Siempre se ha dicho que las grandes causas nunca son resueltas por los juzgadores con la cabeza, sino con el asiento, en la medida en cuán caliente este se pueda poner por causa de aquella, poniendo en riesgo su estabilidad, continuidad, autonomía y tranquilidad espiritual. En el mejor de los casos, serán resueltos con ambos…

Así ha sido la historia de la humanidad, en todos los lares y confines.  Finalmente también los juzgadores son seres humanos que juzgan a otros seres humanos con sus propios temores, aprehensiones, ideologías, fobias, ambiciones  y entorno personal.  Como bien enseñó Ortega y Gasset, los hombres –y las mujeres- somos lo que somos, más nuestras circunstancias.

Cuenta el tradicionalista Ricardo Palma, en “Los tres motivos del Oidor”,  que “El 27 de octubre de 1544 estaban los vecinos de Lima que no les llegaba la camisa al cuello. Y con razón, eso sí. Al levantarse de la cama y abrir puertas para dar libre paso a la gracia de Dios se hallaron con la tremenda noticia de que Francisco de Carbajal, sin ser de nadie sentido, se había colado en la ciudad con cincuenta de los suyos, puesto en prisión a varios sujetos principales tildados de amigos del virrey Blasco Núñez, y ahorcado, no como quiera a un par de pobres diablos, sino a Pedro del Barco y Machín de Florencia, hombres de fuste, y tanto que fueron del número de los primeros conquistadores, es decir, de los que capturaron a Atahualpa en la plaza de Cajamarca

Carbajal previno caritativamente a los vecinos de Lima que estaba resuelto a seguir ahorcando prójimos y saquear la ciudad, si ésta no aceptaba por gobernador del Perú a Gonzalo Pizarro, quien, con el grueso de su ejército, se encontraba esperando la respuesta a dos leguas de camino.

Componían a la sazón la Real Audiencia los licenciados Cepeda, Tejada y Zárate; pues el licenciado Álvarez había huido el bulto, declarándose en favor del virrey.  Asustados los Oidores con la amenaza de Carbajal, convocaron a los notables en Cabildo.  Discutióse el punto muy a la ligera, pues no había tiempo que perder en largos discursos ni en flores de retórica, y extendióse acta reconociendo a Gonzalo por Gobernador.

Cuando le llegó turno de firmar al Oidor Zárate, que, según el Palentino, era un viejo chocho, empezó por dibujar una † y bajo de ella, antes de estampar su garabato, escribió: Juro a Dios y a esta † y a las palabras de los Santos Evangelios, que firmo por tres motivos: por miedo, por miedo y por miedo”

Oidor fue la denominación de los jueces de las Reales Audiencias,  tribunales colegiados originarios de Castilla, que se convirtieron en los máximos órganos de justicia dentro del Imperio español.  Como tales, fueron trasplantados a las novísimas colonias de ultramar que, antes de los virreyes, también ejercieron funciones de gobierno. Su nombre proviene de su obligación de escuchar (oír) a las partes en todo proceso, particularmente en los alegatos.

Con la República, en el Siglo XIX, las Reales Audiencias cedieron paso a la creación republicana de la Corte Suprema de Justicia de la República mediante Decreto Dictatorial provisorio de Bolívar, de 22 de diciembre de 1824, en cumplimiento del Art 98° de la Constitución de 1823.   Allí es donde a los integrantes del más alto tribunal de justicia de la nueva república se les denomina “Vocales”, cuyo genérico es el de “Magistrados”.   Los magistrados -en general- tienen como antecedente histórico  a los antiguos Oídores de la Colonia y, estos, al Iudícum (de donde la denominación de Juez) del derecho romano.

Hay una diferencia importante entre los magistrados de la Corte Suprema y los demás funcionarios que juzgan otras especialidades (administrativa, constitucional, arbitral, etc.) y es que –generalmente- los miembros de la Corte Suprema han empezado desde abajo, como amanuenses, secretarios, relatores, jueces de instancia, vocales superiores y, al cabo de una dilatada carrera, hoy por meritocracia vía concurso del CNM, alcanzan la máxima judicatura.  En los otros casos casi siempre llegan (también por meritos personales y designación política) en paracaídas, sin la solera ni la experiencia necesaria en el decisivo arte de administrar justicia, que no es otra cosa que el divino don de juzgar a sus semejantes.  Por eso son más susceptibles de presiones, temores y miedos, como magistralmente enseña –con la historia del Perú- Ricardo Palma.

El magistral procesalista Mauro Cappelletti dio esa denominación a una de las facultades de los tribunales constitucionales en el mundo, lo que significa decidir, en última instancia, los casos de protección de derechos fundamentales (DDFF) previstos en la Constitución y en tratados de DDHH.

En el Perú, se denomina “jurisdicción de la libertad” a la tercera facultad del Tribunal Constitucional (TC), prevista constitucionalmente, en cuya virtud se pronuncia en última instancia -sólo en defecto del Poder Judicial (PJ)-  en las acciones de garantía constitucional: hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento.  Por eso la doctrina nacional ha recreado la expresión denominándola “jurisdicción negativa de la libertad” en la medida en que el TC sólo se pronuncia en esos procesos sí, y solo sí, el PJ los hubiese rechazado.

Dicho de otro modo, cuando el PJ acoja favorablemente una acción de garantía, la Constitución  no le concede competencia al TC para pronunciarse en última -y definitiva-  instancia,  ya que tal decisión estará reservada sólo para el PJ.  Vis a vis,  sólo cuando el PJ haya desestimado tal acción de garantía, la Constitución abre las puertas del TC sólo al demandante perdedor (no al demandado perdedor) a fin que el TC dilucide, finalmente, el fundamento del proceso constitucional protector de DDFF.

Esto no fue invento de la Constitución de 1993, dada luego del autogolpe de Fujimori.  Es un esquema nacido en la Carta de 1979(D) y que la actual Constitución replica exactamente.

La “jurisdicción negativa de la libertad” se forjó en el Perú –y así consta en las actas constituyentes- por la desconfianza ciudadana sobre el PJ como protector de libertades y defensor del justiciable frente a los abusos del poder.  La debilidad, falibilidad y obsecuencia judicial frente al poder, en desmedro de la efectiva protección de los DDFF, hizo que el Constituyente de 1978 previera que, cuando el juez protege los DDFF, eso fuera cosa juzgada.  Pero, cuando no lo hiciera, el PJ debía soportar un “controlador” constitucional, responsabilidad recaída en el TC.  Por eso el TC sólo tiene competencia para resolver –vía recurso de agravio constitucional- las sentencias desestimatorias del PJ.  Eso dice la Constitución.

En octubre 1968 ocurrió un Golpe de Estado que derrocó al presidente Belaunde e instaló por 12 años un gobierno de las FFAA.  En aquella época la represión política era menos cruenta –como lo fue en otros países- y al opositor no se le “desaparecía”.  Se le “expatriaba” con una mera “orden verbal”.  Es decir, se le expulsaba del país contra su voluntad y prepotentemente.  Enmarrocado y apachurrado entre dos gorilones, el opositor era embutido en la cabina de un avión. En el camino le metían un salvoconducto y $100.- al bolsillo. Se le botaba con prohibición de reingreso al país hasta que la prepotencia culminase illo témpore.  Así, Buenos Aires, Santiago, Guayaquil, Bogotá o Caracas fueron comunes destinos de aquellos forzados exiliados.

El Dr. De La Jara, ex ministro de Gobierno y Policía de entonces, fue expulsado a Buenos Aires.  Su esposa planteó un hábeas corpus con la Constitución de 1933(D), y la ley de entonces, exigiendo a la justicia su inmediato regreso y protección al no mediar proceso alguno, no ser sanción prevista en ninguna ley y no constituir una orden legítima, además de lastimar la unión familiar sin justificación alguna.  La Corte Superior de Lima recibió la causa con especial revuelo, ya que por primera vez se sentaba en el banquillo al novísimo régimen militar.  Su abogado: Luis Bedoya Reyes.  Luego de los alegatos y los fundamentados escritos la Corte Superior sentenció: ¿Qué dijo?: “Improcedente la demanda por no constar en el expediente la partida de matrimonio”.  Los jueces no supieron dilucidar si la esposa era la esposa.  La Corte Suprema convalidó esto en la ulterior apelación.

Eso, entre otros ejemplos de clamoroso desamparo judicial frente a los DDFF, motivó al constituyente a crear la “jurisdicción negativa de la libertad”  impactando en la posterior legislación, que hoy reza así respecto del hábeas corpus: “La demanda puede ser interpuesta por la persona perjudicada o por cualquier otra en su favor, sin necesidad de tener su representación.  Tampoco requerirá de firma de letrado, tasa o alguna formalidad. También puede interponerla la Defensoría del Pueblo” (Art. 26° Cód. Proc. Constitucional).

Estando ad-portas de un nuevo proceso eleccionario previsto para el primer cuatrimestre del próximo año, la lucha política se ha encarnizado mucho más, y se está volviendo un cachascán de todos contra todos, donde lo que abunda son acusaciones y, ciertamente, la judicialización de la política.  En defecto de la Fiscalía o del Poder Judicial, saltan de inmediato las comisiones investigadoras de los unos contra los otros, procurándose con ello posicionarse del mejor modo ante el futuro electorado y lograr su favor político en el resultado eleccionario.

Sin embargo, hay cosas que no vemos: (i) Se debe hacer todo lo posible para que todo el estamento político del Estado garantice elecciones limpias, libres, democráticas y trasparentes.  Estamos trabajando en todos los frentes, menos en ese; (ii)  Se deben crear las condiciones necesarias para que desde el estamento del gobierno ese resultado electoral se respete de modo pleno, bien sea en la primera vuelta, bien sea en la segunda; (iii) Se debe llegar a un acuerdo, o consenso mínimo, de que el mandato presidencial concluya al medio día del 28 de julio de 2016, ni un minuto antes y ni un minuto después; y, (iv) Se deben crear las condiciones necesarias –con los acuerdo suficientes- para que la banda presidencial se entregue ese 28 de julio quien resulte elegido por la mayoría del electorado, sea quien sea, como manda la Constitución y las bases esenciales de una democracia representativa.

Parece que no nos damos cuenta de la situación en la que estamos, del bienestar y regularidad constitucional que se ha alcanzado, al punto que a veces, en esta lucha fratricida y cainita quisiéramos echar todo por la borda y volver a épocas pasadas de autoritarismos, golpes de Estado, paros nacionales, huelgas indefinidas y conflictos sociales permanentes (sin hablar del terrorismo).  Y no reparamos que si el año que viene se produce –como quisiéramos y como debe hacerse- el recambio constitucional, institucional y democrático a un nuevo presidente de la república, sería la primera vez en la historia del Perú que habríamos logrado una cuarta alternancia constitucional consecutiva, sin que en más de 20 años se haya presentado –felizmente- ninguna interrupción antidemocrática o autoritaria o ilegítima que se haya pretendido dar al margen de la Constitución.  Si el actual gobierno cumple su mandato, serían 20 años de normalidad constitucional consecutiva, más el año de gobierno transitorio del presidente Paniagua.  Algo inédito en nuestra república. No es poca cosa.

Sin embargo,  a veces parecemos cangrejos.  Nos esforzamos en ir hacia atrás y en tratar de destruirnos los unos a los otros.  Si no tienes con qué atacar, inventa una denuncia, promueve a un fiscal, moviliza a un juez o crea una comisión investigadora, y de ese modo vas haciendo la política.  Y cuando uno pretende defenderse, un naif sale con el “manual del culpable” con el que se impide el derecho de defensa, que es un derecho fundamental.  El mensaje es escalofriante: todos somos presuntos culpables y todos deberemos probar nuestra inocencia y, para eso, deberemos dejarnos apabullar por la arbitrariedad de las autoridades –por venales, por poco preparadas o simplemente por prepotentes en el ejercicio de su poder- por que cuando utilicemos las herramientas que el derecho constitucional y los derechos humanos nos dan, seremos acusados de ser más culpables y la presunción correrá en nuestra contra. Para demostrar nuestra inocencia, deberemos dejarnos aplastar y hasta purgar carcelería, con todo el daño y oprobio que eso conlleva, ya que eso es lo que se espera de uno y eso sería lo “políticamente correcto”.  Es mensaje no solo peca de antijurídico, sino que es inmoral desde la óptica del derecho e, inclusive, desde el cristianismo.

Necesitamos empatar nuestro desarrollo económico, tecnológico, social y cultural con un necesarísimo desarrollo político, de evolución política en todos los lados, en todos los bandos y en todos los lares, sin excepción.  Lo que es bueno para uno, debería ser bueno para todos y no solo para algunos.  “Para mis amigos todo, para mis enemigos la ley” se dijo con cinismo desde principios del Siglo XX. La moral no debería tener doblez y debería ser entera.  Sin diálogo, sin una mínima concertación para nuestra convivencia nacional, nunca llegaremos lejos, ni nos perfilaremos como la gran nación que el Perú exige.