El magistral procesalista Mauro Cappelletti dio esa denominación a una de las facultades de los tribunales constitucionales en el mundo, lo que significa decidir, en última instancia, los casos de protección de derechos fundamentales (DDFF) previstos en la Constitución y en tratados de DDHH.
En el Perú, se denomina “jurisdicción de la libertad” a la tercera facultad del Tribunal Constitucional (TC), prevista constitucionalmente, en cuya virtud se pronuncia en última instancia -sólo en defecto del Poder Judicial (PJ)- en las acciones de garantía constitucional: hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento. Por eso la doctrina nacional ha recreado la expresión denominándola “jurisdicción negativa de la libertad” en la medida en que el TC sólo se pronuncia en esos procesos sí, y solo sí, el PJ los hubiese rechazado.
Dicho de otro modo, cuando el PJ acoja favorablemente una acción de garantía, la Constitución no le concede competencia al TC para pronunciarse en última -y definitiva- instancia, ya que tal decisión estará reservada sólo para el PJ. Vis a vis, sólo cuando el PJ haya desestimado tal acción de garantía, la Constitución abre las puertas del TC sólo al demandante perdedor (no al demandado perdedor) a fin que el TC dilucide, finalmente, el fundamento del proceso constitucional protector de DDFF.
Esto no fue invento de la Constitución de 1993, dada luego del autogolpe de Fujimori. Es un esquema nacido en la Carta de 1979(D) y que la actual Constitución replica exactamente.
La “jurisdicción negativa de la libertad” se forjó en el Perú –y así consta en las actas constituyentes- por la desconfianza ciudadana sobre el PJ como protector de libertades y defensor del justiciable frente a los abusos del poder. La debilidad, falibilidad y obsecuencia judicial frente al poder, en desmedro de la efectiva protección de los DDFF, hizo que el Constituyente de 1978 previera que, cuando el juez protege los DDFF, eso fuera cosa juzgada. Pero, cuando no lo hiciera, el PJ debía soportar un “controlador” constitucional, responsabilidad recaída en el TC. Por eso el TC sólo tiene competencia para resolver –vía recurso de agravio constitucional- las sentencias desestimatorias del PJ. Eso dice la Constitución.
En octubre 1968 ocurrió un Golpe de Estado que derrocó al presidente Belaunde e instaló por 12 años un gobierno de las FFAA. En aquella época la represión política era menos cruenta –como lo fue en otros países- y al opositor no se le “desaparecía”. Se le “expatriaba” con una mera “orden verbal”. Es decir, se le expulsaba del país contra su voluntad y prepotentemente. Enmarrocado y apachurrado entre dos gorilones, el opositor era embutido en la cabina de un avión. En el camino le metían un salvoconducto y $100.- al bolsillo. Se le botaba con prohibición de reingreso al país hasta que la prepotencia culminase illo témpore. Así, Buenos Aires, Santiago, Guayaquil, Bogotá o Caracas fueron comunes destinos de aquellos forzados exiliados.
El Dr. De La Jara, ex ministro de Gobierno y Policía de entonces, fue expulsado a Buenos Aires. Su esposa planteó un hábeas corpus con la Constitución de 1933(D), y la ley de entonces, exigiendo a la justicia su inmediato regreso y protección al no mediar proceso alguno, no ser sanción prevista en ninguna ley y no constituir una orden legítima, además de lastimar la unión familiar sin justificación alguna. La Corte Superior de Lima recibió la causa con especial revuelo, ya que por primera vez se sentaba en el banquillo al novísimo régimen militar. Su abogado: Luis Bedoya Reyes. Luego de los alegatos y los fundamentados escritos la Corte Superior sentenció: ¿Qué dijo?: “Improcedente la demanda por no constar en el expediente la partida de matrimonio”. Los jueces no supieron dilucidar si la esposa era la esposa. La Corte Suprema convalidó esto en la ulterior apelación.
Eso, entre otros ejemplos de clamoroso desamparo judicial frente a los DDFF, motivó al constituyente a crear la “jurisdicción negativa de la libertad” impactando en la posterior legislación, que hoy reza así respecto del hábeas corpus: “La demanda puede ser interpuesta por la persona perjudicada o por cualquier otra en su favor, sin necesidad de tener su representación. Tampoco requerirá de firma de letrado, tasa o alguna formalidad. También puede interponerla la Defensoría del Pueblo” (Art. 26° Cód. Proc. Constitucional).