El día 06 de marzo de 2017, tuve la oportunidad de presidir en la Pontificia Universidad Católica del Perú, el grado del alumno Fernando Ríos Ramírez sobre Arbitraje de Consumo para optar el grado de magíster.
El tema es sin duda muy interesante, y felicitaciones al magíster desde este medio, porque se trata de una tesis en la cual ha tenido que investigar mucho, recabar mucha información cualitativa y sobretodo, ha tenido que trabajar con un tema que bien cierto, es relevante, es un tema también, muy cuestionado y aún no funciona como se espera en el país. Así que desde ya, la tesis ha sido todo un reto.
Efectivamente, de la investigación se desprende varias reflexiones que es preciso señalar. En primer lugar, el arbitraje de consumo es tan igual como se conoce al arbitraje en el mundo jurídico, es decir, aquí el arbitraje por mandato constitucional es jurisdiccional según el artículo 139° donde queda establecido por excepción.
Otra reflexión que sin duda viene a la mente, y que yo me encargue de conversar y debatir con el graduando era sobre la naturaleza jurídica del arbitraje del consumo, porque el arbitraje tal como ha sido concebido fue pensado para el mundo de la contratación interindividual, para cuestiones que se debatían en el derecho civil, sobre daños o contratos; sin embargo el arbitraje de consumo es un sistema estructurado sobre la base de la contratación de consumo o masiva, entonces es realmente complejo por ser distinto.
Un tema a discutir, son las llamadas clausulas arbitrales, porque cuando en un contrato masivo, se obliga al consumidor a acudir a la vía arbitral ante la disputa de intereses o generación de conflictos, estaríamos sin duda ante una cláusula abusiva, porque no se permite al consumidor optar por otro mecanismo de resolución de conflictos como puede ser Indecopi u otros medios alternativos que la Ley prevé.
La elección de los árbitros involucra una precisión. Cuando la cámara de comercio de Lima elige a un árbitro para un asunto civil o de daño, ninguna de las partes cuestiona la reputación del árbitro. Nadie dice si es un profesor de la Universidad San Martín, Esan, Lima o Católica, si han escrito libros, o si saben si tienen una opinión formada en materia civil; sin embargo en el sistema de arbitraje de consumo, si el arbitro es especialista Derecho del Consumidor, ahí si se objeta la trayectoria del árbitro, si ha sido miembro del Indecopi, si ha sido miembro de una asociación de consumidor, si se le califica indebidamente como proteccionista o liberal, se cuestiona rotundamente, por parte de los proveedores, lo cual es sin duda inadmisible. Veo que no hay una misma vara para medir la relevancia entre el arbitraje civil y el arbitraje de consumo.
Las reglas para que este sistema funcione tienen que estar claramente establecidas, de otro lado es necesario precisar, qué incentivos tiene una empresa en ir a un arbitraje de consumo cuando es mucho más barato ir a una vía conciliatoria como el SAC que tiene indecopi que hasta ahora viene funcionando de manera adecuada, las empresas prefieren el SAC o en todo caso un proceso sumarísimo u ordinario, porque el incentivo en estos procedimientos administrativos es que toman tiempo y demoran, y la empresa desde ahí está ganando y el consumidor está perdiendo, porque el tiempo tiene un costo.
En el caso del servicio del SAC, también es una buena alternativa y la variedad de casos de Indecopi terminan por esta vía, que es gratuita, no necesita excesiva formalidad, y no hay que pagar un sobrecosto; contrario sensu, el arbitraje si es un sobrecosto, ¿quién le va a pagar a los árbitros? Indecopi ha establecido que se pagarían s/. 300.00 nuevos soles, la verdad que es una suma poco atractiva para quienes quisieran ser árbitros.
Un tema relevante, es el número de arbitrajes del cual hablamos. La estadística presenta en el plan piloto del Indecopi, que se han inscrito cinco o seis empresas para ser pasibles de este arbitraje de consumo, sumado a que ha habido uno o dos arbitrajes de consumo en todo este tiempo que viene operando el proyecto, que a mi parecer no ha sido viable.
El presupuesto de varios miles de soles destinados para la implementación del arbitraje de consumo, cuando ese dinero se pudo haber invertido en otros sistemas de resolución de conflictos como el SAC que es mucho más eficiente. Gastar esa cantidad de dinero para un sistema que aún no funciona, creo que cuando mínimo, es opinable.
Otro tema que es interesante en el arbitraje de consumo, es si las empresas están verdaderamente comprometidas a llevar a cabo este sistema. Se sabe que muy pocas empresas se han inscrito a este sistema, y algunas que están inscritas han sido denunciadas y en ningún momento han opuesto la cláusula arbitral.
De donde se tomó la data para estructurar el sistema de arbitraje de consumo en el Perú. Entiendo que se tomó de un Centro de Análisis de Resolución de Conflictos de la Pontificia universidad Católica del Perú, quienes hicieron una consultoría a Indecopi, y en esa consultoría compararon el Sistema Español con el Sistema peruano, lo cual es un craso error. España está en el viejo continente, tiene otra población, otro PBI, otra estructura de mercado, otros consumidores, y eso es totalmente diferente, además el sistema de arbitraje de consumo español, que es el modelo que ha tomado el Perú, funciona allá porque en España no existe autoridad administrativa, aquí si existe la autoridad administrativa común procedimiento sancionador, de manera que son sistemas totalmente diferentes en estructura, contenido, visión y evidentemente, naturaleza.
La pregunta a resolver es ¿estamos a un nivel cultural de mercado de parte de los proveedores de adherirse a este sistema y si lo quieren hacer con éxito? Creo que para esto se necesita lineamiento empresarial que las empresas piensen de manera casi homogénea para poder estructurar en el Perú un sistema de consumo, caso contrario, creo que va a tener muy poca aplicación, ¿por qué? Porque definitivamente no hay incentivos, a nivel del sector bancario y financiero ya se ha expresado que ellos no van a adherirse al sistema de arbitraje de consumo, porque significaría un sobrecosto, y además temen mucho a las indemnizaciones que podría dictarse, y tienen un sistema interno, como es el caso de Aló Banco o el Sistema de Defensor del Cliente financiero, que son mecanismos creados por ASBANC, para mitigar los problemas. Aquí, ¿qué incentivos tendrían las empresas para ser partícipes del arbitraje de consumo? Yo creo que ninguno.
Finalmente, otro tema que hay que resolver es la famosa simbología, las empresas que han suscrito convenios con Indecopi, no publicitan en su página web ni en sus empresas, el símbolo que significa como empresas que han optado por el arbitraje de consumo. No se trata de difundir el símbolo, porque todo símbolo finalmente es una marca, y la marca más que un dibujo es una herramienta de competencia del mercado. La marca será marca en tanto se albergue en la mente de los consumidores, y que yo sepa ese símbolo de arbitraje de consumo no está en la mente de los consumidores, porque la cultura de mercado es totalmente diferente.
Desde esta tribuna yo planteo el debate para revisar, analizar, potenciar y crear reglas de juego diferentes y distintas en arbitraje de consumo, solo así tendrá vigencia, caso contrario, desaparecerá.
Lo que si propongo es que los gremios puedan crear un sistema de resolución de conflictos a nivel gremial, como ha en algunos países europeos. Por ahí va la discusión.