La democracia supone la primacía de la voluntad de las mayorías sobre las minorías, ya que es un proceso cuantitativo que tiene una traducción política cualitativa.  Pero eso significa que la mayoría esté autorizada a aplastar o desaparecer a la minoría, ya que eso, pudiendo ser legal, no resulta ni legítimo ni democrático.  Es, más bien, antidemocrático.  Ahí están las experiencias numéricamente mayoritarias del nazismo, del facismo o del comunismo que, so pretexto del bien de una mayoría, intentaron desaparecer a las minorías de sus sociedades, con las consecuencias que todos conocemos.

Y es que mayoría y minoría forman parte de un todo democrático. La exclusión de cualquiera de ellos (la minoría se impone sobre la mayoría o la mayoría aplasta a la minoría) excluye al resultado de un verdadero valor democrático.  Pedro de Vega enseñaba que la verdadera democracia no es aquella donde todo piensen y sientan de igual manera, monocorde; sino aquella sociedad en que el conjunto de gentes puedan pensar y sentir diferentes y sin embargo compartir un espacio y una sociedad de modo igualitario sobre la base de un común denominador y de valores e ideales mínimos de respeto por todos.

El Tribunal Constitucional (TC) acaba de sentenciar un importante caso.  En el, dejando de lado una posición doctrinaria anterior (que no era precedente vinculante) ha determinado que una persona (nacida biológicamente como hombre o mujer) tiene derecho a solicitar al Estado el reconocimiento del cambio de sexo, y que ese nuevo género sea ingresado a su ficha en el RENIEC a fin de que la sociedad, el Estado y el sistema legal le reconozca y de trato con el nuevo género voluntariamente escogido.

Hay tres posiciones frente al llamado “derecho de género”. En la primera la determinación es absoluta: la biológica.  Se nace cromosomática y genéticamente como hombre o mujer (XX XY) y eso lo determina la biología y la naturaleza, y eso no se puede alterar.  O se es hombre o se es mujer, y eso además se demuestra con la existencia de los genitales que corresponden a uno u otro género.  Por lo tanto, resulta antinatural –por la razón que fuera- que a lo largo de su vida esa determinación natural no puede ser alterada por la mano humana ni por las leyes del Estado.  En la segunda posición, al extremo opuesto, el derecho del género explica que la determinación del sexo ya no es una marca genética, ni biológica, sino una “adquisición cultural”.  Si bien las personas nacen en principio como hombre o como mujeres, será en entorno social, cultural, familiar y el medio ambiente el que determine finalmente el género que se quiera adoptar.  Por lo tanto, el sexo sería una “determinación social y cultural” perteneciente a la esfera de la intimidad de cada persona, por lo que independientemente del sello biológico con el que se nazca, una persona a lo largo de su vida puede desarrollar la conducta, forma y maneras del otro sexo, y tienen derecho a que ello se reconocido, admitido y protegido por el Estado.

En la posición intermedia es donde la Sentencia del TC (dada en mayoría) se ha estacionado.  En esta posición ecléctica se determina que las personas nacemos con una sexo determinado por la biología humana, y por una carga cromosomática.   Y eso es definitivo.  Pero, también reconoce que algunas de estas personas van a desarrollar un comportamiento correspondiente al género opuesto.  Y eso que antes se consideraba como una patología, y se deja fuera del reconocimiento estatal, ahora (reproduciendo nuevos conceptos de la Organización Mundial y de la American Psychological Association (APA)), y tomando como base precedentes de la Comisión Interamericana de DDHH, de la Corte Interamericana de DDHH, del Tribunal Europeo de DDHH y del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los DDHH, se descarta la concepción patológica en el cambio de sexo, adoptándose aquella que determina que es una “disforia de género”, anteriormente llamada trastorno en la identidad sexual, lo que constituye un diagnóstico psiquiátrico asignado a las personas que sienten una discordancia significativa o distrés entre el sexo asignado al nacer, con el que no se identifican ni sienten como propio, y la identidad de género adoptada voluntariamente en su vida consciente.

Esto es lo que ha reconocido como nueva posición doctrinaria el TC, dejando de lado sentencias anteriores en que negaban esta posibilidad. Pero, el TC se ha lavado las manos y ha determinado, en posición mayoritaria, que ese no es un derecho que haya que pedir al TC, ni que la vía del amparo constitucional sea la idónea para ello, sino que ha indicado que ese derecho a la determinación de un género diferente al determinado en el nacimiento hay que solicitárselo al juez del poder judicial, como cuando se hace una rectificación de partida o cambio de nombres.

Sin duda alguna es un cambio y un avance que el TC, en mayoría, ha reconocido.  También es verdad que la nueva composición del TC ha facilitado ello, donde visiblemente dos de sus actuales integrantes comulgan evidentemente con estas ideas, haciendo inclusive su defensa púbica. La comunidad LGTBI constituye una minoría (y no dejará de serlo) cualitativamente significativa como para carecer de reconocimiento del Estado o como para que sus integrantes no vean satisfechos de modo pleno el respeto y disfrute de sus derechos fundamentales.

Hay fundamentos y lugares comunes en la justificación a la esclavitud, o para negar la igualdad de razas, o para negar el sufragio a las mujeres, o a los analfabetos o a los militares y policías.  Tienen un común denominador.  Es el miedo atávico del ser humano a lo desconocido.  El avance social en la comunidad de ideas es imparable en el desarrollo de la humanidad y en la consolidación de un verdadero ideal de democracia.

Hace unos días, un envalentonado Vice Ministro del Interior, arropado por trágicas circunstancias, la presión mediática y el oportunismo, preguntó a viva voz qué carajo había habido en la mente del juez que, en Huaral, había dispuesto la libertad de una banda de comprobados responsables de muy graves delitos. Ciertamente el proceder de este juez fue profundamente equivocado y no solo generó un justificado malestar en la sociedad, sino que causó un directo perjuicio que se va a reflejar cuando esos angelitos vuelvan a delinquir afectando la vida, la integridad física o el patrimonio de un inocente ciudadano.

La desazón fue tal que, con toda justificación el juez fue destituido en el acto.  El problema es que el anuncio de ello no lo hizo el presidente del Poder Judicial, como correspondía, sino el Presidente de la República, quien prestamente se subió al carro de ese fugaz oportunismo.

Pero más allá de la pregunta del “valiente” ViceMinistro, la verdadera interrogante que los gobernantes deben hacerse es: Qué ha hecho el Estado por mejorar verdadera y sinceramente el sistema de justicia en el Perú.  La respuesta está pronta y breve: nada o muy poco.  Y ese es, en el fondo, el verdadero responsable de que un trasnochado juez “supernumerario” de una zona aledaña a Lima suelte a la calle a una banda de ranqueados delincuentes, a fin de que sigan delinquiendo, con grave perjuicio social.

Entre muchos otros, es Basadre quien cuenta que en el Siglo XIX habían dos funcionarios del Estado que estaban devaluados en cuanto a reconocimiento y paga: los jueces y los militares.

En un Estado democrático de derecho el sistema judicial es esencial para su estructuración.  Sin justicia no hay paz, ni desarrollo, ni economía, ni libertad, ni respeto a los derechos fundamentales, ni respeto a la propiedad, ni menos aún desarrollo empresarial.  Cuando la justicia es feble se abren las compuertas del delito y de la autotulela con la que los ciudadanos tienen que protegerse a sí mismos, con más violencia, como en los linchamientos que no nos son tan ajenos ni en el tiempo ni en la geografía.

Y por sistema judicial hablamos de todos el aparato del Estado puesto al servicio de la administración de justicia, directa o indirectamente: Poder Judicial, Ministerio Público, Consejo de la Magistratura, Academia de la Magistratura, Defensoría del Pueblo, Tribunal Constitucional, Jurado Nacional de Elecciones, entre otros.

Si algo abunda en el Perú son los estudios, diagnósticos, comisiones, reuniones, cónclaves, encuentros, etc., para analizar el estado de la justicia y las posibilidades de solución.  Hay bibliotecas enteras que pueblan sus estantes con los productos de tantas elucubraciones, cada una más audaz que la otra.  Pero lo que no hay, ni ha habido, son acciones directas y concretas que verdaderamente hayan dado un intento serio de solución a esta inveterada problemática que nació con la república misma.

Comisiones de reforma judicial, de restructuración del Ministerio Público, de la Academia de la Magistratura, etc., se han sucedido unas a otras, sin resultado eficiente. ¿Por qué? Porque en verdad al Estado (y a sus gobernantes) nunca les ha interesado la mejora estructural de la justicia en el Perú.  Las reformas, sus comisiones y demás artificios sólo han sido utilizadas para obtener el control político del sistema judicial, nunca para su fortaleza ni mejora.  En la ciencia política la premisa es muy simple: un sistema judicial sólido, prestigioso, seguro y confiable siempre es independiente del poder de turno y va a tender al control de ese poder de turno. Y al poder nunca le gusta ser controlado.

Esa es la explicación por la que tanto un candidato PPK, como un presidente PPK expresa, sin convicción ni saber, la necesidad de reformar el Consejo de la Magistratura sin tener un planteamiento concreto para ello.  Su justificación: “fue una idea, nada más…”.  Es algo que cree que podría ser, algo que se le pasó por la cabeza, algo intrascendente que no merece meterle el diente a fondo hasta lograr un verdadero cambio.

Y es que el segundo gran problema sumado a la necesaria decisión y voluntad política es el costo de esta reforma estructural.  La verdadera reforma de la justicia cuesta dinero -y no poco- al Estado, y el Estado tiene otras prioridades hasta que un malhadado juez provinciano suelta a la calle a una banda de destructores y el Estado frunce el ceño por ello, soltando un valiente carajillo por allí, aprovechando la ocasión para hacer política pasando por encima de la autonomía del Poder Judicial. Por eso el Presidente anunció: “le han dado de baja a ese juez…” en presencia de las más altas autoridades del sistema judicial, sometidas al quehacer del Presidente(¿?). Con ello la sociedad no reconoce a la autoridad judicial como empoderada, como autoridad, si es el Presidente quien anuncia la “baja” de un mal juez.

Ya bastante hizo la Constitución de 1993 al quitarle al Presidente la designación de todos los magistrados y fiscales de la república, otorgándosela al Consejo de la Magistratura, lo que ha permitido retirar la indeseada politización en las nominaciones, que fue pan de todos los días en todos –absolutamente todos- los gobiernos en el Perú: democráticos, antidemocráticos, dictatoriales, autoritarios, etc.  En eso siempre hubo un común denominador.

Lo que ha ocurrido es que el sistema de selección de los jueces de jueces, como se definen los Consejeros, no ha garantizado que lleguen los mejores al Consejo, de manera que el resultado de la selección de magistrados y fiscales no ha sido el mejor, no por problemas de politización, sino por problemas en el control de calidad en el producto seleccionado.  Y a la vista están sus consecuencias.

La pregunta que el gobierno debe hacerse, si  en verdad quiere legar a nuestra sociedad un sistema judicial inédito, mejorado, empoderado y que sirva a nuestra consolidación democrática es: qué carajo ha hecho el Estado, a la fecha, por mejorar nuestro sistema judicial.

Se crea Grupo de Trabajo que se encargue de revisar y proponer mejoras a las disposiciones contenidas en el Código Procesal Constitucional

Entrevista publicada en Revista VELAVERDE. Lunes 31 de octubre de 2016/Año 4 N.° 185.

En materia de seguridad ciudadana, ¿se está yendo por el camino correcto?

Es quizás el tema más sensible que afronta el nuevo gobierno y no parece que se haya hecho mucho. Siguen las extorsiones y el sicariato ha aumentado en la capital. La captura de los más importantes requisitoriados por medio de las recompensas económicas es algo que empezó el gobierno anterior y este está continuando y ampliando con buen tino. Me parece que el ministro Basombrío no encaja y no hace un buen trabajo necesariamente. Ser opinólogo y figuretti de la prensa no lo hace experto en seguridad, ni asegura que lleve con éxito una cartera tan sensible como la del Interior, con una institución tan compleja como la PNP, que hace del sector uno altamente sensible. No por nada en gobiernos pasados hubo tanto cambio en sus ministros del Interior. No le vaticino mucho tiempo de permanencia. Su debut con el famoso escuadrón de la muerte en la PNP, su pedido de disculpas ante esta y el innecesario affaire de los patrulleros nuevos fueron crasos errores. Al final perdió el país, ya que los patrulleros nuevos están sin uso, oxidándose, y solo le dio munición al estrenado, poco experimentado y también necesitado de figuración, el nuevo Contralor General de la República.

En el tema de la lucha contra la corrupción se nombró una Comisión de Integridad contra Actos de Anticorrupción, ¿es suficiente?

Claramente ha sido un craso error de partida. No se puede nombrar a un ase-sor presidencial con un úkase en la resolución que lo designa sojuzgamiento de la administración pública a este ase-sor, a quien dicho sea de paso nadie investigó sus antecedentes. Tampoco –si se habla y pondera de meritocracia es comprensible designar a un asesor de 28 años. Qué podría asesorar a un presidente de la República un joven de 28 años que, por más brillante que sea (y este claramente no lo era), no ha tenido experiencia. Obviamente no era un asesor presidencial, sino un operador metido en Palacio de Gobierno entre los pliegues del despacho presidencial. La Comisión de Integridad no sería más que un saludo a la bandera, ya que no tiene existencia legal ni constitucional.

Ha habido mucha demora en el nombramiento de los cuadros técnicos…

Evidentemente no hay ni tienen cuadros técnicos ni gente en el partido que los apoye técnicamente. De allí a convocar a cuadros verdaderamente técnicos hay mucho trecho si en vez de ello, diversas socialités y gente del jet set limeño aparece, con tarjeta y todo, como asesores presidenciales. Se requiere enfrentar de verdad y empoderar al Estado, al Ejecutivo,  con los mejores profesionales. Es algo que siempre se proclama y nunca se cumple. Sino, ¿por qué se designó como ‘asesor presidencial’ a quien claramente era un operador político, heredado del gobierno anterior, ex presidente de una empresa pública, que ni siquiera tiene un título universitario? Eso es lo más antagónico a la definición de una verdadera meritocracia. Eso es amiguismo.

¿Qué errores estima debe subsanar?

Reestructurar su movimiento político, alejar a quienes le hacen daño al gobierno, cumplir con una real meritocracia para el aparato del Estado desde arriba hacia abajo y tender puentes con un operador político permanente en la bancada de gobierno en el Congreso con la aplastante mayoría congresal de la oposición.

¿Cómo calificaría los primeros 100 días del 1 al 10?

Hasta ahora mediocre, como los insufribles bailecitos de PPK. Diría que 14/20. Hay mucho genio entre su gente, pero nadie dispuesto a trabajar realmente por el gobierno, sino por su propia imagen, puesto y ubicación en la foto. Poca gente con ganas de remangarse las mangas y de mojarse los zapatos. Mucho ruido y pocas nueces. Es claro que no tenía equipo de gobierno. Pero ahora, desde el gobierno, está obligado a constituir el más eficiente equipo para lograr el triunfo que será no solo del Gobierno, sino del país. Sino todos fracasaremos.

La defensa de las constituciones modernas viene escrita en su propio texto. Unos le llaman jurisdicción constitucional (influencia francesa). Otros le llaman justicia constitucional (impronta española). La tendencia moderna es llamarle Derecho Procesal Constitucional, sobre todo en Iberoamérica.
La Constitución tiene dos grandes formas de defenderse: con las acciones de control orgánico en que se defiende a sí misma o con las acciones de garantía en que defiende los derechos fundamentales (DDFF) de sus ciudadanos.
Las primeras son mecanismos directos para proteger el texto constitucional (la acción contra una ley del Congreso ante el Tribunal Consti-tucional (TC), p.ej.). Las segundas son parte de la jurisdicción de la libertad y comprenden al amparo y al hábeas corpus, p.ej.
El Perú es el único país de Iberoamérica que ha logrado sistematizar todas las acciones del control y de garantía constitucional, así como el quehacer del TC, en una sola ley orgánica que conocemos como “Código Procesal Constitucional”.
A despecho de algunos, me cupo esa pionera iniciativa el 13 de septiembre de 1996 cuando desde El Comercio -con el artículo “La judicial review en el Perú” en que desarrollaba sus alcances básicos- subrayé la necesidad de contar con ese código. Fue la academia, y no el Congreso, quien elaboró el borrador del nuevo cuerpo normativo procesal-constitucional. Si bien sus autoconvocados autores no fueron todos los que debían (faltaron algunos y sobraron otros), redactaron un buen texto que, en medio de una conjunción astral en el Congreso, fue raudamente promulgado como ley orgánica sin grandes modificaciones, rigiendo hace más de 10 años el trámite de los procesos constitucionales y el principal quehacer del TC.
¿Por qué en los demás países de Iberoamérica no han logrado redactar un texto similar y en algunos hasta parece tarea imposible? Porque el control constitucional lleva al control del poder y sus procedimientos tienen un alto contenido político, lo que se grafica en los avatares del TC. Porque no en todos los países a lo mismo se le llama lo mismo y todos quieren ser kelsenes latinoamericanos inventando la pólvora en una lucha de egos académicos. Y porque creen que sus constituciones son únicas y que regulan cosas muy especiales de cada país, involucrando un falso concepto de soberanía.
En lo que no reparan es que las instituciones son siempre las mismas, el fundamento el mismo y el objeto también. Todos quieren tener una constitución escrita que se respete, división de poderes, control interpoderes y un desarrollo de la interpretación constitucional. Y, finalmente, todos defienden la vida, la libertad y la no discriminación de las personas. Y todos anhelan una forma democrática en un Estado de derecho, con elecciones periódicas y libres.
Creo, sin ambages, que se debería intentar contar con un código modelo para Iberoamérica que condense del mejor modo los lineamientos de los grandes procesos constitucionales y de la jurisdicción constitucional, de manera que cada uno de los países se sirva de ese modelo con instituciones que -en el fondo- son lo mismo, mejorando sus procesos internos. ¿Por qué no? Un reto para la academia iberoamericana