Después de mucho tiempo el Indecopi ha vuelto a salir a la palestra con una resolución importante en materia de libre competencia, nos referimos a la Resolución número 078-2016/CLC-INDECOPI, emitida por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (CLC), y que concluye con una investigación donde se sanciona a las cadenas farmacéuticas con multas aproximadas a s/. 9 millones de soles (Arcángel por 867 UIT (S/.3.4 millones), a Inkafarma por 931 UIT (S/.3.7 millones), a Fasa por 349 UIT (S/.1.4 millones), a Mifarma por 32 UIT (S/.126 mil) y a Boticas Felicidad por 94 UIT (S/.371 mil)), por prácticas anticompetitivas en la modalidad de concertación de precios en medicinas.
Sin duda es una resolución importante porque marca un hito, en la lucha constante contra los carteles por parte del Indecopi. Este es el tercer caso relevante de concertación de precios, teniendo como precedentes, el caso de los pollos (ya olvidado) que aún está pendiente en el TC; el caso de las empresas de seguros en el año 2004.
El tema es muy importante porque está relacionado con un tema de gran sensibilidad social, como es el tema de las medicinas, de los productos necesarios para preservar la buena salud de las personas de la salud. Hay productos farmacéuticos que en el Perú tienen un determinado precio, y en Europa o en otros países de la región, tienen un precio sustancialmente menor, entonces nos preguntamos ¿por qué?
Con la salud no se juega, las conductas sancionadas estaban en relación a la concertación de precios de productos como la leche maternizada, que es destinada a los niños, productos para el dolor, entre otros, lo que agrava el tema porque detrás de un problema de salud, hay un drama humano y social de la gente que no puede comprar una medicina porque sus precios son inequitativos. En otras latitudes quizá , además de las multas, se hubiera puesto en conocimiento del Ministerio Público para que evalúe una eventual acción de carácter penal, pero lamentablemente en nuestro país, esa posibilidad nunca se va a dar, porque en el año 2008 cuando se sancionó el Decreto Legislativo 1034, con motivo de “adecuar” nuestra legislación al TLC, se derogaron los delitos de abuso de poder económico que para bien o para mal cumplían con la función de control social que le es propia al Derecho Penal. De este tema, tampoco se ha escrito mucho, pero el Decreto Legislativo 1034 estaba claramente dirigido a sacar del ámbito penal estas conductas para convertirlas en meras infracciones administrativas, lo cual está a contrapelo de las tendencias globales en este tema.
Indecopi, con esta investigación ha demostrado, que estamos en una lucha contra este tipo de conductas abiertamente anticompetitivas, pero lo importante no solo es que se haya sancionado a los malos operadores del mercado que han cometido estas conductas, sino en el mensaje que se da al mercado, y el incentivo que se crea en los demás operadores de mercado, de cara al futuro. Sabemos que este caso subirá en apelación a la sala de Defensa de la Competencia (SDC) y solo esperamos que no demore tanto tiempo en resolverse, porque justicia tardía no es justicia. Cabe recordar que hace poco la SDC resolvió un caso emblemático después de nueve (9) años de estar en segunda instancia administrativa, declarando nulidad, integrando y revocando el fallo de primera instancia, que multo con 564 UIT a un operador de mercado, en un caso importante de prácticas anticompetitivas, en el centro comercial Jokey Plaza, que por su resolución tardía ha tenido poco impacto en el mercado y ha quedado solo para comentarios académicos en las facultades de Derecho, pero ya sin el impacto social, económico y jurídico que hubiera tenido, de resolverse con mayor celeridad.
Para el presente caso, no podemos esperar nueve años para que la SDC se pronuncie, hay que tener cuidado en este punto, porque evidentemente las empresas van a apelar, y al apelarse, el caso va a quedarse en suspenso. Es importante reparar en este tema, los medios han expuesto la noticia, se está comentando el tema, se ha publicado en una serie de foros, pero no nos hemos puesto a pensar que esta Resolución va a tener que ejecutarse, pero para ejecutarse tiene que estar confirmada por la segunda instancia.
Otro tema que vale señalar, es que si bien es cierto se ha multado a las cadenas farmacéuticas por prácticas de concertación de precios, la Ley de Conductas Anticompetitivas – Ley N° 1034, solo considera las prácticas de abuso de dominio exclusorias, más no las explotativas, en una clara afrenta contra la Constitución Política del Perú, que dice que “el Estado combate toda práctica de abuso de posición de dominio en el mercado”, y si la Constitución menciona “toda práctica” la ley no puede limitarla a solamente las practicas exclusorias, dejando sin efecto las explotativas, que son reconocidas por la doctrina, y por la mayoría de legislaciones en los países que tienen Ley de libre Competencia.
Por ahora el tema está en el centro de la noticia, pero esperamos que en las próximas reformas o modificaciones legislativas en la materia, se pueda tomar en cuenta este importante punto, y cuando una empresa con una reconocida posición de dominio en el mercado, realice una práctica anticompetitiva de abuso, Indecopi tenga la misma firmeza, voluntad y visión para poder sancionar esa conducta, a pesar de que la Ley diga que solamente se sanciona las prácticas exclusorias y no las explotativas.
Esta es una disfunción legal, que pocos se atreven a comentarla, pero que hoy traemos a la palestra para abrir un debate, y esperar que en algún momento la Ley pueda ser modificada, y logremos innovar en esta materia a nivel de legislación.