político, asesor, gestor, etc. o personas que se encargan de promover y crear las políticas públicas.

Esta es una nueva cosmovisión de la Protección del Consumidor en el Perú. Mi discurso siempre ha sido claro, el Estado tiene que acercarse a la ciudadanía, y esto no solo implica acercarse al consumidor, sino también a los gremios, que son parte del mercado, entendiéndose este último como una relación dinámica entre quienes compran y quienes venden.

Todas las políticas y toda normatividad que sea estructurada para efectos de protección al consumidor, no sólo debe mirar de lado del consumidor (Indecopi ha venido trabajando una serie de directivas siempre enfocadas al consumidor), sino también mirar a los gremios, es hora de que se pueda dé esta nueva cosmovisión, porque el mercado somos todos.  El mercado necesita nuevas e innovadoras líneas de pensamiento y desarrollo jurídico, los proveedores al igual que los consumidores, esperan leyes y políticas públicas transparentes, sistémicas , modernas, simples,  que denoten imágenes y motivaciones nuevas que ayuden a superar la crisis de confiabilidad ciudadana en el Estado .   Es necesario abrir nuestra mente y nuestro ojo interior para mirar más allá de lo evidente y hacer propuestas coherentes para la protección del consumidor en el país. Proteger no es necesariamente sancionar y multar, sino también persuadir, prevenir, consensuar con los gremios para evitar mayores daños al mercado de consumidores.

No obstante, considero que para que mi propuesta tenga éxito se necesita que los proveedores tengan alineamiento empresarial y buenas prácticas de gobierno corporativo de cara al mercado. Es decir, que exista una clase empresarial que se desenvuelva en el mercado con mínimo de marco ético para evitar conflictos. Y que ponga en valor el rol de los consumidores de buena fe, en un mercado lleno de presiones crecientes y extendidas. Hay que romper paradigmas

Toda la comunidad de mis lectores, sabe desde hace mucho tiempo, que yo tengo como jurista y profesor de la materia, un discurso estructurado en materia de protección al consumidor, tanto en el Perú como a nivel internacional.

Dentro de ese discurso lo que siempre he planteado es que en materia de Derecho de la Competencia, cuando se habla de la Libre Competencia, debe de tenerse en cuenta que la legislación en esta materia no solamente está destinada a proteger el mercado de las eventuales prácticas anticompetitivas como abuso de posición de dominio, explotativas y exclusorias,  y prácticas colusorias horizontales o verticales, este es el objetivo directo y principal de la norma, pero, también subyace en toda legislación sobre Libre Competencia la protección mediata de los derechos de los consumidores.

Observamos que una práctica de abuso de posición de dominio en el mercado, lesiona la competencia, el mercado y por ende, a los consumidores; igual, por ejemplo, como una concertación de precios, como la reciente concertación entre las farmacias, que evidentemente lesionan los interés legítimos de los consumidores que han visto frustradas sus expectativas de comprar medicinas a un precio equitativo, toda vez que eliminando competencia, hay una concertación entre un grupo de farmacias.

Siempre el tema del consumidor subyace en el tema del mercado, porque es el consumidor quien  da vida al mercado, a través de sus actos de consumo. Toda legislación que tienda a un mercado transparente, competitivo, creciente, donde las reglas de juego sean igual para todos, entonces la impronta del derecho del consumidor siempre va a estar presente.

En este contexto hemos leído con sorpresa, que el profesor venezolano Alfredo Morles, uno de los principales juristas del derecho mercantil en Latinoamérica, sostiene la misma tesis, quien ha señalado que las prácticas monopólicas deben ser reguladas por una actuación estatal eficiente, para de esta manera, evitar que se dañe al mercado y a los consumidores.

En este sentido el jurista expresa que la regulación en materia de competencia, es adecuada, y no busca generar un desincentivo en el mercado, sino por el contrario, proteger a los agentes y operadores del mercado (entre los cuales resalta la figura del consumidor) de los excesos de los monopolios.

Finalmente, el profesor Morles añade que la regulación no debe ser exhaustiva, tomando en consideración un mercado de libre competencia, solo debe de actuar cuando el daño está realizado, sancionando de diversas maneras, postura a la cual nos adherimos desde nuestra tribuna.

Cabe señalar que en el año 2012 participe como articulista en la obra colectiva de 6 tomos en homenaje al Profesor Alfredo Morles, editado por la   Universidad Central de Venezuela y es en este foro donde reitero y publico la teoría autonómica del Derecho del Consumidor .

Respecto del tema de APEC, con mucha alegría la sociedad peruana ha celebrado su desarrollo durante los días 17 y 20 de setiembre de 2016,  y en estos cuatro días del Foro de Cooperación Económica Asia-Pacífico, que es un foro político internacional,  se nos ha  puesto -como país en desarrollo- en la vitrina de todo el mundo y donde el Perú ha mostrado sus principales ventajas competitivas en cuanto a productos de exportación, lo cual es una gran oportunidad para empresarios y el propio Estado, por lo que en líneas generales, hay un balance positivo posterior a este evento.

Sin embargo, lo más importante es analizar en el fondo lo que ha significado APEC. El presidente de China, Xi Jinping, se ha quedado más días y todo el mundo habla que el nuevo socio comercial del Perú ya no es Estados Unidos, sino es China, pero China nos compra productos fundamentalmente minerales y algunos productos agrarios, es decir nos compra productos derivados de actividades económicamente extractivas que siempre ha tenido el Perú, y para eso no es necesario tener un Convenio o TLC, porque para vender minerales como el oro, plata, cobre, estos productos se venden solos, como ocurre en cualquier parte del mundo, al igual que los productos agrarios.

Lo  importante es analizar y observar si se han hecho acuerdos bilaterales con otros países, para la realización de otro tipo de comercio, como son los  productos terminados, procesados, manufacturados, productos que tengan un valor agregado, porque es su producción la que genera una cadena de trabajo a nivel interno en el Perú, considerando que el tema central del Foro es el crecimiento de la calidad y desarrollo humano, enfocados a la búsqueda de un crecimiento equitativo y que conlleve un nivel de progreso social.

Como lo venimos afirmando, nos alegramos que el Perú venda más, pero si solo son productos de extracción mineral o provenientes de la agricultura, es decir, más de lo mismo y si  seguimos con nuestro modelo primario exportador,  no veremos mayor novedad, caso contrario, si habrá  novedad,  si se logran acuerdos bilaterales para productos terminados, procesados o productos que tengan tecnología añadida, porque esto significa un avance para el Perú.

Otro tema a tener en cuenta, los acuerdos según se establecen en APEC, no son obligatorios, no son vinculantes, de manera que hay que ver, qué es lo que se ha aprobado, aunque en líneas generales ha sido una buena oportunidad para el Perú.

Recordemos que el objetivo de la reunión de APEC, es que la región Asia Pacífico se solidifique para tener  un mayor grado de integración, transparencia, adaptabilidad y conexión económica, financiera y comercial.

Hace poco el premier y algunos ministros han anunciado una campaña del Estado en materia de barrera burocráticas, tan es así que se ha presentado una norma, en la cual se establece que varios procedimientos administrativos se verían flexibilizados a través de la eliminación de ciertos requisitos y ciertas formalidades que se pedían, y además,  se ha inaugurado una especie de página web o un enlace dentro de un portal electrónico del Estado Peruano  donde se señala: “ dime tu barrera” o “declara cuál es tu barrera.”

Si bien es cierto, todos saludamos el hecho que el Estado flexibilice algunos procedimientos administrativos bastante engorrosos que crean barreras y dificultades al ciudadano, y que mediatizan o relativizan los tramites, haciendo lentas las gestiones a nivel de las instituciones públicas;  es verdad también que un Estado tiene que establecer ciertas normas o ciertos procedimientos que deben ser cumplidos.

En efecto, hay determinadas gestiones ante los organismos públicos, que necesitan un correlato probatorio, que tenga suficiencia, precisión y coherencia, que significa esto: hay que tener cuidado, y propugnar extender el concepto de barrera burocrática a situaciones o requisitos que son necesarios para el cumplimiento de determinadas gestiones de carácter público. Como lo hemos dicho, hay exigencias que tienen necesariamente que ser cumplidas, como por ejemplo los requisitos de tipo sanitario en la comercialización de alimentos, no puede considerarse eso barrera desde ningún tipo de vista; determinadas obligaciones que deben cumplir por ejemplo, un producto medicinal o farmacéutico antes  de ser vendido al público, por motivos de salud; el cumplimiento de ciertas normas del sistema métrico nacional, respecto de pesos y medidas que deben cumplir determinados productos que deben ser vendidos en el mercado; el rotulado obligatorio, entre otros.

Hay innumerables situaciones que exigen ciertos requisitos, yo creo que además de la eliminación de barreras burocráticas, que es una tarea y es una bandera que ha levantado hoy el Estado, lo importante es hacer más eficiente el Estado, el discurso del Primer Ministro tiene que ser, además de la eliminación de aquellas barreras, una campaña que identifique, determine y elimine las barreras de motu propio, sin la necesidad de que la ciudadanía las esté declarando. Desde esta palestra, creemos que la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) tiene la capacidad de hacer un examen propio, revisar sus procedimientos internos y determinar cuáles de esos procedimientos o procesos contienen barreras burocráticas ilegales o irracionales que tienen que ser eliminadas.

Si bien es cierto, es un recurso que podríamos llamar efectista, hacer un portal para que la gente declare cual es la barrera, tiene un aspecto que involucra un peligro, porque las personas muchas veces no conocen el porqué de las exigencias de determinados requisitos y  pueden creer que es barrera burocrática,  y pueden considerarse ahora, que todo lo que el Estado exige al  ciudadano  es barrera, y no necesariamente es así. Se puede generar  una eventual  explosión de quejas y reclamos de la ciudadanía,  y las personas van a pensar que todo es barrera, y va a colapsar el portal con requisitos que evidentemente son necesarios, por ejemplo, si voy a realizar un pago, tengo que identificarme, porque la identidad de las personas si tiene que ser comprobada. Hay que tener mucho cuidado con esta campaña, porque si no puede salir más caro el remedio que la enfermedad, y sería totalmente ineficiente.

Indecopi …. contra Indecopi…?

De otro lado, en relación a este mismo tema cabe señalar que en Indecopi trabajan personas y profesionales idóneos capacitados en materia de competencia, regulación y de mercado, paradójicamente la  Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi (CEB), que está conformada por profesionales reconocidos, estableció y resolvió una denuncia de la empresa PeruBus, la cual había sido multada por la Sala Especializada de Protección al Consumidor del Indecopi (SPC) , quien la había multado, y le había puesto como una medida correctiva, que pare solamente en paraderos autorizados cada vez que haga viajes interprovinciales, porque los consumidores se quejaban que paraban en cualquier lugar como si fueran combi, y eso hacía que se demoren mucho los viajes, Indecopi los sancionó, y para garantizar el derecho de los consumidores, ordenó que paren solamente en paraderos autorizados.

La empresa Perú Bus, en vez de impugnar la decisión en la vía contencioso administrativa, lo que hizo fue denunciar ante la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (CEB),  al propio Indecopi, cuestionando la resolución de la SPC,  lo cual es inaceptable,  y la CEB, sorprendentemente amparo la denuncia de Perú Bus y  emitió una resolución falaz,  a todas luces improcedente  y fuera de lugar, totalmente descontextualizada de la realidad y además ilegal, con una pobreza argumentativa  que ha sorprendido a la comunidad jurídica, porque evidencia un desmanejo de las principales categorías conceptuales del Derecho Administrativo Sancionador y además de las principales prerrogativas propias de un tribunal administrativo, que es señalar,   porque todos los Tribunales Administrativos del Perú tienen la competencia para sancionar y establecer medidas correctivas o complementarias en defensa de los derechos e intereses, que por mandato de ley, están llamados a proteger.

En el caso de la Sala Especializada de Protección al Consumidor, por mandato constitucional, está obligada a proteger los derechos de los consumidores y establecer las medidas correctivas que sean necesarias para esta protección, y esto de ninguna manera puede considerarse barrera burocrática, al igual que, lo que hacen las otras Salas; si la Sala de Libre Competencia, ordena que se suspenda un comercial,  si es engañoso, o que se retire del mercado ciertos productos que están con marcas de otra persona; o si la Sala de Propiedad intelectual, ordena el decomiso de una mercadería por infracción marcaria, todo esto no podría considerarse de ninguna manera como barrera burocrática.

La resolución es peligrosa y errónea, ya que considera que toda medida que pueda tomar el Colegiado, dentro de su competencia, podía ser barrera burocrática. Sin embargo, este tema fue corregido por la Sala de Defensa de la Competencia, que declaró nula la Resolución e improcedente la denuncia, como debió ser desde un primer momento. La comisión debió declarar liminalmente la improcedencia de la denuncia.

Esta es la reflexión que hago, si la Comisión formada por destacados profesionales hizo esta Resolución, imagínense que es lo que podría hacer el pueblo; ante la falta de educación en materia de barreras burocráticas, ante el desconocimiento, la gente va a considerar que cualquier disposición legislativa, que le ordene un mandato en virtud de derechos, o que le exijan un documento, va a pensar que es barrera, siendo esto último un grave problema.

El día 03 de noviembre del presente año, sustento su grado de doctor el juez superior Giovanni Arias Lazarte, que plantea en su tesis doctoral la tutela efectiva de las medidas cautelares. En el desarrollo de su exposición desarrolló una interesante teoría sobre la validez y el carácter de derecho constitucional de la llamada tutela jurisdiccional efectiva, y específicamente, las llamadas tutelas urgentes, en relación a las medidas cautelares que se pueden pedir en la vía judicial.

Expuso interesantes propuestas, innovadoras en la teoría procesal, como por ejemplo, que no solamente sea inaudita parte la concesión de las medidas cautelares, sino que el juez pueda escuchar a las partes, a fin de tener mayor convicción de los hechos que dan lugar al otorgamiento de la medida cautelar. Asimismo, que el tema la cautelar es un derecho garantista para los justiciables, y que a su vez, el juez debe concederla sobre la base de los argumentos que se presentan y no tener una aversión a la medida cautelar, sino analizar a la medida cautelar de manera autónoma como un derecho constitucional de una persona.

Todo ello me llevó a hacerle una pregunta, acerca de la diferencia entre las medidas cautelares en la vía judicial y en la vía administrativa, el graduando manifestó que no se encontraba ninguna diferencia porque se trataba de los mismos derechos, y que ambas partes tienen derecho a discutir; si se concede la cautelar, a poder apelar; y si no se concede, también, encontrándose un equilibrio, y que garantice la llamada tutela jurisdiccional efectiva.

Le planteé el caso, porque a nivel de los procedimientos administrativos ante Indecopi, por una limitada interpretación de un artículo del D. Leg. 807, que expresa que se interpone recursos de apelación frente a resoluciones que dictan medidas cautelares, entonces el Tribunal de Indecopi, por muchos años, interpretó que la palabra “dictar”, se refería a que cuando se dicta u otorga la medida cautelar de manera positiva, ahí solamente es posible recurso de apelación y lo puede interponer la parte contra quien se ha decretado la medida cautelar. De manera que quienes solicitaban medidas cautelares ante Indecopi, y no les eran concedidas, no podían apelar, y así se ha manejado por años este razonamiento en el Tribunal, , por ejemplo, si una asociación de consumidores denuncia un producto defectuoso o alimento de mala calidad, e interpone como medida cautelar, y solicita que se retire del mercado o se suspenda la venta del producto mientras se debate el procedimiento principal, mientras no le concedía la cautelar no podía apelar, le corresponde esta función a la empresa que se dictó la cautelar en su contra, si pueden apelar.

En el caso de una publicidad engañosa, donde se pide como medida cautelar la suspensión del comercial y se solicita como medida cautelar el cese de la publicidad; si se concede la cautelar, podrá apelar la empresa, si no se concede, la parte solicitante que puede ser un consumidor no podrá apelar.

Y así se ha venido trabajando en Indecopi, hasta el año 2012, cuando la Sala Especializada de protección al Consumidor, que yo presido, interpretamos de manera adecuada, sistémica y coherente, el artículo de la ley de Indecopi, diciendo que: “cuando la ley dice o expresa que se interpone recursos de apelación contra la Resoluciones que dictan medidas cautelares,”, este término “dictar” lo interpretamos como un término en latín que significa “decidir”. Es decir, se interpone el recurso de apelación contra una Resolución que decida un medida cautelar y que puede decidir positivamente otorgándola o negativamente, no otorgando la cautelar. En ambos casos, cualquiera de las partes puede apelar al Superior Jerárquico, en este caso a la Sala Especializada de protección del Consumidor del Tribunal del Indecopi, y ésta confirmará o revocará. De manera que interpretamos en nuestras resoluciones bajo esta premisa. Y creo que es una gran innovación, porque hemos dado imágenes y motivaciones nuevas a las personas que inician procedimientos administrativos en indecopi, porque creo que esa es la labor de un órgano administrativo, crear confiabilidad en el Sistema, y una de las formas de crear confiabilidad en el sistema, es interpretando las normas de manera simetrica , razonada, con suficiencia conceptual, precisión normativa y coherencia sistémica, es decir coherente con la realidad y el mercado. La norma tiene que ser contextualizada de manera simétrica, pero esta decisión solo lo hizo la Sala Especializada en Protección al Consumidor, que actualmente presidimos, sin embargo en las otras Salas (Concursal, Competencia y Propiedad Intelectual), ellos no han hecho esa interpretación y siguen con el mismo razonamiento, incubando de esa manera, a una situaciones un poco inconsistentes con el discurso de indecopi, que es promover un mercado cada vez más competitivo.

Estoy pensando en aquella publicidad engañosa, denigrante, sexista, o abusiva que pudiera haber, y que eventualmente puede generar un efecto residual dañino al mercado. Esa publicidad que pudiera dejarse sin efecto a través de una medida cautelar, y el caso de que fuera negada nadie podría apelar porque está suspendido ese derecho. Aquí se atenta contra la tutela jurisdiccional efectiva, a la garantía del debido proceso, es una inequidad en el equilibrio que tienen a las partes en un debido proceso, porque se estaría creando una situación de ventaja de una de las partes frente a otras; hay posiciones favor y otras en contra, pero creo que la interpretación de la Sala Especializada en Protección al Consumidor es la más coherente, además así funciona en otras realidades.

Planteo este tema en la palestra de mi blog porque en la sustentación de esta investigación doctoral titulada “La tutela cautelar como manifestación de la efectividad de la tutela judicial” del doctor Arias Lazarte, se plantea una institucionalización jurídica de las medidas cautelares como un derecho autónomo y si es así, en la misma tesis se plantea que se debe estandarizar el tratamiento jurídico de las medidas cautelares. Dejo el tema ahí, es un tema polémico, después de leer este pequeño artículo, puedan sacar sus propias conclusiones sobre el tema.

Después de mucho tiempo el Indecopi ha vuelto a salir a la palestra con una resolución importante en materia de libre competencia, nos referimos a la Resolución número 078-2016/CLC-INDECOPI, emitida por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (CLC),  y que  concluye con una investigación donde se sanciona a las cadenas farmacéuticas con multas aproximadas a s/. 9 millones de soles (Arcángel por 867 UIT (S/.3.4 millones), a Inkafarma por 931 UIT (S/.3.7 millones), a Fasa por 349 UIT (S/.1.4 millones), a Mifarma por 32 UIT (S/.126 mil) y a Boticas Felicidad por 94 UIT (S/.371 mil)), por prácticas anticompetitivas en la modalidad de concertación de precios en medicinas.

Sin duda es una resolución importante porque marca un hito, en la lucha constante contra los carteles por parte del Indecopi. Este es el tercer caso relevante de concertación de precios, teniendo como precedentes, el caso de los pollos (ya olvidado) que aún está pendiente en el TC; el caso de las empresas de seguros en el año 2004.

El tema es muy importante porque está relacionado con un tema de gran sensibilidad social, como es el tema de las medicinas, de los productos necesarios para preservar la buena salud de las personas de la salud. Hay productos farmacéuticos que en el Perú tienen un determinado precio, y en Europa o en otros países de la región, tienen un precio sustancialmente menor, entonces nos preguntamos ¿por qué?

Con la salud no se juega, las conductas sancionadas estaban en relación a la concertación de precios de productos como la leche maternizada, que es destinada a los niños, productos para el dolor, entre otros, lo que agrava el tema porque detrás de un problema de salud, hay un drama humano y social de la gente que no puede comprar una medicina porque sus precios son inequitativos. En otras latitudes quizá , además de las multas, se hubiera puesto en conocimiento del Ministerio Público para que evalúe una eventual acción de carácter penal, pero lamentablemente en nuestro país, esa posibilidad nunca se va a dar, porque en el año 2008 cuando se sancionó el Decreto Legislativo 1034, con motivo de “adecuar” nuestra legislación al TLC, se derogaron los delitos de abuso de poder económico que para bien o para mal cumplían con la función de control social que  le es propia al Derecho Penal.  De este tema, tampoco se ha escrito mucho, pero el Decreto Legislativo 1034 estaba claramente dirigido a sacar del ámbito penal estas conductas para convertirlas en meras infracciones administrativas, lo cual está a contrapelo de las tendencias globales en este tema.

Indecopi, con esta investigación ha demostrado, que estamos en una lucha contra este tipo de conductas abiertamente anticompetitivas, pero lo importante no solo es que se haya sancionado a los malos operadores del mercado que han cometido estas conductas, sino en el mensaje que se da al mercado, y el incentivo que se crea en los demás operadores de mercado, de cara al futuro. Sabemos que este caso subirá en apelación a la sala de Defensa de la Competencia (SDC) y solo esperamos que no demore tanto tiempo en resolverse, porque justicia tardía no es justicia. Cabe recordar que hace poco la SDC resolvió un caso emblemático  después de  nueve (9) años de estar en segunda instancia administrativa, declarando nulidad, integrando y revocando el fallo de primera instancia, que multo con 564 UIT a un operador de mercado, en un caso importante de prácticas anticompetitivas, en el centro comercial Jokey Plaza, que por su resolución tardía ha tenido poco impacto en el mercado y ha quedado solo para comentarios académicos en las facultades de Derecho, pero ya sin el impacto social,  económico y jurídico que hubiera tenido, de resolverse con mayor celeridad.

 Para el presente caso, no podemos esperar nueve años para que la SDC se pronuncie, hay que tener cuidado en este punto, porque evidentemente las empresas van a apelar, y al apelarse, el caso va a quedarse en suspenso.  Es importante reparar en este tema, los medios han expuesto la noticia, se está comentando el tema, se ha publicado en una serie de foros, pero no nos hemos puesto a pensar que esta Resolución va a tener que ejecutarse, pero para ejecutarse tiene que estar confirmada por la segunda instancia.

Otro tema que vale  señalar, es que  si bien es cierto se ha multado a las cadenas farmacéuticas por prácticas de concertación  de precios, la Ley de Conductas Anticompetitivas – Ley N° 1034, solo considera las prácticas de abuso de dominio exclusorias, más no las explotativas, en una clara afrenta contra la Constitución Política del Perú, que dice que “el Estado combate toda práctica de abuso de posición de dominio en el mercado”, y si la Constitución menciona “toda práctica” la ley no puede limitarla a solamente las practicas exclusorias, dejando sin efecto las explotativas, que son reconocidas por la doctrina, y por la mayoría de legislaciones en los países que tienen Ley de libre Competencia.

Por ahora el tema está en el centro de la noticia, pero esperamos que en las próximas reformas o modificaciones legislativas en la materia, se pueda tomar en cuenta este importante punto, y cuando una empresa con una reconocida posición de dominio en el mercado, realice una práctica anticompetitiva de abuso, Indecopi tenga la misma firmeza, voluntad y visión para poder sancionar esa conducta, a pesar de que la Ley diga que solamente se sanciona las prácticas exclusorias y no las explotativas.

Esta es una disfunción legal, que pocos se atreven a comentarla, pero que hoy traemos a la palestra para abrir un debate, y esperar que en algún momento la Ley pueda ser modificada, y logremos innovar en esta materia a nivel de legislación.

El día domingo salió una denuncia en un programa televisivo, en el cual se hacía referencia a que el Indecopi, había realizado una serie de acciones contra varios supermercados como Plaza Vea y Tottus, en el cual se denunciaba  el hecho de que tenían falta de idoneidad en materia de vueltos o precios de productos. Ante esta situación,  se entrevistó al Presidente de Indecopi, el doctor Ivo Gagliuffi, e incluso se ha iniciado una campaña de la apertura de un libro electrónico donde la gente pueda anotar sus quejas. La pregunta es: ¿Qué nos deja como reflexión este hecho?

En primer lugar, las empresas que venden productos de consumo masivo, aquellas empresas que por la naturaleza de sus servicios, venden productos de alcance social amplio; independientemente de las buenas prácticas comerciales, del cuidado de los productos en cuanto a higiene, etiquetado, rotulado, temperatura y reposición del producto, entre otras, a parte de esas prácticas que son propias de la naturaleza de este tipo de negocio, deben tener incorporadas en su prestación buenas prácticas de atención al cliente, que no solamente significan cargar la bolsa, empaquetar, acompañar al estacionamiento ( acciones que configuran tipos de apoyos menores), sino fundamentalmente, tener una cosmovisión de responsabilidad frente a los problemas que puedan surgir en ese tipo de relaciones comerciales.

Desde hace buen tiempo yo vengo escribiendo sobre el verdadero alcance de lo que significa responsabilidad social empresarial, lamentablemente en nuestro país se sigue pensando y  empleando este término  simplemente para referirse a la donación de  productos, lo cual es obviamente una colaboración de tipo filantrópico, o se cree que es simplemente tener prácticas de conservación del medio ambiente, sin embargo todo ello no  constituye el verdadero alance normativo de la responsabilidad social empresarial.

El papa Juan Pablo II, decía en la Carta Encíclica Centesimus Annus, promulgada el 1 de mayo de 1991, con ocasión del Centenario de la encíclica Rerum Novarum : “El mundo demanda calidad, calidad de lo que se produce y de lo que se consume y calidad de la vida en general”. Esto quiere decir, que la primera responsabilidad social empresarial de un operador de mercado, es fundamentalmente satisfacer las demandas del consumidor con productos y/o servicios de calidad, además de cumplir adecuadamente las reglas de mercado, tales como las reglas de la libre competencia, competencia desleal, publicidad comercial , entre otras.

Si queremos tener verdaderamente un mercado transparente, creciente y competitivo, necesitamos de operadores que no solamente se dediquen a vender, ofertar y premiar a los consumidores, sino que indiscutiblemente, respeten las reglas del mercado. Esto es muy importante, más aún en la actualidad, que nuestro país pretende ser parte de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico – OCDE. La OCDE tiene lo que se conoce como “alineamiento empresarial”, que se desarrolla sobre la base de cuatro puntos fundamentales: a) trato justo; b) accountabilty, hacer las cosas correctamente; c) informar adecuadamente; y d) responsabilidad y  trasparencia. Estos son los llamados puntos cardinales que los países de la OCDE exigen a sus gremios empresariales.

Por otro lado, el buen gobierno corporativo, también va de la mano con la responsabilidad social empresarial, y como  lo he escrito en varios artículos y expresado en entrevistas,el buen gobierno corporativo  no es solamente la rentabilidad para el negocio. Un buen CEO, no solamente es aquel que administra la empresa con una dinámica que genere rentabilidad para el negocio, lo cual es evidentemente importante; sino que un buen CEO o Gerente Corporativo, es aquel que además de la rentabilidad, incorpora en su gestión, buenas prácticas empresariales, es decir; aquella rentabilidad que podríamos llamar social o en materia de consumidor, porque los consumidores somos aquellos que damos vida al mercado con nuestros actos de consumo, las empresas se deben a los clientes y los clientes merecemos un trato justo, adecuado, competitivo, transparente de las empresas, entonces este es un verdadero gobierno corporativo.

En resumen la responsabilidad social empresarial, debe ser entendida en el sentido que la  empresa tiene que dar  calidad al mercado y el buen gobierno corporativo implica que las empresas deben respetar las reglas del mercado y promover una cultura de consumo responsable, son dos líneas importantes, si queremos hablar de responsabilidad y un mercado más transparente.

Es importante destacar, que a lo largo de los tres años que llevamos a cargo de la Sala Especializada en Protección al Consumidor del Indecopi, desde el primer día que tomamos el cargo, nos hemos encargado de promover nuevas líneas de pensamiento jurídico en el mercado, a través de tres elementos que llamamos en algún momento, la promoción de una cultura de consumo responsable en todos los operadores del mercado, consumidores, proveedores y del propio Estado; segundo, una responsabilidad social empresarial; y tercero, el buen gobierno corporativo.

Creemos que son tres líneas de pensamiento jurídico que van de la mano, y que hoy más que nunca toman vigencia con este tipo de prácticas que hemos visto recientemente como, el caso redactado al principio de este ensayo, Indecopi inicia Operativo de Oficio con una serie de tiendas, por falta de idoneidad en el tratamiento de los precios, vueltos y redondeo de precios, etc. Una serie de prácticas que podríamos llamar menores, y que pensábamos que no se daban en un mercado como el que tenemos actualmente, sin embargo, lo que llama la atención es la falta de respuesta de las empresas, quienes no han corregido o no están corrigiendo el tema detectado por el Indecopi, y tiendo a suponer que están esperando la investigación de oficio, y que si bien es cierto que en la investigación va a tener larga data( porque después se apela al Tribunal), el hecho es que el tema está ahí, y es un tema vigente de mercado.

Estas prácticas evidencian cuan desarrollada está la promoción de una cultura de consumo responsable en el Perú. Estoy convencido que debemos tener una adecuada y extensiva promoción de una cultura de consumo responsable, el propio Estado  debe establecer mecanismos, no solo represión , sino sentarse con los gremios y consensuar ciertas prácticas y llegar a acuerdo colectivos, para demostrar que las empresas tienen una preocupación por el mercado; y finalmente los consumidores, a través de sus  asociaciones, pueden actuar también responsablemente,  cuando detectan una mala práctica en el mercado contra los consumidores. Aquí está el secreto de lo que se puede llamar la promoción de una cultura responsable de consumo en el Perú.

Además, esto demuestra que las empresas, deben evolucionar, desde el punto de vista de la gestión o de la administración, una gestión empresarial centrada en las ventas, posicionamiento marcario o en el mercado, deja mucho que desear, porque las empresas son parte de la sociedad, son parte de la comunidad en la cual opera y una comunidad que tienen proveedores trasparentes, con buenas prácticas, va a dar lugar a que el mercado sea creciente y confiable.

La confianza, es para nosotros, una carretera de doble vía, confianza de los consumidores hacia su marca preferida, tal como lo ha señalado la Dra.  Matilde Schwalb Helguero, Vicerrectora de la Universidad del Pacífico, en un estudio de marketing para Anda News, en el que habla de la confianza del consumidor hacia la marca; y a su vez , la segunda vía es la confianza de la marca o de la empresa en relación al respeto del consumidor, y esto es suministrar productos y/o servicios de alta calidad. Esta confianza, esta doble vía, fortalece el mercado, le da consistencia y contenido.

No podemos hablar de una sociedad moderna, como incluso  ha mencionado el presidente kuczynski, que ha afirmado que el Perú entrará a la modernidad y que en tres años entraremos a la OCDE, si no maduramos en relación a nuestra cultura de consumo. El solo hecho de pertenecer a la OCDE, no nos va a dar modernidad, ni competitividad, sino tenemos prácticas sostenidas de lo que llamamos  alineamiento empresarial.