El día 03 de noviembre del presente año, sustento su grado de doctor el juez superior Giovanni Arias Lazarte, que plantea en su tesis doctoral la tutela efectiva de las medidas cautelares. En el desarrollo de su exposición desarrolló una interesante teoría sobre la validez y el carácter de derecho constitucional de la llamada tutela jurisdiccional efectiva, y específicamente, las llamadas tutelas urgentes, en relación a las medidas cautelares que se pueden pedir en la vía judicial.

Expuso interesantes propuestas, innovadoras en la teoría procesal, como por ejemplo, que no solamente sea inaudita parte la concesión de las medidas cautelares, sino que el juez pueda escuchar a las partes, a fin de tener mayor convicción de los hechos que dan lugar al otorgamiento de la medida cautelar. Asimismo, que el tema la cautelar es un derecho garantista para los justiciables, y que a su vez, el juez debe concederla sobre la base de los argumentos que se presentan y no tener una aversión a la medida cautelar, sino analizar a la medida cautelar de manera autónoma como un derecho constitucional de una persona.

Todo ello me llevó a hacerle una pregunta, acerca de la diferencia entre las medidas cautelares en la vía judicial y en la vía administrativa, el graduando manifestó que no se encontraba ninguna diferencia porque se trataba de los mismos derechos, y que ambas partes tienen derecho a discutir; si se concede la cautelar, a poder apelar; y si no se concede, también, encontrándose un equilibrio, y que garantice la llamada tutela jurisdiccional efectiva.

Le planteé el caso, porque a nivel de los procedimientos administrativos ante Indecopi, por una limitada interpretación de un artículo del D. Leg. 807, que expresa que se interpone recursos de apelación frente a resoluciones que dictan medidas cautelares, entonces el Tribunal de Indecopi, por muchos años, interpretó que la palabra “dictar”, se refería a que cuando se dicta u otorga la medida cautelar de manera positiva, ahí solamente es posible recurso de apelación y lo puede interponer la parte contra quien se ha decretado la medida cautelar. De manera que quienes solicitaban medidas cautelares ante Indecopi, y no les eran concedidas, no podían apelar, y así se ha manejado por años este razonamiento en el Tribunal, , por ejemplo, si una asociación de consumidores denuncia un producto defectuoso o alimento de mala calidad, e interpone como medida cautelar, y solicita que se retire del mercado o se suspenda la venta del producto mientras se debate el procedimiento principal, mientras no le concedía la cautelar no podía apelar, le corresponde esta función a la empresa que se dictó la cautelar en su contra, si pueden apelar.

En el caso de una publicidad engañosa, donde se pide como medida cautelar la suspensión del comercial y se solicita como medida cautelar el cese de la publicidad; si se concede la cautelar, podrá apelar la empresa, si no se concede, la parte solicitante que puede ser un consumidor no podrá apelar.

Y así se ha venido trabajando en Indecopi, hasta el año 2012, cuando la Sala Especializada de protección al Consumidor, que yo presido, interpretamos de manera adecuada, sistémica y coherente, el artículo de la ley de Indecopi, diciendo que: “cuando la ley dice o expresa que se interpone recursos de apelación contra la Resoluciones que dictan medidas cautelares,”, este término “dictar” lo interpretamos como un término en latín que significa “decidir”. Es decir, se interpone el recurso de apelación contra una Resolución que decida un medida cautelar y que puede decidir positivamente otorgándola o negativamente, no otorgando la cautelar. En ambos casos, cualquiera de las partes puede apelar al Superior Jerárquico, en este caso a la Sala Especializada de protección del Consumidor del Tribunal del Indecopi, y ésta confirmará o revocará. De manera que interpretamos en nuestras resoluciones bajo esta premisa. Y creo que es una gran innovación, porque hemos dado imágenes y motivaciones nuevas a las personas que inician procedimientos administrativos en indecopi, porque creo que esa es la labor de un órgano administrativo, crear confiabilidad en el Sistema, y una de las formas de crear confiabilidad en el sistema, es interpretando las normas de manera simetrica , razonada, con suficiencia conceptual, precisión normativa y coherencia sistémica, es decir coherente con la realidad y el mercado. La norma tiene que ser contextualizada de manera simétrica, pero esta decisión solo lo hizo la Sala Especializada en Protección al Consumidor, que actualmente presidimos, sin embargo en las otras Salas (Concursal, Competencia y Propiedad Intelectual), ellos no han hecho esa interpretación y siguen con el mismo razonamiento, incubando de esa manera, a una situaciones un poco inconsistentes con el discurso de indecopi, que es promover un mercado cada vez más competitivo.

Estoy pensando en aquella publicidad engañosa, denigrante, sexista, o abusiva que pudiera haber, y que eventualmente puede generar un efecto residual dañino al mercado. Esa publicidad que pudiera dejarse sin efecto a través de una medida cautelar, y el caso de que fuera negada nadie podría apelar porque está suspendido ese derecho. Aquí se atenta contra la tutela jurisdiccional efectiva, a la garantía del debido proceso, es una inequidad en el equilibrio que tienen a las partes en un debido proceso, porque se estaría creando una situación de ventaja de una de las partes frente a otras; hay posiciones favor y otras en contra, pero creo que la interpretación de la Sala Especializada en Protección al Consumidor es la más coherente, además así funciona en otras realidades.

Planteo este tema en la palestra de mi blog porque en la sustentación de esta investigación doctoral titulada “La tutela cautelar como manifestación de la efectividad de la tutela judicial” del doctor Arias Lazarte, se plantea una institucionalización jurídica de las medidas cautelares como un derecho autónomo y si es así, en la misma tesis se plantea que se debe estandarizar el tratamiento jurídico de las medidas cautelares. Dejo el tema ahí, es un tema polémico, después de leer este pequeño artículo, puedan sacar sus propias conclusiones sobre el tema.