Entrevista publicada en Revista VELAVERDE. Lunes 31 de octubre de 2016/Año 4 N.° 185.

En materia de seguridad ciudadana, ¿se está yendo por el camino correcto?

Es quizás el tema más sensible que afronta el nuevo gobierno y no parece que se haya hecho mucho. Siguen las extorsiones y el sicariato ha aumentado en la capital. La captura de los más importantes requisitoriados por medio de las recompensas económicas es algo que empezó el gobierno anterior y este está continuando y ampliando con buen tino. Me parece que el ministro Basombrío no encaja y no hace un buen trabajo necesariamente. Ser opinólogo y figuretti de la prensa no lo hace experto en seguridad, ni asegura que lleve con éxito una cartera tan sensible como la del Interior, con una institución tan compleja como la PNP, que hace del sector uno altamente sensible. No por nada en gobiernos pasados hubo tanto cambio en sus ministros del Interior. No le vaticino mucho tiempo de permanencia. Su debut con el famoso escuadrón de la muerte en la PNP, su pedido de disculpas ante esta y el innecesario affaire de los patrulleros nuevos fueron crasos errores. Al final perdió el país, ya que los patrulleros nuevos están sin uso, oxidándose, y solo le dio munición al estrenado, poco experimentado y también necesitado de figuración, el nuevo Contralor General de la República.

En el tema de la lucha contra la corrupción se nombró una Comisión de Integridad contra Actos de Anticorrupción, ¿es suficiente?

Claramente ha sido un craso error de partida. No se puede nombrar a un ase-sor presidencial con un úkase en la resolución que lo designa sojuzgamiento de la administración pública a este ase-sor, a quien dicho sea de paso nadie investigó sus antecedentes. Tampoco –si se habla y pondera de meritocracia es comprensible designar a un asesor de 28 años. Qué podría asesorar a un presidente de la República un joven de 28 años que, por más brillante que sea (y este claramente no lo era), no ha tenido experiencia. Obviamente no era un asesor presidencial, sino un operador metido en Palacio de Gobierno entre los pliegues del despacho presidencial. La Comisión de Integridad no sería más que un saludo a la bandera, ya que no tiene existencia legal ni constitucional.

Ha habido mucha demora en el nombramiento de los cuadros técnicos…

Evidentemente no hay ni tienen cuadros técnicos ni gente en el partido que los apoye técnicamente. De allí a convocar a cuadros verdaderamente técnicos hay mucho trecho si en vez de ello, diversas socialités y gente del jet set limeño aparece, con tarjeta y todo, como asesores presidenciales. Se requiere enfrentar de verdad y empoderar al Estado, al Ejecutivo,  con los mejores profesionales. Es algo que siempre se proclama y nunca se cumple. Sino, ¿por qué se designó como ‘asesor presidencial’ a quien claramente era un operador político, heredado del gobierno anterior, ex presidente de una empresa pública, que ni siquiera tiene un título universitario? Eso es lo más antagónico a la definición de una verdadera meritocracia. Eso es amiguismo.

¿Qué errores estima debe subsanar?

Reestructurar su movimiento político, alejar a quienes le hacen daño al gobierno, cumplir con una real meritocracia para el aparato del Estado desde arriba hacia abajo y tender puentes con un operador político permanente en la bancada de gobierno en el Congreso con la aplastante mayoría congresal de la oposición.

¿Cómo calificaría los primeros 100 días del 1 al 10?

Hasta ahora mediocre, como los insufribles bailecitos de PPK. Diría que 14/20. Hay mucho genio entre su gente, pero nadie dispuesto a trabajar realmente por el gobierno, sino por su propia imagen, puesto y ubicación en la foto. Poca gente con ganas de remangarse las mangas y de mojarse los zapatos. Mucho ruido y pocas nueces. Es claro que no tenía equipo de gobierno. Pero ahora, desde el gobierno, está obligado a constituir el más eficiente equipo para lograr el triunfo que será no solo del Gobierno, sino del país. Sino todos fracasaremos.

La defensa de las constituciones modernas viene escrita en su propio texto. Unos le llaman jurisdicción constitucional (influencia francesa). Otros le llaman justicia constitucional (impronta española). La tendencia moderna es llamarle Derecho Procesal Constitucional, sobre todo en Iberoamérica.
La Constitución tiene dos grandes formas de defenderse: con las acciones de control orgánico en que se defiende a sí misma o con las acciones de garantía en que defiende los derechos fundamentales (DDFF) de sus ciudadanos.
Las primeras son mecanismos directos para proteger el texto constitucional (la acción contra una ley del Congreso ante el Tribunal Consti-tucional (TC), p.ej.). Las segundas son parte de la jurisdicción de la libertad y comprenden al amparo y al hábeas corpus, p.ej.
El Perú es el único país de Iberoamérica que ha logrado sistematizar todas las acciones del control y de garantía constitucional, así como el quehacer del TC, en una sola ley orgánica que conocemos como “Código Procesal Constitucional”.
A despecho de algunos, me cupo esa pionera iniciativa el 13 de septiembre de 1996 cuando desde El Comercio -con el artículo “La judicial review en el Perú” en que desarrollaba sus alcances básicos- subrayé la necesidad de contar con ese código. Fue la academia, y no el Congreso, quien elaboró el borrador del nuevo cuerpo normativo procesal-constitucional. Si bien sus autoconvocados autores no fueron todos los que debían (faltaron algunos y sobraron otros), redactaron un buen texto que, en medio de una conjunción astral en el Congreso, fue raudamente promulgado como ley orgánica sin grandes modificaciones, rigiendo hace más de 10 años el trámite de los procesos constitucionales y el principal quehacer del TC.
¿Por qué en los demás países de Iberoamérica no han logrado redactar un texto similar y en algunos hasta parece tarea imposible? Porque el control constitucional lleva al control del poder y sus procedimientos tienen un alto contenido político, lo que se grafica en los avatares del TC. Porque no en todos los países a lo mismo se le llama lo mismo y todos quieren ser kelsenes latinoamericanos inventando la pólvora en una lucha de egos académicos. Y porque creen que sus constituciones son únicas y que regulan cosas muy especiales de cada país, involucrando un falso concepto de soberanía.
En lo que no reparan es que las instituciones son siempre las mismas, el fundamento el mismo y el objeto también. Todos quieren tener una constitución escrita que se respete, división de poderes, control interpoderes y un desarrollo de la interpretación constitucional. Y, finalmente, todos defienden la vida, la libertad y la no discriminación de las personas. Y todos anhelan una forma democrática en un Estado de derecho, con elecciones periódicas y libres.
Creo, sin ambages, que se debería intentar contar con un código modelo para Iberoamérica que condense del mejor modo los lineamientos de los grandes procesos constitucionales y de la jurisdicción constitucional, de manera que cada uno de los países se sirva de ese modelo con instituciones que -en el fondo- son lo mismo, mejorando sus procesos internos. ¿Por qué no? Un reto para la academia iberoamericana

Quizás el invento más espectacular en la era moderna sea el telégrafo porque -por primera vez- permitió la comunicación a la distancia, sin desplazamiento, utilizando una tecnología (rudimentaria, pero tecnología) y sobre la base de impulsos eléctricos que se tradujeron en una alfabeto llamado “morse” con el cual los hombres y las mujeres pudieron transmitir sus ideas, pensamientos, noticias y acontecimientos a la distancia, facilitando la cultura, la industria, el comercio y la guerra. Abandonamos el humo, el cuerno, los tambores, las palomas mensajeras o los chasquis.

Del telégrafo siguió el teléfono que permitió trasladar só electromagnéticamente conversaciones en tiempo real a pesar de la distancia.  Luego la radio, que masificó la comunicación social, y de allí, a poco más de una centuria la televisión, que trasladaba comunicaciones e imágenes -en tiempo real- de los unos y los otros.  De la masificación de la caja boba vino, inevitablemente, el almacenamiento masivo de datos en computadoras, para proseguir con el traslado de esos datos entre los unos y los otros a través del internet.  Y de allí a la web.

El surgimiento de las redes sociales fue el ineludible siguiente paso, para llegar a la globalización de la comunicación a través de las redes sociales, bien sea en pc’s, en laptops, táblets y los celulares -esa mixtura de teléfono inalámbrico y pequeñas pc’s- que casi lo pueden todo.  ¿Qué seguirá? Probablemente la comunicación holográfica permitiendo tele-presencia tridimensional.

Mientras eso llega ineluctablemente, las redes sociales nos han creado espacios cibernéticos de múltiple comunicación interpersonal a pesar a la distancia.  No hay biblioteca, universidad o institución que no se pueda consultar, y todos pugnan por tener presencia para el acceso del conocimiento público.  Se dictan clases, conferencias, y se hacen reuniones a diario por internet, facebook, skype, hangout, snapchat, etc. Y la gente puede, casi sin límite, expresar al instante sobre todo lo que acontece a su alrededor, sea familiar, social, amical, deportivo o político, por más absurdo, trivial o doméstico que sea.  El twitter permite que todo el que lo desee siga algo o a alguien, y le expresa, sin reparo, lo que piensa sobre cualquier cosa, no siempre con acierto, no siempre con ponderación, no siempre con mesura y, sobre todo, no siempre con verdad bajo el convencimiento (y seguridad) de que al instante de un enter todos podrán leer y  opinar sobre sus opiniones.

El mundo se ha achicado y las distancias se han acortado.  También las clases sociales y económicas, ya que la tecnología está prácticamente al alcance de todos en el orbe.  El problema ocurre, casi inevitablemente, cuando esa facilidad y tecnología se mal utiliza sacando lo peor del alma humana, sea de hombres o de mujeres, cuando en las redes sociales se actúa como tal como lo hacen hordas de seres posesos y violentos, ocultos en el cobarde anonimato o en la facilidad del insulto, la injuria, la vejación, la difamación, el agravio o la mentira.  No hay diferencia ente el comportamiento de las barras bravas en los estadios y la mancha de tuiteritos(as) que agreden gratificados por la absoluta impunidad y, muchas veces, por la cobarde comodidad del anonimato.

De allí al uso de esta misma tecnología por el crimen, y sus principales agentes, o por quienes pretenden resurgir la lucha armada como vía política en la sociedad, hay un solo paso.  Solo es cuestión de una tecla más.

Ilustración disponible en http://aldeahost.info/usa-las-redes-sociales-con-responsabilidad/

El proyecto de ley que pretende regular las consecuencias del transfuguismo aprobado en la Comisión de Constitución del Congreso no parece inconstitucional. El Congreso tiene la potestad de regular, a través de su Reglamento -Ley de la República que no requiere refrendo presidencial-, el comportamiento, actuación y funciones de los Congresistas y las consecuencias de su conducta congresal dentro de los parámetros constitucionales.

Hay derechos congresales que también pueden ser sancionados o restringidos.  Como cuando se le sanciona con suspensión por la Comisión de Ética o se levanta el fuero parlamentario y la inmunidad. No sería inconstitucional por restringir los derechos de un congresista si es que existe la causa legítima para la sanción y razonabilidad en las consecuencias.

Resulta razonable regular las consecuencias del comportamiento del Congresista trásfuga cuando, elegido por una bancada y sin motivo razonable o por causas impropias (dinero, dádivas, prevengas o cálculo político), renuncia a su grupo de origen pasándose a otra para la que no fue elegido. Además de un deber de fidelidad al electorado que se infringe, se altera y cambia el mapa del Congreso es desmedro de la institucionalidad democrática y de su propia imagen y estabilidad.

En el proyecto aparece innecesario restringir que un congresista renunciante sin motivo justificado participe de la mesa directiva, ya que eso caerá por su propio peso, ya que al no estar en un grupo de importancia, jamás llegará a la mesa directiva. Se debería eliminar ese mayor inri.

Parece necesario regular –en adición- cuatro escenarios no considerados en el proyecto aprobado por mayoría, a saber: (i) la expulsión de la bancada (ya que no depende de su voluntad); (ii) la ruptura o desaparición de la bancada y/o partido político (tampoco depende de su voluntad); (iii) la objeción política, cuando el congresista renuncie por causas basadas en su concepción ideológica acusando a su bancada o movimiento político, de apartarse del ideario por el que se unió a la misma; y, (iv) La objeción de conciencia, cuando la bancada adopte una posición política o un tema moral que le genere una grave e irreductible objeción de conciencia.

Para esos casos se debería crear al interior del Congreso, una “Comisión de Revisión de la Renuncia de los Congresistas” integrada por quienes designe el Reglamento –sin participación de los miembros de la bancada del renunciante ni aquellos de la bancada a las que se quisiera adherir- y que definan si la renuncia es motivada (sin consecuencias) o carece de fundamento y por lo tanto merecedor de las consecuencias para los renunciantes conforme a la modificación del Reglamento.

Finalmente, se debería eliminar del proyecto aprobado el que el Congresista renunciante no pueda presentar por sí solo un proyecto de ley salvo que cuente con la firma de 5 de sus colegas. Hay que dejar que presente por sí mismo los proyectos de ley   que desee. Si tienen bondad, serán recogidos por los demás y, si no lo tienen, tendrán como destino el archivo. Con ello se evitará que se alegue que indebidamente se les ha quitado funciones constitucionales.

Ilustración obtenida de http://saposoaenlanoticia.blogspot.pe/2014/04/conoces-el-significado-de-transfuga.html

La UIF es un órgano administrativo de la SBS. Si bien es un órgano constitucionalmente  autónomo, no es un órgano jurisdiccional y menos aún garantiza una absoluta independencia e imparcialidad en sus funciones. Se debe evitar su uso político, el abuso y la politización de la sensible información que maneja.

No queda duda de la necesidad de contar con una UIF debidamente constituida en la lucha contra la corrupción y el lavado de activos. Pero decir que sólo de ella depende esa lucha, que el mundo se cae sin ella  y que solo de ello depende el ingreso Perú ingrese a la OCDE es un exceso.

Las autoridades administrativas siempre quieren ampliar sus facultades. Es dogma en la ciencia política el carácter centrífugo de las facultades de los entes administrativos. Sobre todo cuando carecen del debido control o cuando no se sujetan al necesario control constitucional.

De acuerdo al Inc. 5to. del Art. 2° de la Constitución, es un derecho constitucional (con rango de  derecho fundamental) el secreto de las comunicaciones, bancario y de la reserva tributaria. Luego su levantamiento es una excepcionalidad. Conforme a la precisión interpretativa del Art. IV del Título Preliminar del Código Civil, las normas de excepciones, restricciones o sanciones no admiten interpretación extensiva. Solo una interpretación taxativa o restrictiva.

Por ello, las excepciones a la reserva tributaria y al secreto bancario son solo 3, a saber: ((i) Cuando lo pida el juez, dentro de su competencia; (ii) Cuando lo pida el Fiscal de la Nación, dentro de una investigación en lo justifique; y, (iii) Cuando lo pida una comisión investigadora del Congreso y sólo para los efectos de su investigación. Si se ve con atención, la propia constitución dice que ello se puede hacer solo ”con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado”.

Eso quiere decir que en los tres casos habilitados por la Constitución se requiere “un caso investigado”. Si la ley le va a dar legitimidad a la UIF para que directamente se dirija a un juez para solicitar eso querría decir que la UIF podría, por sí y ante sí, llevar a cabo una investigación que sea la que presente al juez. Ello sería flagrantemente inconstitucional, ya que las investigaciones en materia penal solo la puede hacer un fiscal del Ministerio Público, ya que la Constitución dice expresamente que el fiscal del Ministerio Público es el titular de la acción penal. En consecuencia, esta “investigación presentada” por la UIF al juez, para lograr el levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria, estaría viciada  de inconstitucionalidad al prescindir del fiscal. ¿Cuáles serían las reglas de esta investigación de la UIF? ¿Y cuáles sus garantías?

Y si la idea es que haya un juez ad hoc, con rango de juez supremo o superior, para recibir estas solicitudes (que deben conllevar una previa investigación en forma como la Constitución lo exige, ya que el juez supremo será una mesa de partes de la UIF) ello acarrea la modificación de la ley orgánica que establece las competencias de los jueces de la Corte Suprema o Suprior. Esas competencias están en la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y la modificación de la LOPJ solo puede hacerse mediante otra ley orgánica, con votación calificada requerida por la Constitución, pues un decreto legislativo no puede estar autorizado a modificar una ley orgánica, conforme a la prohibición contenida en los Arts. 104° y 101° Inc. 4to. de la Constitución. No se pueden delegar facultades al Ejecutivo para modificar una ley orgánica.

La forma más creativa de empoderar a la UIF, sin desmedro del Fiscal de la Nación, es modificar la Ley Orgánica del MP a través del Congreso (y no por facultades delegadas) para que sea este quien nombre a un fiscal supremo “delegado” que realice sus labores al lado o dentro de la UIF, de manera que prepare las carpetas fiscales correspondientes y justificadas que la UIF le haga llegar, para elevar la petición al Fiscal de la Nación, quien sí tiene la potestad de pedir directamente este levantamiento del secreto bancario y tributario, dentro de una investigación que conforme a derecho que lleve a cabo. De esta manera se emponderaría a la UIF como ente administrativo técnico que canalice sus peticiones por la Fiscalía de la Nación, emponderando a su vez a un órgano constitucional y jurisdiccional como la Fiscalía de la Nación.

Constituye un prurito negativo para nuestro desarrollo institucional democrático, terminar emponderando a entidades administrativas que tienen una autonomía relativa (como la UIF) en desmedro del sistema de justicia que ya existe (jueces y fiscales) que son las verdaderas autoridades jurisdiccionales para acusar (los fiscales) y para juzgar con autoridad de cosa juzgada (los jueces) conforme a los mandatos de la Constitución.

Ha sacado roncha y elevado la temperatura del Congreso, y en la bancada mayoritaria, la denuncia de la congresista Vilcatoma sobre un presunto boicot a su proyecto de constitucionalizar –como institución autónoma- la Defensa Judicial del Estado ejercida a través de Procuradores Públicos; es decir, de aquel conjunto de abogados que defienden los intereses del Estado cuando éste es parte en los diversos procesos judiciales, administrativos, constitucionales, arbitrales y de cualquier índole legal.

La bronca es de tal magnitud que la bancada mayoritaria corre la amenaza de tener su primera deserción por quien fue invitada a la hora nona, apantallados por la publicidad de haber grabado subrepticiamente, cuando fue procuradora pública, nada menos que a su jefe el Ministro de Justicia. Sin duda avezada.

Al margen del figuretismo en llegar primero con la iniciativa, el proyecto luce bueno, y hasta conveniente, dada la notoria injerencia política –del gobierno de turno- en el sistema de defensa del Estado al ser los procuradores funcionarios designados a dedo por la autoridad política. Defienden muy bien los intereses del Estado en tanto no choquen con los intereses de las autoridades de turno, careciendo de independencia, autonomía y estabilidad en el cargo. Pruebas hay al canto…

Pero, a despecho del imaginario popular producto una intencionada mala comunicación, hay que subrayar que un procurador público no es una autoridad. No ejerce un cargo de poder y no tiene más ascendiente que sobre su secretaria o asistente. Sí es funcionario público, como luce evidente, pero no todo funcionario es autoridad. Es un abogado designado para ejercer la representación y defensa del Estado sólo cuando éste sea parte en un proceso.

El trípode procesal está basado en dos autoridades y los justiciables. La primera autoridad es el juez, que tiene el poder legítimo de juzgar con autoridad de cosa juzgada, imponiendo un mandato legal a nivel nacional, tanto que la Constitución precisa que el Presidente tiene el deber de cumplir y hacer cumplir sus sentencias. Una segunda autoridad será el Fiscal, que en materia penal tiene constitucionalmente reservada la titularidad de la acción penal. Sin denuncia del Fiscal no habrá persecución penal válida. En otros procesos participará cuando la ley lo indique. Y punto. ¿Dónde están los procuradores públicos? En el asiento de las partes. El proceso comandado por el juez, y en el que a veces participa un Fiscal (que sí son autoridades) y está dirigido a las partes de ese proceso. Lo serán: un ciudadano, un colectivo, una institución, una empresa o el Estado. Cuando el Estado –en toda su magnitud- deba ser parte, estará representado por su apoderado judicial que la ley llama procurador público. Ni más ni menos.

Los propios ex procuradores que fueron designados a dedo –a veces por amiguismo o por ser socios los unos de los otros en sus estudios profesionales- han usufructuado de la publicidad que ofrece el cargo para ganar alguito con su evidente figuración (uno llegó a ser nada menos que ex vicepresidente), ahora exigen meritocracia en el nombramiento de los nuevos procuradores, cuando ellos mismos jamás ganaran concurso alguno. Y encima, han hecho creer que son “autoridades”.

La pregunta, entonces, cae de madura: ¿Por qué si jueces y fiscales son nombrados por el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), los abogados del Estado no podrían serlo, si los tres participan en diferentes posiciones de los procesos en que el Estado es parte?

Cosa distinta es la actual necesidad de reformulación del CNM. Pero carece de sentido proponer que, siendo el CNM quien nombra a los Jueces ante la Corte Suprema, los abogados que comparecen ante ella para defender al Estado deban tener una superior designación.

El Tribunal Constitucional (TC) es una institución relativamente nueva en el marco constitucional peruano que ha devenido en esencial desde su original aparición con la Carta de 1979(D). La actual Constitución cambió su composición (9×7) y, sobre todo, la forma de elección de sus magistrados.  Antaño fueron elegidos por tercios: 3 el Ejecutivo, 3 el Legislativo y 3 el Poder Judicial.  Ese sistema colapsó casi desde su inicio. En la actual Carta sus 7 integrantes son nombrados por el Congreso con una mayoría sobrecalificada de 2/3, lo que requiere el voto de 87 de 130 congresistas.  En un Parlamento variopinto y multipartidario, es cosa difícil de lograr.  De hecho, acabamos de ver lo del Defensor del Pueblo que, requiriendo lo mismo, el Congreso fue incapaz de lograr esa elección por más de 5 años.

Lamentablemente esa misma importancia constitucional y democrática –quizás producto de la forma eminentemente política de elección de sus integrantes- no ha ido de la mano con la actuación de algunos de los integrantes del TC.  Ha habido mejores épocas y de mayor uniformidad, pero ha habido épocas de franco encono institucional, de pugnas, rencillas y escaramuzas entre sus integrantes –que casi han llegado a las manos en los Plenos- que han terminado lastrando a tan importante institución constitucional.

Una de esas malas épocas se vive en la actualidad. Hay un claro desconocimiento de cómo debiera funcionar un colegiado –que habla a través de la suma de los votos de sus integrantes- y que, en caso de discrepancia, hace que la institución colegiada hable como institución a través del voto mayoritario de sus integrantes.  Esa es la esencia democrática sobre la que se ha construido el derecho constitucional.  No es posible que los votos en minoría, o las disensiones,  que son normales, y hasta saludables, terminen siendo más importantes que la posición mayoritaria porque eso hiere el verdadero sentido democrático.

En los últimos tiempos, a raíz de algunos casos en que la mayoría del TC dijo una cosa, y un voto en minoría dijo otra, se produjo el despecho de la posición no acogida.  De manera inédita e ilegal, ese voto minoritario -más un alegato de defensa de la parte vencida- su redacción se enfiló, generosa en epítetos y denuestos nada menos que contra sus colegas.

Llovido sobre mojado: para mayor inri el insultante voto fue deliberadamente filtrado a la prensa, y luego su autora desapareció del TC, con sueldo pagado con los impuestos de todos los peruanos, por casi 42 días, entre viajes, licencias y demás.  Al final, frente al mayúsculo escándalo, el voto filtrado fue deliberadamente morigerado en su versión final. Ardió Troya en el TC.  Los ofendidos por el inmerecido agravio (bastaba con exponer las razones técnico-jurídicas de la discrepancia, no hacer un alegato de defensa y menos insultar a la mayoría) terminaron pidiendo la vacancia del magistrado infiel con la institucionalidad.

Al final la sangre no llegó al río pero el TC ha quedado severamente herido.  Es imprescindible mejorar la designación congresal de los magistrados, a los que lamentablemente no se les elige ni por su prosapia académica ni menos por su trayectoria constitucional, sino solo por su afinidad política. Ese parece ser el caso del magistrado infiel.

No se entiende porqué la polémica sobre la intención de rebajar el IGV aparece divorciada de la realidad económica en la que habita. Es un debate eminentemente economicista. Y si lo es, se entiende menos porqué la oferta tributaria se presenta alejada de las esenciales leyes del mercado (oferta y demanda), casi siempre en perjuicio del ciudadano y del propio fisco, quien termina disparándose a los pies cuando lleva a cabo una política equivocada al imponer una tasa elevada.

El IGV (impuesto general a las ventas) no es otra cosa que el IVA (impuesto al valor agregado).  Es un impuesto indirecto que grava distintos tramos de la producción de bienes y servicios arrastrando su costo hacia el consumidor final, ya que los consumidores intermedios descontarán su pago como crédito fiscal. En el precio de venta de los bienes y servicios el consumidor pagará, además del precio del producto adquirido, una tasa en beneficio del Estado. A eso le llamamos IGV en el Perú. Es un impuesto al consumo. A mayor consumo, mayor recaudación impositiva.  A menor consumo, menor será esa recaudación. Así de simple.

Si la pirámide contribuyente en el Perú es muy estrecha, la masa impositiva también lo será y, con ello, habrá una menor recaudación, por más que la tasa sea muy alta. Mucho de poco es poco. Una simple ecuación. Los grandes negocios, o los negocios a escala lo saben muy bien. Vender poco y caro. Pero mucho de menos hace más atractivo el producto y logra la masividad del consumo. Por lo tanto, menos de mucho hace bastante y, con ello, se logra una mayor ganancia. Por eso las ofertas en la masividad del consumo. Es una regla económica muy simple.

La idea de rebajar el IGV no está alejada de la necesaria ampliación de la base tributaria ni de la mayor formalización de nuestra economía. Si gran parte de la producción económica es informal, de qué sirve tener una alta tasa del IGV cuando esa informalidad pasará por el costado del impuesto, sin afectarlo y sin aportar al mismo. Una tasa alta de cero da como resultado cero.

Por el contrario, una menor tasa con una necesaria ampliación de la base tributaria y una política eficaz de mayor formalización de la economía (menos economía informal y más agentes formalizados) dará como lógica consecuencia una mayor recaudación. Es simple de entender.

Tampoco se entiende porque la SUNAT vive tan alejada del contribuyente (su usuario), de las reglas esenciales del derecho y de la economía: si la SUNAT debe pagar y el contribuyente también, no acepta la compensación como forma de pago, derogando en esa parte del código civil que rige en todo el país, menos en la SUNAT. Si esta se demora en pagar, paga reducidos intereses legales. Pero si el contribuyente debe pagar, calcula los intereses tan abismalmente leoninos que -de ordinario- vuelve las deudas impagables, quedándose sin cobrar (¿?). Y, finalmente, siendo el Tribunal Fiscal su superior jerárquico, si este revira una resolución de la SUNAT, esta demandará al Tribunal Fiscal ante el Poder Judicial en acción contenciosa-administrativa, acción legal reservada sólo para el ciudadano, no para que el Estado litigue contra sí mismo, (Art. 148° de la Constitución). ¿Alguien entiende eso?

El 1er. Juzgado Constitucional de Lima ha dispuesto, mediante resolución cautelar, que el Ministerio de Salud –en 30 días- entregue gratuitamente –según protocolo- el anticonceptivo oral de emergencia “Levonorgestrel” (AOE), conocido como la “píldora del día siguiente”. Como todo tema de orden constitucional que toca valores y derechos fundamentales encontrados, que afecta fibras morales y de fe, el asunto no pasa desapercibido y ha generado natural revuelo.

En este asunto preexistía una sentencia de un amparo del TC (Exp. 2005-2009) en que se había ordenado, con claro contrasentido, que el AOE no podía distribuirse por el Estado a través de una política pública para evitar el embarazo adolescente, no consentidos o producto de violación, ya que tenía duda razonable sobre sus abortivos. Pero, en grosera discriminación, no prohibió su libre venta libre en farmacias, para el que pueda pagarlos, claro está.  La prueba de su posición “no pero sí” está en el fundamento 52 de entonces, al precisar que esa posición jurisprudencial podría cambiar a futuro si la ciencia demostraba sus efectos inocuos respecto del aborto.

Sin embargo, desde el 2009 ocurrieron dos cosas: la Corte Interamericana de DDHH, en el caso “Artavia Murrillo” contra Costa Rica determinó con efecto vinculante los efectos no abortivos del AOE, zanjando el debate acerca del inicio de la vida, que no se iniciaría con la sola fecundación del gameto masculino en el óvulo maduro, dando lugar a un embrión, sino con la necesaria anidación del embrión en el endometrio preparado para recibirlo, dando lugar a una anidación viable a partir de la cual se generará el saco vitelino, la placenta y el desarrollo fetal. Antes de ello no se puede hablar de posibilidad de vida. El desarrollo del embrión no puede estar desligado del cuerpo de la mujer, que es donde tiene viabilidad fisiológica, por lo que el embrión por sí mismo carece de esa viabilidad sin anidación. Como prueba: los embarazos ectópicos (en las trompas, dando lugar a cirugía de emergencia) o cuando el embrión fecundado (cigoto) cae en un endometrio no preparado, con endometriosis, sin posibilidad de anidación.

Por otro lado, tanto la OMS, cuanto la OPS, han demostrado científicamente que el AOE no afecta al cigoto (no lo destruye) ni menos aún al embrión ya anidado, ante lo cual simplemente resulta ineficaz. Es decir, si al momento de tomar el AOE ya el embrión está anidado no se alterará en forma alguna el ciclo vital ya iniciado, ni removerá del endometrio esta anidación. Antes bien, se consolidará. El bebé se desarrollará con normalidad.

Lo que produce el AOE –debido a su alta dosis de progesterona que solo se debe tomar en situación de emergencia- es retraso en la ovulación o la anovulación en el ovario.  Pero en ningún caso tendrá efectos abortivos.

La jurisprudencia está hecha para cambiar. Así como las leyes se cambian por otras leyes, las sentencias también deben cambiar por el paso del tiempo, el avance científico y los cambios culturales, sociales y axiológicos. A ese proceso se llama overruling. Es normal, natural y deseable. Resulta sano que el Poder Judicial se ponga en la vanguardia y enmiende una equivocada plana del TC. El sistema constitucional de protección de DDFF funciona y se consolida.

Existen en el derecho constitucional regímenes políticos presidencialista, semipresidencialista y parlamentario.  En los primeros la conformación del Ejecutivo por el voto popular es independiente de la formación del Legislativo, también por mandato de las urnas.  En cambio, en los parlamentarios el Ejecutivo nace de las entrañas del Legislativo y se “investirá” como jefe de gobierno del Ejecutivo al líder de la mayoría parlamentaria.  De ahí la palabreja.

La Constitución de 1993 estructura un presidencialismo atenuado.  El Presidente elegido tiene plena libertad para escoger a su Jefe de Gabinete y, a propuesta de éste, a todo el Gabinete.   Hasta ahí lo usual.  Pero, señala la Carta Magna que, conformado el nuevo Gabinete bajo la égida de un nuevo Premier, forzosamente deben comparecer dentro de los 30 días siguientes a su nombramiento ante el Congreso “para  exponer y debatir la política general del gobierno y las principales medidas que requiere su gestión”. Nada extraordinario.

Lo novedoso está en el candado que la Constitución pone al Ejecutivo en favor del Congreso.  Dice que, finalizada esta primera exposición obligatoria, el nuevo Premier debe plantear “cuestión de confianza”.  Si la logra podrá continuar en funciones hasta que renuncie, sea renunciado o se le censure.  De no conseguirla, se produce una “crisis total de gabinete”.  El Presidente tendrá 72 horas para aceptar la dimisión de todo el Gabinete debiendo obligatoriamente nombrar a un nuevo Premier, pues en él recae la recusación parlamentaria. Podrá repetir algunos ministros, o todos, pero forzosamente deberá licenciar al Premier derrotado.

Si el segundo Gabinete tampoco logra la confianza, el candado dará la vuelta hacia el Ejecutivo y, entonces, el Presidente estará facultado a “disolver el Congreso” convocando nuevas elecciones parlamentarias para que nuevos congresistas, con una mayoría diferente, complete el mandato trunco de los originales congresistas.  Es decir, si el Congreso censurase o negase la confianza a dos gabinetes dentro de un periodo constitucional –excepto en el último año- se haría un harakiri autolicenciándose, lo que resulta imposible pueda hacerse realidad.

Dos son los mecanismos de control del Congreso sobre el Ejecutivo: la cuestión de confianza y la censura.  En su tramitación, votación y consecuencias  son idénticas. Lo que varía es su iniciativa: la confianza sólo es requerida por un ministro, o el Premier, y –de obtenerla- saldrá legitimado por el Congreso continuando su función.  De no alcanzarla, forzosamente deberá dimitir siendo apartado malamente del gobierno. La censura es –por el contrario- solo iniciativa del Congreso.

Por ello el sentido de la votación será diferente: se pugna por la confianza para no ser renunciado; en tanto se pugna por la censura para renunciarlo.  Así debe ser considerada la votación.  Alcanzar mayoría simple para obtener una confianza que no se tiene y, de no obtenerla, debe entenderse denegada.  En tanto se debe alcanzar la mayoría simple para lograr una censura que no preexiste y, de no lograrla, no habrá censura y el ministro sobrevivirá.

Foto tomada de larepublica.pe