Otro tema importante que también vale destacar en la contratación inmobiliaria y en la industria de la construcción, a parte de los contratos de venta de bien futuro, es en este caso, la cláusula llamada “ad corpus”. En muchos contratos inmobiliarios, por una cuestión de cliché, típica, clásica, en muchos contratos se consigna la frase típica “ esta venta se hace ad corpus”.

Cuando decimos el término “ad corpus”, que es una frase romanista, implica que uno está comprando un cuerpo, y se usa generalmente, en referencia a la contratación de bienes inmuebles rurales, que no están definidos y que no tienen un metraje concreto, sino que la dimensión del predio a comprarse, se mide en función de distancias, colindes, entre otros. Es decir se compra un cuerpo, un lote, por decirlo de alguna u otra manera.

Situación diferente se suscita en la compra y venta de inmuebles en las zonas urbanas. En Lima, por ejemplo, las personas compran sobre la base del metro2, este es el patrón más utilizado como referencia en la contratación inmobiliaria actualmente en el Perú y concretamente en Lima.

Cuando uno compra un departamento de 120 metros² a $1000.00 dólares el metro^2, paga $120.000 dólares, yo compro y pago por metro²; y si por alguna razón el departamento que me venden no mide los de 120 metros², sino mide menos, no puede decirse que es ad corpus, porque he comprado un inmueble sobre la base del metro² y pagado por metro y, aunque en la minuta o contrato de compraventa  se diga que es una compraventa ad corpus, yo no estoy comprando un cuerpo, estoy comprando un departamento con metros determinados y esta información es concreta y definida, por eso la cláusula ad corpus debe es desfasada, engañosa, porque  no es real ni coherente  en la contratación inmobiliaria, genera información difusa en el mercado, y cuando pasan situaciones de diferencias en cuanto al metraje, generalmente el afectado es el consumidor.

Las empresas inmobiliarias expresan que es una cláusula formal establecida por los notarios y que es así como se procede en la compraventa de inmuebles, lo cual es a todas luces incierto y falaz, porque no es obligatorio consignar dicha frase ad corpus y los notarios pueden eliminarla y con ello no se afecta el acto jurídico, muy por el contrario se evitaría muchos conflictos si la operación se lleva acabo con la transparencia del caso. Felizmente el Indecopi cuando ha advertido una situación como esta ha fallado a favor del consumidor, por una cuestión de equidad  y justicia.

Otros de los temas importantes en materia de contratación inmobiliaria, que se encuentra muy cuestionado en la industria de la construcción, son los llamados contratos de compraventa de bienes inmuebles a quienes se les ha denominado compraventa de bienes futuros, para los cuales se trata de aplicar para esta venta, las reglas del Código Civil sobre bienes futuros.

El punto en discusión es que todos los que hemos estudiado Derecho Civil, sabemos que el Código Civil es uno de los constructos legales mucho más antiguos y más anquilosados que existen, en la medida que sigue teniendo bases romanistas en su estructura jurídica, en nuestro tema específico, parte del hecho que cuando se habla de bienes futuros, se refiere aquellos bienes cuya existencia depende de la futuridad y de la incertidumbre.

El típico caso que se propone en las clases para desarrollar el tema de los bienes futuros, era la venta de la cría de la vaca o de la cosecha futura y en ese entonces, cuando se pacta sobre la venta de un bien futuro, el monto del pago final va a quedar sujeto a la existencia del bien, el cual dependerá de la incertidumbre y futuridad. Evidentemente el contexto era de transacciones basadas de tipo agraristas; sin embargo, esa figura se ha tratado de aplicar ahora, a la venta de bienes inmuebles, lo que no corresponde a su naturaleza.

Si bien es cierto el bien inmueble cuando se contrata  se vende en planos  y  no tiene una existencia determinada o real, lo que esta claro es que cuando ese inmueble esté terminado, tiene que ser tan igual como el que se ha ofrecido en la oferta primigenia, de manera que si compramos en planos un departamento que tiene 100 metros², la aquiescencia futura de ese bien tiene que ser 100 metros², porque las matemáticas son exactas y en las ciencias de la ingeniería se puede establecer científicamente cuantos metros² va a tener un bien inmueble desde que se colocó la primera piedra, no obstante pudiera haber una diferencia mínima  que prevé el Reglamento Nacional de Edificaciones,  de algunas centímetros o decímetros en cuanto al área. Lo que es imposible es que se diga que un bien inmueble que se compró en planos como venta de un bien futuro, comprándolo en el mes de enero, y en diciembre cuando me lo van a entregar, el bien que se pactó por 100 metros², ahora tiene 80 metros², esto es imposible, porque en la ingeniería en la industria de la construcción las mediciones son exactas.

Un departamento que se planifica en planos, o que se prevé técnicamente en el diseño de la obra arquitectónica que va a tener 100 metros², tiene que obligatoriamente, tener los 100 metros², tiene que tener las mediciones que se dice debe tener, por lo tanto, no puede decirse que es una venta de bien futuro y que el pago va a estar en función de la existencia del bien, en cuanto a las mediciones en metros² cuando exista. Esta es una interpretación del Código sobre los bienes futuros, un poco fuera de contexto, es importante que se deba revisar este tema.

Particularmente la Sala Especializada en Protección al Consumidor, ha considerado en su momento, que este contrato se llama venta de bienes inmuebles con entrega diferida, porque en realidad lo que se está difiriendo es la entrega del bien. El bien se compra ahora, pero la entrega es diferida, entonces la denominación más precisa, y que evita  confusiones, es la venta de bien inmueble con entrega diferida, para evitar aplicar las reglas del bien futuro tal como está en el Código Civil.

A raíz del crecimiento del mercado peruano se ha observado mucho el incremento de la inversión en materia inmobiliaria, y eso es sin lugar a dudas algo que los peruanos debemos saludar. La industria de la construcción tiene mucha dinámica en el mercado actual, y eso es una buena señal, que evidencia que la economía está mejorando, y  el mejor  indicador es la gran oferta inmobiliaria que hay en el Perú.

Todo ello, ha llevado a hablarse hoy en día de un Derecho Inmobiliario, porque hay mucha contratación de este tipo, y sobre todo porque es una contratación que tiene un gran impacto social y económico, porque sin duda la industria de construcción mueve grandes sumas de dinero y es trasversal a la economía, porque se comercian no solamente cemento, ladrillos , arena o fierro, sino también servicios, obreros, temas sanitarios, instalaciones eléctricas, gasíferas, entre otros, de esta manera que crezca la construcción es muy significativo porque también crecen otros sectores del mercado que están íntimamente vinculados con esta industria.

Al crecer la demanda interna de inmuebles como departamentos, dúplex, triplex, entre otros; aparejado a este crecimiento inmobiliario, también se ha modificado el Reglamento Nacional de Edificaciones para cuidar que las construcciones que se ofertan al público guarden todas las medidas de seguridad y garantías, porque comprar un inmueble no es un hecho muy simple, es adquirir el bien y dar paso al sueño de la casa propia de muchas familias peruanas, quienes ahorran su dinero por años y acceden a la oferta inmobiliaria y con ello se materializa el sueño anhelado.

En este tema de la construcción inmobiliaria podemos decir lo siguiente: la contratación inmobiliaria es una contratación en masa o masiva, y los contratos para comprar un bien inmueble contienen clausulas predispuestas, que en otros términos, no es más que la contratación de consumo.

El Código Civil establece en los artículos sobre contratos por adhesión y contratos con cláusulas generales de contratación, deben aprobados por la entidad administrativa, pero en materia mobiliaria no hay ninguna autoridad administrativa que revise, de visto bueno, valide, analice y supervise los contratos inmobiliarios. No existe, por ende hay un vacío; diferente situación se da en la contratación bancaria, donde la Superintendencia de Banca Y Seguros (S.B.S.) revisa todo tipo de contratos y documentos que tienen que ver con la oferta de los servicios financieros en el mercado, por parte de las entidades bancarias.

Desde hace buen tiempo, dada mi  experiencia profesional y académica en Derecho del Consumidor, y mi experiencia en  resolver conflictos de consumo en materia inmobiliaria en la Sala Especializada de Protección al Consumidor, he venido trabajando la idea de que esta carencia de un Organismo Supervisor o Regulador en materia inmobiliaria, sea solucionada a través de la elaboración de un clausulado general de contratación o en todo caso un modelo de contrato de adhesión, que sea elaborado por el mismo gremio de la industria de la construcción que puede ser CAPECO O ASEI,  y que se reúnan con el INDECOPI, y a través de la Dirección Nacional del Consumidor, validen un clausulado general o un conjunto de cláusulas generales de contratación que sirvan de base, modelo o formato, para los contratos por adhesión en materia de contratación inmobiliaria, y que en este clausulado general vayan definiciones o un glosario de términos ( donde se definan que es fisura, instalación sanitaria, eléctrica, planos de arquitectura etc.) .

Este conjunto de cláusulas generales de contratación sería validadas y aprobadas por la autoridad, en este caso por Indecopi, con la participación de los propios gremios y la asociación de consumidores, y ese sería un formato o formulario que deberían ser utilizados por todas las empresas inmobiliarias, en su contratación respectiva, lo cual nos traería menos conflictos y todos los consumidores sabrían que están accediendo a un contrato inmobiliario, donde gran parte de su contenido es validado por Indecopi, el gremio y la asociación de consumidores, donde se muestra más garantía, porque son clausulas generales que contienen las consideraciones generales del contrato ( evidentemente los acuerdos específicos serán acordados externamente).

Esto sucede en otras realidades, donde las autoridades validan las clausulas conjuntamente con los gremios, eso sería una nueva cosmovisión de la protección del consumidor en el Perú, hay que dar imágenes y motivaciones nuevas a la ciudadanía, para crear confiabilidad en el sistema, de parte de la ciudadanía y los consumidores respecto de nuestra institución tutelar que es el Indecopi, y también de parte de los propios empresarios, de los operadores de mercado frente a esta institución, que últimamente viene siendo seriamente criticada , porque a veces no se entiende el trabajo de Indecopi, generándose críticas de parte de los sectores empresariales, que consideran que las multas, que eventualmente se pueden poner en los procesos, son desproporcionadas.

Bajo este contexto, creemos que la autoridad, conjuntamente con los gremios, deben lograr que se validen cláusulas generales de contratación en materia inmobiliaria, adoptando un modelo de contrato inmobiliario para toda la industria de la construcción, sería un gran paso. Eso en mi concepto es dar nuevas e innovadoras señales al mercado y desde esta palestra, propongo lo redactado, y esperamos que algún operador del mercado lo pueda leer, sea algún funcionario de Indecopi, político, asesor, gestor, etc. o personas que se encargan de promover y crear las políticas públicas.

Esta es una nueva cosmovisión de la Protección del Consumidor en el Perú. Mi discurso siempre ha sido claro, el Estado tiene que acercarse a la ciudadanía, y esto no solo implica acercarse al consumidor, sino también a los gremios, que son parte del mercado, entendiéndose este último como una relación dinámica entre quienes compran y quienes venden.

Todas las políticas y toda normatividad que sea estructurada para efectos de protección al consumidor, no sólo debe mirar de lado del consumidor (Indecopi ha venido trabajando una serie de directivas siempre enfocadas al consumidor), sino también mirar a los gremios, es hora de que se pueda dé esta nueva cosmovisión, porque el mercado somos todos.  El mercado necesita nuevas e innovadoras líneas de pensamiento y desarrollo jurídico, los proveedores al igual que los consumidores, esperan leyes y políticas públicas transparentes, sistémicas , modernas, simples,  que denoten imágenes y motivaciones nuevas que ayuden a superar la crisis de confiabilidad ciudadana en el Estado .   Es necesario abrir nuestra mente y nuestro ojo interior para mirar más allá de lo evidente y hacer propuestas coherentes para la protección del consumidor en el país. Proteger no es necesariamente sancionar y multar, sino también persuadir, prevenir, consensuar con los gremios para evitar mayores daños al mercado de consumidores.

No obstante, considero que para que mi propuesta tenga éxito se necesita que los proveedores tengan alineamiento empresarial y buenas prácticas de gobierno corporativo de cara al mercado. Es decir, que exista una clase empresarial que se desenvuelva en el mercado con mínimo de marco ético para evitar conflictos. Y que ponga en valor el rol de los consumidores de buena fe, en un mercado lleno de presiones crecientes y extendidas. Hay que romper paradigmas

Toda la comunidad de mis lectores, sabe desde hace mucho tiempo, que yo tengo como jurista y profesor de la materia, un discurso estructurado en materia de protección al consumidor, tanto en el Perú como a nivel internacional.

Dentro de ese discurso lo que siempre he planteado es que en materia de Derecho de la Competencia, cuando se habla de la Libre Competencia, debe de tenerse en cuenta que la legislación en esta materia no solamente está destinada a proteger el mercado de las eventuales prácticas anticompetitivas como abuso de posición de dominio, explotativas y exclusorias,  y prácticas colusorias horizontales o verticales, este es el objetivo directo y principal de la norma, pero, también subyace en toda legislación sobre Libre Competencia la protección mediata de los derechos de los consumidores.

Observamos que una práctica de abuso de posición de dominio en el mercado, lesiona la competencia, el mercado y por ende, a los consumidores; igual, por ejemplo, como una concertación de precios, como la reciente concertación entre las farmacias, que evidentemente lesionan los interés legítimos de los consumidores que han visto frustradas sus expectativas de comprar medicinas a un precio equitativo, toda vez que eliminando competencia, hay una concertación entre un grupo de farmacias.

Siempre el tema del consumidor subyace en el tema del mercado, porque es el consumidor quien  da vida al mercado, a través de sus actos de consumo. Toda legislación que tienda a un mercado transparente, competitivo, creciente, donde las reglas de juego sean igual para todos, entonces la impronta del derecho del consumidor siempre va a estar presente.

En este contexto hemos leído con sorpresa, que el profesor venezolano Alfredo Morles, uno de los principales juristas del derecho mercantil en Latinoamérica, sostiene la misma tesis, quien ha señalado que las prácticas monopólicas deben ser reguladas por una actuación estatal eficiente, para de esta manera, evitar que se dañe al mercado y a los consumidores.

En este sentido el jurista expresa que la regulación en materia de competencia, es adecuada, y no busca generar un desincentivo en el mercado, sino por el contrario, proteger a los agentes y operadores del mercado (entre los cuales resalta la figura del consumidor) de los excesos de los monopolios.

Finalmente, el profesor Morles añade que la regulación no debe ser exhaustiva, tomando en consideración un mercado de libre competencia, solo debe de actuar cuando el daño está realizado, sancionando de diversas maneras, postura a la cual nos adherimos desde nuestra tribuna.

Cabe señalar que en el año 2012 participe como articulista en la obra colectiva de 6 tomos en homenaje al Profesor Alfredo Morles, editado por la   Universidad Central de Venezuela y es en este foro donde reitero y publico la teoría autonómica del Derecho del Consumidor .

Respecto del tema de APEC, con mucha alegría la sociedad peruana ha celebrado su desarrollo durante los días 17 y 20 de setiembre de 2016,  y en estos cuatro días del Foro de Cooperación Económica Asia-Pacífico, que es un foro político internacional,  se nos ha  puesto -como país en desarrollo- en la vitrina de todo el mundo y donde el Perú ha mostrado sus principales ventajas competitivas en cuanto a productos de exportación, lo cual es una gran oportunidad para empresarios y el propio Estado, por lo que en líneas generales, hay un balance positivo posterior a este evento.

Sin embargo, lo más importante es analizar en el fondo lo que ha significado APEC. El presidente de China, Xi Jinping, se ha quedado más días y todo el mundo habla que el nuevo socio comercial del Perú ya no es Estados Unidos, sino es China, pero China nos compra productos fundamentalmente minerales y algunos productos agrarios, es decir nos compra productos derivados de actividades económicamente extractivas que siempre ha tenido el Perú, y para eso no es necesario tener un Convenio o TLC, porque para vender minerales como el oro, plata, cobre, estos productos se venden solos, como ocurre en cualquier parte del mundo, al igual que los productos agrarios.

Lo  importante es analizar y observar si se han hecho acuerdos bilaterales con otros países, para la realización de otro tipo de comercio, como son los  productos terminados, procesados, manufacturados, productos que tengan un valor agregado, porque es su producción la que genera una cadena de trabajo a nivel interno en el Perú, considerando que el tema central del Foro es el crecimiento de la calidad y desarrollo humano, enfocados a la búsqueda de un crecimiento equitativo y que conlleve un nivel de progreso social.

Como lo venimos afirmando, nos alegramos que el Perú venda más, pero si solo son productos de extracción mineral o provenientes de la agricultura, es decir, más de lo mismo y si  seguimos con nuestro modelo primario exportador,  no veremos mayor novedad, caso contrario, si habrá  novedad,  si se logran acuerdos bilaterales para productos terminados, procesados o productos que tengan tecnología añadida, porque esto significa un avance para el Perú.

Otro tema a tener en cuenta, los acuerdos según se establecen en APEC, no son obligatorios, no son vinculantes, de manera que hay que ver, qué es lo que se ha aprobado, aunque en líneas generales ha sido una buena oportunidad para el Perú.

Recordemos que el objetivo de la reunión de APEC, es que la región Asia Pacífico se solidifique para tener  un mayor grado de integración, transparencia, adaptabilidad y conexión económica, financiera y comercial.

Hace poco el premier y algunos ministros han anunciado una campaña del Estado en materia de barrera burocráticas, tan es así que se ha presentado una norma, en la cual se establece que varios procedimientos administrativos se verían flexibilizados a través de la eliminación de ciertos requisitos y ciertas formalidades que se pedían, y además,  se ha inaugurado una especie de página web o un enlace dentro de un portal electrónico del Estado Peruano  donde se señala: “ dime tu barrera” o “declara cuál es tu barrera.”

Si bien es cierto, todos saludamos el hecho que el Estado flexibilice algunos procedimientos administrativos bastante engorrosos que crean barreras y dificultades al ciudadano, y que mediatizan o relativizan los tramites, haciendo lentas las gestiones a nivel de las instituciones públicas;  es verdad también que un Estado tiene que establecer ciertas normas o ciertos procedimientos que deben ser cumplidos.

En efecto, hay determinadas gestiones ante los organismos públicos, que necesitan un correlato probatorio, que tenga suficiencia, precisión y coherencia, que significa esto: hay que tener cuidado, y propugnar extender el concepto de barrera burocrática a situaciones o requisitos que son necesarios para el cumplimiento de determinadas gestiones de carácter público. Como lo hemos dicho, hay exigencias que tienen necesariamente que ser cumplidas, como por ejemplo los requisitos de tipo sanitario en la comercialización de alimentos, no puede considerarse eso barrera desde ningún tipo de vista; determinadas obligaciones que deben cumplir por ejemplo, un producto medicinal o farmacéutico antes  de ser vendido al público, por motivos de salud; el cumplimiento de ciertas normas del sistema métrico nacional, respecto de pesos y medidas que deben cumplir determinados productos que deben ser vendidos en el mercado; el rotulado obligatorio, entre otros.

Hay innumerables situaciones que exigen ciertos requisitos, yo creo que además de la eliminación de barreras burocráticas, que es una tarea y es una bandera que ha levantado hoy el Estado, lo importante es hacer más eficiente el Estado, el discurso del Primer Ministro tiene que ser, además de la eliminación de aquellas barreras, una campaña que identifique, determine y elimine las barreras de motu propio, sin la necesidad de que la ciudadanía las esté declarando. Desde esta palestra, creemos que la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) tiene la capacidad de hacer un examen propio, revisar sus procedimientos internos y determinar cuáles de esos procedimientos o procesos contienen barreras burocráticas ilegales o irracionales que tienen que ser eliminadas.

Si bien es cierto, es un recurso que podríamos llamar efectista, hacer un portal para que la gente declare cual es la barrera, tiene un aspecto que involucra un peligro, porque las personas muchas veces no conocen el porqué de las exigencias de determinados requisitos y  pueden creer que es barrera burocrática,  y pueden considerarse ahora, que todo lo que el Estado exige al  ciudadano  es barrera, y no necesariamente es así. Se puede generar  una eventual  explosión de quejas y reclamos de la ciudadanía,  y las personas van a pensar que todo es barrera, y va a colapsar el portal con requisitos que evidentemente son necesarios, por ejemplo, si voy a realizar un pago, tengo que identificarme, porque la identidad de las personas si tiene que ser comprobada. Hay que tener mucho cuidado con esta campaña, porque si no puede salir más caro el remedio que la enfermedad, y sería totalmente ineficiente.

Indecopi …. contra Indecopi…?

De otro lado, en relación a este mismo tema cabe señalar que en Indecopi trabajan personas y profesionales idóneos capacitados en materia de competencia, regulación y de mercado, paradójicamente la  Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi (CEB), que está conformada por profesionales reconocidos, estableció y resolvió una denuncia de la empresa PeruBus, la cual había sido multada por la Sala Especializada de Protección al Consumidor del Indecopi (SPC) , quien la había multado, y le había puesto como una medida correctiva, que pare solamente en paraderos autorizados cada vez que haga viajes interprovinciales, porque los consumidores se quejaban que paraban en cualquier lugar como si fueran combi, y eso hacía que se demoren mucho los viajes, Indecopi los sancionó, y para garantizar el derecho de los consumidores, ordenó que paren solamente en paraderos autorizados.

La empresa Perú Bus, en vez de impugnar la decisión en la vía contencioso administrativa, lo que hizo fue denunciar ante la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (CEB),  al propio Indecopi, cuestionando la resolución de la SPC,  lo cual es inaceptable,  y la CEB, sorprendentemente amparo la denuncia de Perú Bus y  emitió una resolución falaz,  a todas luces improcedente  y fuera de lugar, totalmente descontextualizada de la realidad y además ilegal, con una pobreza argumentativa  que ha sorprendido a la comunidad jurídica, porque evidencia un desmanejo de las principales categorías conceptuales del Derecho Administrativo Sancionador y además de las principales prerrogativas propias de un tribunal administrativo, que es señalar,   porque todos los Tribunales Administrativos del Perú tienen la competencia para sancionar y establecer medidas correctivas o complementarias en defensa de los derechos e intereses, que por mandato de ley, están llamados a proteger.

En el caso de la Sala Especializada de Protección al Consumidor, por mandato constitucional, está obligada a proteger los derechos de los consumidores y establecer las medidas correctivas que sean necesarias para esta protección, y esto de ninguna manera puede considerarse barrera burocrática, al igual que, lo que hacen las otras Salas; si la Sala de Libre Competencia, ordena que se suspenda un comercial,  si es engañoso, o que se retire del mercado ciertos productos que están con marcas de otra persona; o si la Sala de Propiedad intelectual, ordena el decomiso de una mercadería por infracción marcaria, todo esto no podría considerarse de ninguna manera como barrera burocrática.

La resolución es peligrosa y errónea, ya que considera que toda medida que pueda tomar el Colegiado, dentro de su competencia, podía ser barrera burocrática. Sin embargo, este tema fue corregido por la Sala de Defensa de la Competencia, que declaró nula la Resolución e improcedente la denuncia, como debió ser desde un primer momento. La comisión debió declarar liminalmente la improcedencia de la denuncia.

Esta es la reflexión que hago, si la Comisión formada por destacados profesionales hizo esta Resolución, imagínense que es lo que podría hacer el pueblo; ante la falta de educación en materia de barreras burocráticas, ante el desconocimiento, la gente va a considerar que cualquier disposición legislativa, que le ordene un mandato en virtud de derechos, o que le exijan un documento, va a pensar que es barrera, siendo esto último un grave problema.

El día 03 de noviembre del presente año, sustento su grado de doctor el juez superior Giovanni Arias Lazarte, que plantea en su tesis doctoral la tutela efectiva de las medidas cautelares. En el desarrollo de su exposición desarrolló una interesante teoría sobre la validez y el carácter de derecho constitucional de la llamada tutela jurisdiccional efectiva, y específicamente, las llamadas tutelas urgentes, en relación a las medidas cautelares que se pueden pedir en la vía judicial.

Expuso interesantes propuestas, innovadoras en la teoría procesal, como por ejemplo, que no solamente sea inaudita parte la concesión de las medidas cautelares, sino que el juez pueda escuchar a las partes, a fin de tener mayor convicción de los hechos que dan lugar al otorgamiento de la medida cautelar. Asimismo, que el tema la cautelar es un derecho garantista para los justiciables, y que a su vez, el juez debe concederla sobre la base de los argumentos que se presentan y no tener una aversión a la medida cautelar, sino analizar a la medida cautelar de manera autónoma como un derecho constitucional de una persona.

Todo ello me llevó a hacerle una pregunta, acerca de la diferencia entre las medidas cautelares en la vía judicial y en la vía administrativa, el graduando manifestó que no se encontraba ninguna diferencia porque se trataba de los mismos derechos, y que ambas partes tienen derecho a discutir; si se concede la cautelar, a poder apelar; y si no se concede, también, encontrándose un equilibrio, y que garantice la llamada tutela jurisdiccional efectiva.

Le planteé el caso, porque a nivel de los procedimientos administrativos ante Indecopi, por una limitada interpretación de un artículo del D. Leg. 807, que expresa que se interpone recursos de apelación frente a resoluciones que dictan medidas cautelares, entonces el Tribunal de Indecopi, por muchos años, interpretó que la palabra “dictar”, se refería a que cuando se dicta u otorga la medida cautelar de manera positiva, ahí solamente es posible recurso de apelación y lo puede interponer la parte contra quien se ha decretado la medida cautelar. De manera que quienes solicitaban medidas cautelares ante Indecopi, y no les eran concedidas, no podían apelar, y así se ha manejado por años este razonamiento en el Tribunal, , por ejemplo, si una asociación de consumidores denuncia un producto defectuoso o alimento de mala calidad, e interpone como medida cautelar, y solicita que se retire del mercado o se suspenda la venta del producto mientras se debate el procedimiento principal, mientras no le concedía la cautelar no podía apelar, le corresponde esta función a la empresa que se dictó la cautelar en su contra, si pueden apelar.

En el caso de una publicidad engañosa, donde se pide como medida cautelar la suspensión del comercial y se solicita como medida cautelar el cese de la publicidad; si se concede la cautelar, podrá apelar la empresa, si no se concede, la parte solicitante que puede ser un consumidor no podrá apelar.

Y así se ha venido trabajando en Indecopi, hasta el año 2012, cuando la Sala Especializada de protección al Consumidor, que yo presido, interpretamos de manera adecuada, sistémica y coherente, el artículo de la ley de Indecopi, diciendo que: “cuando la ley dice o expresa que se interpone recursos de apelación contra la Resoluciones que dictan medidas cautelares,”, este término “dictar” lo interpretamos como un término en latín que significa “decidir”. Es decir, se interpone el recurso de apelación contra una Resolución que decida un medida cautelar y que puede decidir positivamente otorgándola o negativamente, no otorgando la cautelar. En ambos casos, cualquiera de las partes puede apelar al Superior Jerárquico, en este caso a la Sala Especializada de protección del Consumidor del Tribunal del Indecopi, y ésta confirmará o revocará. De manera que interpretamos en nuestras resoluciones bajo esta premisa. Y creo que es una gran innovación, porque hemos dado imágenes y motivaciones nuevas a las personas que inician procedimientos administrativos en indecopi, porque creo que esa es la labor de un órgano administrativo, crear confiabilidad en el Sistema, y una de las formas de crear confiabilidad en el sistema, es interpretando las normas de manera simetrica , razonada, con suficiencia conceptual, precisión normativa y coherencia sistémica, es decir coherente con la realidad y el mercado. La norma tiene que ser contextualizada de manera simétrica, pero esta decisión solo lo hizo la Sala Especializada en Protección al Consumidor, que actualmente presidimos, sin embargo en las otras Salas (Concursal, Competencia y Propiedad Intelectual), ellos no han hecho esa interpretación y siguen con el mismo razonamiento, incubando de esa manera, a una situaciones un poco inconsistentes con el discurso de indecopi, que es promover un mercado cada vez más competitivo.

Estoy pensando en aquella publicidad engañosa, denigrante, sexista, o abusiva que pudiera haber, y que eventualmente puede generar un efecto residual dañino al mercado. Esa publicidad que pudiera dejarse sin efecto a través de una medida cautelar, y el caso de que fuera negada nadie podría apelar porque está suspendido ese derecho. Aquí se atenta contra la tutela jurisdiccional efectiva, a la garantía del debido proceso, es una inequidad en el equilibrio que tienen a las partes en un debido proceso, porque se estaría creando una situación de ventaja de una de las partes frente a otras; hay posiciones favor y otras en contra, pero creo que la interpretación de la Sala Especializada en Protección al Consumidor es la más coherente, además así funciona en otras realidades.

Planteo este tema en la palestra de mi blog porque en la sustentación de esta investigación doctoral titulada “La tutela cautelar como manifestación de la efectividad de la tutela judicial” del doctor Arias Lazarte, se plantea una institucionalización jurídica de las medidas cautelares como un derecho autónomo y si es así, en la misma tesis se plantea que se debe estandarizar el tratamiento jurídico de las medidas cautelares. Dejo el tema ahí, es un tema polémico, después de leer este pequeño artículo, puedan sacar sus propias conclusiones sobre el tema.