Más de una vez los tribunales se encuentran con casos de padres separados o divorciados en litigio porque uno de ellos ha subido alguna fotografía del hijo o hijos que tienen en común a las redes sociales sin el consentimiento del otro progenitor. Lo que puede parecer un acto cotidiano sin mala intención se está convirtiendo en un motivo de conflicto que incluso necesita la intervención de un juez. De hecho, ya se han dado sentencias pronunciándose sobre estos problemas entre progenitores por publicar imágenes de sus retoños en la Red sin la autorización de uno de ellos.
Éste un debate abierto en el mundo jurídico. Para algunos la decisión de colgar una fotografía de los hijos en una red social pertenece a la esfera de la patria potestad, que comparten ambos padres estén casados, sean pareja de hecho, separados o divorciados. La patria potestad consiste en los derechos y las obligaciones que tienen los progenitores a la hora de velar por sus hijos, algo así como la capacidad de decidir sobre los menores y representarles tanto a ellos como a sus bienes. Pocas veces un juez retira a un padre o una madre la patria potestad.
Quién decide
«No hay que confundirla con la guarda y custodia», que puede ser compartida o no y que es el cuidado y atención diaria de los hijos, explica el abogado Javier Prenafeta, socio del despacho ATIC Abogados y especializado en Derecho Tecnológico. «Los padres —dice— ejercen la patria potestad de forma compartida y son quienes deciden sobre la imagen de su hijo. Por tanto, si uno de los padres se opone no se podrá usar la imagen del menor en las redes sociales. Pero eso no quiere decir que ambos deban siempre autorizar el uso de las fotografías. Para hacerlo, basta que uno de ellos lo autorice expresamente sin la oposición del otro», matiza el letrado.
Sin embargo, hay sentencias que no siguen este criterio. Y padres que han denunciado al otro progenitor porque ha colgado fotos del hijo que tienen en común en redes sociales sin su consentimiento y jueces que no les han dado la razón. «Si no existe acuerdo entre los padres, eso no quiere decir que nunca se pueda utilizar las fotografías del niño. El juez tendrá que ver si se ha hecho un uso adecuado y razonable o perjudica al menor».
«Es como si llevara una foto de mi hijo en la cartera y se la enseñara a todo el mundo»
Otros abogados consultados expresan el vacío legal que existen concretamente ante esta situación. «No está regulado», sostiene Marta Macho, abogada del gabinete ABA Abogadas. «Cambiar al niño de colegio es una decisión trascendental para su vida que requiere del acuerdo de ambos progenitores, pero ¿hasta qué punto tiene trascendencia colgar una foto de mi hijo en mi red social que está protegida y además no le perjudica? Es como si llevara una foto de él en mi cartera y se la enseñara a todo el mundo. Aquí hay una laguna legal, nadie ha determinado si es una decisión ordinaria, que no necesita del consentimiento de ambos padres, o una decisión de las que están dentro de la patria potestad, trascendentales para la vida del niño y que precisa de un acuerdo entre ambos». Por tanto, y de momento, publicar la foto de un hijo en una red social «no es ilegal», asegura Macho, aunque no se tenga el consentimiento del otro progenitor.
Prudencia en la imagen
Con la imagen de un menor siempre hay que ser muy prudentes y calibrar su contenido. «Si atentan contra su imagen, honor o intimidad es irrelevante que exista consentimiento o no por parte de los progenitores, ya que se consideraría una intromisión ilegítima», sostiene el abogado Prenafeta.
Esa es la clave para el abogado Ramón Arnó, responsable del portal de divulgación lafamiliadigital.es. «La valoración del juez —explica— no será tanto disponer del derecho de quién publica o no la imagen del menor, o el ejercicio de la patria potestad, sino que el contenido de esa imagen beneficie o perjudique claramente al niño. Como padres tenemos que actuar en interés de nuestro hijo».
«Primará el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo»
Y así lo recoge el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor: «Primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir». «Un niño fumando, bebiendo alcohol, ebrio, o en situación de humillación sería perjudicial para su imagen. Y puede intervenir la Fiscalía de Menores», señala Prenafeta. «Incluso una sobre exposición pública que no sea necesaria puede perjudicar a un menor y se pueden tomar acciones legales para detener esa conducta», como observa Ofelia Tejerina, abogada de la Asociación de Internatutas.
Proteger los datos
Hay otro aspecto más que considerar como advierte esta abogada. «Cuando pones la imagen de tu hijo en internet estás regalando información y datos del niño». En efecto, una imagen o fotografía de una persona es un dato sobre ella, como su apellido y nombre, según la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal. Por tanto, el niño puede ser identificado.
Y para publicar ese dato, también se necesita autorización. La Agencia Española de Protección de Datos establece que si se trata de un menor de 14 años, el padre, madre o tutor deben dar su consentimiento. «Quienes deciden sobre los usos de la imagen del menor son los padres, de forma compartida, dentro de la patria potestad», sostiene Prenafeta.
Si es mayor de esa edad, el chico puede decidir sobre el uso de su imagen. «Se entiende —explica Prenafeta— que el menor reúne en principio condiciones de madurez suficientes para tomar ciertas decisiones sobre su personalidad, lo que implica que puede decidir sobre el uso de su imagen». A esa edad también puede tomar otras decisiones, según la ley, como la adquisición de la nacionalidad y tiene capacidad para hacer testamento.
Coincide que la mayor parte de redes sociales dejan acceder a los menores a partir de 14 años. Por debajo de esa edad, se supone que no deben tener un perfil en una red social sin el consentimiento paterno.