El Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas
Apreciación General
Esta Ley opta por un modelo de control de conductas, sin considerar el control de estructuras (control de fusiones y adquisiciones de empresas) que es el modelo imperante en todos los países que cuentan con una normatividad adecuada para preservar la libre competencia y evitar el comportamiento anticompetitivo de los operadores económicos en procura del bienestar del consumidor como protagonista del mercado.

Cabe precisar que el Proyecto de Ley de Defensa de la Competencia, propuesto por el INDECOPI en el año 2005, para su debate y aprobación contemplaba disposiciones muy precisas sobre este tema, inspiradas principalmente en la reforma integral del ordenamiento comunitario europeo, especialmente en los reglamentos (ce) 1/2003 y 139/2004, referidos al control de conductas y de estructuras, respectivamente, así como en la ley 25.156 (Argentina, 1999) del control de estructuras, del cual carecía su antecedente de 1980 y también se tomaron en cuenta las legislaciones nacionales europeas, en particular, las de España y Alemania.

El funcionamiento competitivo de los mercados requiere una adecuada legislación de competencia para que haya eficiencia económica, y hoy es necesario una mayor vigilancia de los poderes públicos con el fin de que las fuerzas del mercado se desarrollen eficiente y eficazmente y para que encuentres espacios suficientes para crecer en condiciones de igualdad y de autenticas condiciones de competencia efectiva, con un cuadro normativo, adecuado, que tenga en consideración los derechos de los consumidores.

Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal

Esta Ley en su segunda disposición derogatoria ha dejado sin efecto los artículos 238, 239 y 240 del Código Penal, los cuales estaban referidos a delitos económicos relacionados con informaciones falsas sobre calidad de productos, venta de bienes o prestación de servicios diferentes a los anunciados y aprovechamiento indebido de ventajas de reputación industrial o comercial.

En mi opinión, el mercado está lleno de presiones crecientes y extendidas donde la dinámica comercial puede llevar a conductas anticompetitivas que eventualmente rebasen las disposiciones meramente administrativas y constituyan una conducta ilícita de carácter penal que debe ser sancionada para preservar precisamente la buena fe mercantil y evitar daños al consumidor que es quien finalmente se ve expuesto y perjudicado por los actos de competencia desleal, porque el juego de la competencia no debe ser analizado solo desde la perspectiva de los operadores económicos.

Hay que tener en consideración que lo que subyace al interior de las normas de competencia desleal, es en esencia el mercado, entendido como el bienestar de los consumidores y en ese sentido la legislación penal deberían mantener estos tipos penales para sancionar a los responsables cuando corresponda.

Como expresaba Carnelutti , para conocer verdaderamente una norma “hay que captarlas en su actuación en la vida, no basta conocer las fórmulas en que se encierran y su historia” y la formación de conceptos legales debe ajustarse a ciertas reglas, y la regla fundamental es la simetría, no interesa tanto como se establece y formule el Derecho, sino como se realiza, es decir como opera una norma en la realidad para la cual ha sido creada, eso es lo importante

Decreto Legislativo 1044, Ley Complementaria del Sistema de Protección del Consumidor

Esta Ley merece un comentario especial dado que hay varias disposiciones que preocupan a los consumidores y que necesitan revisarse. Por ejemplo el tema del consumidor razonable es muy riesgoso porque la figura del consumidor razonable que fue una creación de la jurisprudencia del Indecopi incorporada ahora a la ley, si se interpreta de forma restrictiva podría conducir inevitablemente a desproteger a un grueso sector de consumidores, porque de acuerdo con la interpretación de la ley , la mayoría de consumidores comunes y corrientes de nuestro país que no hacen análisis para comprar y que no tienen las condiciones de diligencia ordinaria en su vida cotidiana no estarían protegidos por la ley, es decir que para INDECOPI serían consumidores torpes o irracionales, los que no saben conducirse en el mercado y por lo tanto no merecen tutela jurídica.

El razonamiento del INDECOPI es excesivamente teórico con el riesgo de desproteger al consumidor, más aún en economías de mercado imperfectas y atípicas como la nuestra donde el acceso a la información es escasa y los comportamientos de los agentes son ineficientes

Qué pasará en el país con los consumidores medianamente informados pero no instruidos, cuando sientan que quien debe tutelar sus derechos no lo hace porque le exige que sea analítico, culto y razonable, algo que tiene que ver generalmente con el nivel de educación, recurso que es deficientemente suministrado por el Estado y que es además esquivo y caro en algunos casos para un pueblo que no lee porque no sabe, o que no sabe porque no lee; no olvidemos que el Perú, según el INEI tiene 12.1% de analfabetos

Estamos de acuerdo en que necesario educar y capacitar al consumidor porque el desarrollo no depende solamente de la competitividad y de la calidad de las empresas proveedoras de bienes y servicios en el mercado, sino también de la conducta idónea de los consumidores frente a una relación de consumo y en ese contexto la calidad depende también de los que compran, pero ello no nos puede llevar al extremo de crear en vía de interpretación un consumidor razonable que solo tiene una existencia ideal o cuando menos muy limitada protegiendo solo un sector muy reducido de consumidores supuestamente racionales.

Lo importante es que la tarea de interpretar los alcances normativos del concepto de consumidor sea un ejercicio adecuado que no nos permita excluir a quienes si deben ser protegidos, teniendo en cuenta que: en una economía de mercado imperfecta como la nuestra, la información es un recurso escaso, los agentes económicos se comportan de manera atípica y lo que es mas grave no existe conciencia ciudadana del rol del consumidor, es decir no hay cultura de consumo y por otro lado no existe cultura de mercado por parte de los proveedores

Julio Durand Carrión
Profesor PUCP, USMP, UNMSM