Hace unos días el INDECOPI dio a conocer que había multado con S/. 1 620.02 UIT a 31 Centros Médicos de Hemodiálisis por concertar precios en el sector, conducta anticompetitiva proscrita en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Sin duda un hecho terrible, lamentable y atentatorio contra los derechos que tenemos como consumidores, pero sobretodo, como personas humanas. Desde esta tribuna académica, emprendemos un análisis a fondo del impacto de esta práctica anticompetitiva, realizando un desarrollo sistémico que involucra muchos factores, respecto de este suceso. Dicha sanción ha sido impuesta a través de la Resolución N° 068-2018/SDC-INDECOPI del 26 de marzo de 2018.
La concertación de precios se encuentra establecida en el Decreto legislativo N° 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas en el artículo 11.1 inciso a), como: “La fijación concertada, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.” Por su parte, la doctrina la conoce como la más desdeñable y sancionable conducta anticompetitiva, porque su efecto es tan dañino que no solo afecta el propio mercado, sino que tiene un severo impacto en los consumidores, porque les impide acceder a los bienes y servicios que por naturaleza necesita para satisfacer sus necesidades.
Ahora, lo que ha sucedido va más allá de una práctica anticompetitiva que lesiona el mercado, el real impacto de esta mala conducta por parte de los centros médicos, es la potencial afectación a los pacientes que necesitan de este servicio para vivir, porque no estamos hablando ni siquiera de necesidades de recreo o lujosas, sino que estamos hablando de una práctica que afecta severamente al sector salud, impidiendo que muchas personas no puedan acceder a un servicio adecuado y necesario para continuar con el pleno desarrollo de sus vidas.[1]
Estas conductas en el sector de salud no pueden ni deben permitirse, porque se trata de un tema de derechos humanos, que va más allá del propio mercado, se trata de un tema referido a la dignidad de las personas y no se puede permitir que estas empresas atenten severamente contra su propios pacientes, es sin duda, una irresponsabilidad de parte de estas empresas, porque lo que no pueden conseguir por su eficiencia empresarial, lo consiguen a través de una vedada práctica y la más reprochable, que es la concertación de precios, más aún si se trata de un tema tan sensible como la salud, ¿ cuál es el siguiente paso? ¿Dejar morir a las personas porque no pudieron pagar los precios concertados que imponían estos 31 centros? ¿Hasta dónde puede llegar la conducta irresponsable, rentista y poco ética de estos directivos?
Por otro lado, es importante señalar que el Estado no se ha dado abasto, ni con la infraestructura, ni con los recursos tecnológicos (entiéndase aparatos médicos, sistemas, entre otros), ni con el capital humano, para poder satisfacer la gran demanda de pacientes a los que se necesita practicar la hemodiálisis, por ende necesita contratar a través de un concurso público los servicios privados para cumplir con sus funciones, en este mismo sentido, muchos de estos centros médicos, para perpetuar la conducta anticompetitiva evitaron postular a los concursos, poniendo en riesgo miles de pacientes que necesitaban el servicio.
Otro punto que debemos señalar es la falta de incentivos de los empresarios para cumplir con la norma de competencia. Simplemente creemos que dada nuestra ley, poco se puede hacer tanto para prevenir como para sancionar a las empresas, y en efecto, no se logra con la finalidad de la misma.
El Decreto Legislativo 1034 no tiene tipificados como delitos las conductas de abuso de poder económico, se eliminaron de esta Ley. Una norma de regulación administrativa derogó explícitamente diversas conductas que anteriormente si eran consideradas como delitos y que en opinión de algunos penalistas reconocidos, se cometió un gran error, más aun cuando se derogaron artículos del Código Penal, a través de una norma de carácter extrapenal y administrativa, simplemente inaudito. Sin embargo, lejos de la técnica legislativa y la ponderación de normas, el real efecto que causó esta derogación es que, por severa que pueda ser la conducta frente al mercado y los consumidores, los verdaderos responsables ( directivos, accionistas, gerentes o funcionarios) no pueden ser sancionados penalmente lo que conduce a que se realicen prácticas anticompetitivas que generan ganancias millonarias a las empresas, simultáneamente, pérdidas y afectación de derechos a los consumidores, y que finalmente solo son sancionados con una multa que por cuantiosa que sea no genera el incentivo de corregir su comportamiento empresarial en el mercado, porque acuden al Poder Judicial en vía contencioso administrativa, y a través de una medida cautelar paralizan el cobro de la multa y el proceso judicial tiene para un mínimo de 5 años en debates judiciales y mientras tanto siguen con su actividad empresarial sin ninguna sanción ni reproche penal ni social que los motive a repensar su actuación ilícita en el mercado .
Recordemos que el Decreto Legislativo 1034 se sanciono en el año 2008 con ocasión de adecuar las normas internas de mercado al LC celebrado con USA, y esa fue objetivo de la delegación en el Poder Legislativo le hizo al Poder Ejecutivo, mas no lo autorizo para modificar la estructura del Código Penal, derogando artículos que venían cumpliendo la función de control social que tienen las normas penales. En efecto, el Decreto Legislativo 1034 derogo los siguientes artículos: Artículo 232.- Abuso de poder económico Artículo 233. Acaparamiento- Artículo 241.- Fraude en remates, licitaciones y concursos públicos, del Código Penal y con ello dejó sin reproche penal varias conductas que de por sí, son inaceptables en el mercado.
Revisemos que opinan los especialistas en Derecho penal. Al respecto, Peña cabrera, expresa: (…) “Existe benevolencia del legislador penal peruano, en esta clase de delitos, ya que existe mínima represión, por la intervención de grupos de poder.” [2]
Asimismo, Lamas Puccio : (…) “Resulta sorprendente que sin ninguna [contundente] exposición de Motivos y sin mayores justificaciones, se haya derogado el artículo 232 del Código Penal, que para bien o para mal orientaba a la opinión publica respecto del normal desarrollo de las relaciones económicas y mercantiles en el ámbito de la competencia. Cabe señalar que las facultades especiales que otorgó el Congreso de la República al Poder Ejecutivo, se circunscribieron exclusivamente a la regulación de la materia económica y no se extendían para derogar artículos dentro del Código Penal. Aunque es cierto que no son numerosos los casos en que se ha sancionado con la aplicación del Código Penal el delito de abuso de poder económico y prácticas restrictivas de la libre competencia, sí era conveniente que se mantuviera vigente la disposición penal, en tanto que era una disposición de naturaleza especial que no sólo resultaba un elemento que orientaba a la opinión pública y a las actividades económicas, como hemos dicho, sino que subsistía la posibilidad frente a casos particularmente graves en el ámbito de la desnaturalización de las relaciones económicas,(…) se hiciera uso del Código Penal como última ratio para castigar delitos de esta índole en los que mediaba el abuso de posición de dominio en el mercado, para favorecerse a una empresa o a un grupo de ellas en desmedro de los demás, sino en perjuicio del normal desenvolvimiento de las actividades comerciales competitivas.”.[3]
Percy García Cavero, quien en el año 2008 era miembro de la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI, Oficina Regional de Piura, manifestó respecto de la derogación de los artículos de delitos de abuso de poder económico, lo siguiente: “ (…) supuse que estas nuevas leyes procurarían salvar los vacíos y los defectos de la normativa actual. (En referencia al Decreto Legislativo Nº 701, anterior Ley de Competencia) (…) Sin embargo, me he topado con una política legislativa claramente dirigida a sacar del Derecho Penal diversos delitos económicos, para convertirlos en meras infracciones administrativas. Lamento decir que me parece la peor decisión que he podido ver en materia penal en los últimos tiempos.”
Es decir, que si las empresas de un determinado sector de mercado pactan desnudamente un precio perjudicando a los consumidores, no podrán recibir una sanción penal o si una empresa con posición de dominio realiza prácticas exclusorias de otros competidores, tampoco podrá recibir sanción penal alguna. Tampoco podrá ser sancionado penalmente el competidor que denigra manifiestamente los productos del competidor o se aprovecha abiertamente de la reputación del competidor, así como tampoco el productor, fabricante o comerciante que detrae productos con la finalidad de generar escasez y perjudicar finalmente a los consumidores. Y ni que decir de aquellas personas que participan en una licitación pública y que se coluden para fijar un precio y defraudar al Estado, consiguiendo un precio mucho mayor al que habría resultado de una puja entre empresas realmente competidoras. Con estas nuevas normas del Ejecutivo aprobadas con la finalidad de adecuar nuestra legislación al TLC, se estaría sacando del ámbito penal todos los casos anteriormente descritos.”
Quiere decir entonces, que según el doctor Percy García Cavero, estas conductas anteriormente mencionadas no son pasibles de sanción y reproche penal que podría esperarse en cualquier sociedad democrática, donde no solamente están en juego intereses de carácter económico, sino también, derechos de los consumidores, que en el fondo son personas y quienes son precisamente los que dan vida al mercado a través de sus actos de consumo. Estas conductas entonces, solamente son pasibles de sanción administrativa, cuando a todas luces sabemos que nunca la sanción administrativa tendrá el mismo impacto que una sanción penal, más aún, si las multas son por lo general impugnadas ante el Poder Judicial y su ejecución suele ser aplazada en vía cautelar por plazos demasiados largos.
A decir del autor Percy García Cavero: “mientras que el carterista que hurta una billetera con valor de una remuneración mínima vital podrá ir hasta tres años a la cárcel (incluso con detención), el que defrauda a los consumidores o al propio Estado en licitaciones colusorias con sumas millonarias solamente va a recibir una multa administrativa.”
Sin duda alguna, el valor de esta declaración radica en que Percy García Cavero no solamente es un reconocido abogado penalista, ex Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, sino que era miembro de INDECOPI, es decir, la reflexión era una crítica severa a las normas que paradójicamente fueron validadas por la propia institución.
Asimismo, debemos señalar que es muy interesante su opinión respecto del TLC entre Perú y Estados Unidos, toda vez que, de manera muy precisa nos menciona: “(…) Su política de despenalización no solo sigue una línea contraria a lo que sucede en el mundo civilizado, sino que no se corresponde precisamente con el país con el que se ha celebrado el TLC. En efecto, la Sherman Act de 1890 que regula en los Estados Unidos las conductas antimonopólicas es una Ley de carácter penal, es decir, mientras en los Estados Unidos las conductas anticompetitivas son delitos graves, en nuestro país esas conductas son solo una infracción administrativa. Que buen escenario para los estadounidenses: pena para los peruanos por lo que hagan en Estados Unidos y sanción administrativa para los estadounidenses que practiquen en el Perú conductas anticompetitivas. Parece que el trato simétrico no se ha considerado en lo absoluto en este caso.”[4]
La multa tampoco resulta un incentivo, toda vez que no pueden ser mayor al 12% de las ventas en el ejercicio económico que comenzó el acto anticompetitivo. En este caso se ha sancionado a las 31 empresas con S/. 6 723 083.00 nuevos soles, monto que pareciese fuera bastante elevado, pero que no responde ni considera que el perjuicio aproximado a ESSALUD es de S/. 34 000 000.00 nuevos soles, y sin contar el perjuicio que se le puede haber ocasionado a cada paciente, que ha tenido que pagar precios elevados durante años, por un servicio que estaba en manos de empresas coludidas.
Un punto que si debemos tener en cuenta, es que también han sido sancionados algunos ejecutivos o directivos de los Centros Médicos (con sanciones de aproximadamente 15 UIT) lo cual, es sin duda alguna, una acción ejemplificadora; de esta manera esperemos que los ejecutivos desarrollen sus actividades empresariales dentro del marco de la legalidad e institucionalidad, demostrando no solamente, buenas prácticas corporativas, sino también, una visión de responsabilidad social empresarial, para con todos aquellos operadores del mercado, y puedan comprender que detrás de cada consumidor no solo hay una persona que compra, sino también una vida humana que necesita del mejor de los servicios. No obstante, reiteramos que mientras no haya sanción penal, poco efecto tienen las multas que impone el Indecopi, que además no son muy elevadas y que se paralizan judicialmente en la vía contenciosa administrativa.
Finalmente, esperemos que el mercado reaccione a este tipo de conductas. Nosotros los consumidores deberíamos estar atentos para denunciar cualquier tipo de abuso que se cometa en el mercado, y que afecte ostensiblemente nuestros derechos, más aún si se trata de un derecho tan preciado e importante como la salud, por estar conectado directamente con la vida. Si tenemos la posibilidad de escoger, pues no escojamos estas empresas sancionadas, si tenemos la posibilidad de accionar, pues accionemos con toda la fuerza de la Ley para que se respeten nuestros derechos, si tenemos la posibilidad de promover un mercado más transparente y eficiente, pues hagámoslo.
Por ahora solo nos queda esperar a que las empresas apelen, conocemos que tres de ellas ya apelaron, es un hecho, pero no es lo único que esperar, esperemos también, que eventualmente, las demandas contencioso administrativa que se susciten dado el caso, sean declaradas infundadas y resueltas con la mayor celeridad posible, porque sabemos que a través de medidas cautelares se puede detener el pago de la multa. Nosotros, desde esta tribuna, estaremos atentos.
[1] Hace unos meses observamos como una serie de cadenas farmacéuticas, que anteriormente habían tenido sanciones por concertar precios, se fusionaban y lograban la posición de dominio en el sector de los productos farmacéuticos, por aquel entonces nos preguntamos ¿cuán vulnerables somos los consumidores ante una nueva práctica anticompetitiva? ¿Cuánto daño puede ocasionar no poder acceder a las medicinas necesarias? Cabe recordar que respecto a ello, el Perú es uno de los países con los precios relativamente más altos en medicamentos en la región.
[2] PEÑA CABRERA, Raúl (1994) “Tratado de Derecho Penal”. Tomo 3 Primera Edición. Ediciones Jurídicas. Lima – Perú
[3] Opinión del Dr. Luis Lamas Puccio. En: Boletín del Abogado del 30-06-2008. Pág.2
[4] GARCÍA, Percy. (2007)¿TLC sin derecho penal? Editorial Gaceta Jurídica PRIMER NÚMERO. Lima, Perú.