LA VACANCIA DE PPK: LA LEGALIDAD DETRÁS DE LA POLÉMICA

LA VACANCIA DE PPK: LA LEGALIDAD DETRÁS DE LA POLÉMICA

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No se puede analizar la solicitud de vacancia del Presidente Pedro Pablo Kucsynski sin conectarla con sus casi 17 meses en el ejercicio de la Presidencia. Llegar a esta situación no se explica sólo por las tres páginas que remitió Odebrecht a la presidenta de la Comisión Lavajato. Es más bien el epílogo, el jaque mate de una línea casi continua de gruesos, continuos y desgastantes errores u omisiones políticas desde que empezó su gobierno. Por alguna razón que los historiadores develarán después, PPK era el principal enemigo de PPK, en tanto desistió de hacer política desde que llegó al cargo más político del Estado diluyendo la enorme expectativa que concitaba su experiencia como hombre de empresa y de gobierno.

Asumo que en su percepción personal, él se sentía ejerciendo la Presidencia como el CEO de una gran empresa. Pero en esta percepción tecnocrática o gerencial no incluía o encajaba una de las esencias del poder político: preservar y aumentar su poder, reducir y derrotar el poder de sus adversarios, construir alianzas propias y debilitar las ajenas. La votación del 15 de diciembre (todos los demás partidos menos el suyo votaron por admitir a trámite la vacancia) reveló el total aislamiento político en que se encontraba el Presidente y el partido gobernante. Es el extraordinariamente ineficiente desempeño político personal del Presidente lo que explica principalmente el contexto político de su vacancia. Podría asegurar que el Presidente no fue consciente de su delicada situación política sino hasta después de la votación de ese 15 de diciembre.

Por eso es un error descomunal magnificar la crisis política que se expresa en la vacancia de PPK como un cambio de la correlación de fuerzas expresada en las elecciones del 2016, y por ende plantear la caída de toda la plancha presidencial, de la actual representación congresal, e incluso de una nueva Constitución. Dejo en claro que no siento ningún regocijo por la crisis política que vive el Perú. Pero si se mira bien las cosas sin el apasionamiento y ansiedad que genera una crisis de esta magnitud, aquí el tema es si continúa o no en el cargo el Presidente Pedro Pablo Kucsynski. Si no continuara, los peruanos tenemos que seguir adelante, y avanzar en el camino democrático e institucional que hemos decidido recorrer. Si se habla de respetar las instituciones, la plancha presidencial es parte de esa institucionalidad para precavernos de situaciones como esta, y está claro que concibo la certeza que la plancha presidencial existe para que gobierne los cinco años que es el período para la que fue elegida.

El siguiente elemento de análisis es si la conducta del Presidente encaja en el tipo de conducta que la Constitución denomina “permanente incapacidad moral”. Kucsynski hizo reiteradas largas a ser interrogado por la Comisión Lavajato y negaciones expresas de haber tenido relación alguna con Odebrecht. Podría pensarse que no tenía la obligación legal de asistir personalmente pero la evidencia del caso Westfield permite la conjetura de que no quería revelar o ser expuesto a antiguas relaciones con Odebrecht. La explicación de que era el dueño de Westfield pero fue su socio Sepúlveda quien a nombre de su empresa firmó los contratos con Odebrecht, mientras él era ministro del Estado que le había otorgado obras a esa empresa brasilera, no parece muy convincente. Además el servicio que Odebrecht admite fue brindado por Westfield fue para una obra pública en Perú, no en otro país. El posterior oficio de Odebrecht de que fue un negocio lícito (o sea que el servicio existió) no puede hacernos olvidar que la Constitución prohíbe a un ministro de Estado “ser gestores de intereses propios o de terceros ni ejercer actividad lucrativa, ni intervenir en la dirección o gestión de empresas ni asociaciones privadas”.

No es pues la mentira reiterada lo único que configura la incapacidad moral. Recuérdese que Bill Clinton estuvo a punto de ser vacado por cometer perjurio, es decir por mentir, no tanto por hacer actos “impropios” con Mónica Lewinsky en la Casa Blanca, incluida una mancha seminal en un vestido de la fémina. Regresando al Presidente del Perú, él mismo admitió que percibió utilidades por ese servicio que su socio brindó a la empresa Odebrecht: en resumen, como ministro encargó una obra a una empresa con la cual su propia empresa unipersonal hacía negocios sobre la misma obra.

Considero que su posición es realmente muy difícil, y aunque deberá demostrar que no mintió ni estuvo incurso en el artículo 126 de la Constitución para evitar la vacancia, lo seguro es que la del Congreso no es una decisión jurisdiccional, sino una decisión política. Incluso hoy, un día antes de la elección, no hay certeza del resultado de la votación. Y esto es porque la calificación de “incapacidad moral” no se establece necesariamente por la comisión de delito alguno. Es un concepto exclusivamente político, y específicamente una atribución del Congreso. Si luego de las explicaciones del Presidente el jueves 21, para el número necesario de congresistas el Presidente ha incurrido en incapacidad moral por mentir y por hacer negocios mientras estaba prohibido de hacerlo, pues la decisión tiene que respetarse. Igual si fuera al revés. Este concepto abona en la idea de que el voto debe ser de conciencia y no de consigna. Si los vicepresidentes que por mandato de la Constitución deben reemplazarlo también renuncian, le corresponde al Presidente del Congreso asumir el cargo y convocar de inmediato a elecciones. No está claro si cuando la Constitución dice “elecciones” se refiere sólo a las presidenciales o a ambas, incluyendo las congresales. Será nuevamente el contexto político y la correlación de fuerzas la que determinará el curso de los acontecimientos.

Respecto a si se respetó el debido proceso, hay que referir que el Reglamento del Congreso define expresamente el plazo y el procedimiento de vacancia bajo el supuesto de incapacidad moral. Puede cuestionarse que ese procedimiento sea demasiado corto, pero no hay duda que se ha respetado tal como actualmente está en la ley. Los hechos dicen que debe hacerse una modificación posterior para que las etapas y los plazos sean más holgados, pero no hay obligación de asistir previamente a una Comisión Investigadora como algunos han sostenido, ni menos de aplicar otro procedimiento ajeno al señalado en el artículo 89-A del Reglamento del Congreso, que vale decirlo, fue creado el 2004 luego de que el Tribunal Constitucional señalara que la vacancia no puede aprobarse por mayoría simple y sin procedimiento expreso. Por lo tanto, el concepto de “vacancia express” es indudablemente una frase política, pero no legal.

Lima, 20 de diciembre de 2017.


VACANCIA DEL ALCALDE POR COBROS POR CONVENIO COLECTIVO

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Los ingresos percibidos por los alcaldes en aplicación de gratificaciones y bonificaciones aprobadas por convenio colectivo entre la municipalidad que representa y los sindicatos de trabajadores de la misma, han dado lugar a solicitudes de vacancia de los alcaldes de varias municipalidades del país.

Para el Jurado Nacional de Elecciones, en reiterada jurisprudencia, dichos cobros constituyen un accionar ilegal de la administración municipal, por cuanto a los alcaldes y a los altos funcionarios no se les puede aplicar las gratificaciones y bonificaciones solicitadas y obtenidas por los trabajadores.

De acuerdo al artículo 42° de la Constitución Política, se reconocen los derechos de sindicación de los servidores públicos, no estando comprendidos los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección (disposición constitucional desarrollada por el Decreto Supremo N° 003-82-PCM). Por lo tanto, si los alcaldes y su personal de confianza no están comprendidos en la carrera administrativa y están impedidos de sindicalizarse, están fuera del marco de aplicación de los beneficios otorgados a través de un pacto colectivo. Además, el ingreso mensual que se otorga a los alcaldes mediante acuerdo de concejo es un ingreso por todo concepto, por lo que no pueden estar afectos al cobro de bonificaciones y gratificaciones por convenio colectivo celebrado por la municipalidad que presiden.

El razonamiento es que los convenios colectivos se plantean mediante reclamos de los trabajadores que se dirigen a la patronal, que en el caso de las municipalidades es identificada con el alcalde y los altos funcionarios, por lo que siendo intereses opuestos, carece de sentido que los acuerdos a favor de los trabajadores sean aplicados también en favor de la patronal. De modo que de darse el hecho de cobrar por dichos conceptos, significa la disposición de patrimonio municipal en favor propio y la existencia de un conflicto de intereses.

El conflicto de intereses se configura cuando existe un interés contrapuesto entre la municipalidad y la autoridad, pues se entiende que una autoridad no puede representar simultáneamente intereses de su persona y la institución que representa por elección popular. Para ello, estima la autoridad electoral, debe darse una secuencia tripartita consecutiva: la existencia de un contrato cuyo objeto sea un bien municipal, la acreditación de la participación de la autoridad en calidad de adquirente o transferente (como persona natural, por interpósita persona o un tercero) con quien tenga un interés propio o directo, y la verificación del conflicto de intereses entre la actuación de la autoridad como tal y su actuación como persona particular.

En suma, si un alcalde ha efectuado cobros en mérito a convenios colectivos, incurre en la causal de vacancia prevista en el artículo 22 numeral 9° de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, al infringir la prohibición contenida en el artículo 63° de la misma norma.

Este criterio no ha sido uniforme en el tiempo. De hecho, el JNE tenía antes la opinión contraria. En el caso de la municipalidad de Aguas Verdes (Resolución 770-2011-JNE), desestimó el pedido de vacancia al aceptar que un convenio colectivo era un acto de gestión interna de la administración municipal, y no un contrato, y que los convenios colectivos no reunían los requisitos exigibles para configurar el artículo 63° de la LOM. Este criterio varió con la Resolución 556-2012-JNE del 31 de mayo de 2012 en el caso de la municipalidad distrital Coronel Albarracín, y que es el explicado ampliamente líneas arriba.

Sin embargo, el máximo tribunal electoral ha establecido una excepción, la cual es si se ha efectuado la devolución de todo lo percibido indebidamente. La devolución tendría que darse antes de la presentación de la solicitud de vacancia.

Es muy interesante comentar que en el caso del distrito de Pacocha, el JNE establece (ante el caso que el alcalde cobró bonificaciones, gratificaciones y otros beneficios desde el año 2007 pero devolvió sólo lo cobrado desde el 2011), que no procede su vacancia porque recién a partir del 31 de mayo de 2012 asumió el criterio jurisprudencial que sí procedía la vacancia en estos casos (con la comentada Resolución 556). ¿Esta decisión implica que si un alcalde ha cobrado por convenio colectivo por varios años, basta que devuelva lo percibido a partir de mayo de 2012 en adelante para que no sea vacado? Pareciera que sí. Obviamente esto no exime a la Contraloría General de la República para que proceda conforme a sus atribuciones a determinar la legalidad de dichos cobros por parte de los funcionarios y cargos de confianza.

Este criterio jurisprudencial del Jurado Nacional de Elecciones puede verse en las Resoluciones 1120-12, 1154-12 y 1314-12 que corresponden a las municipalidades de Cayma, Ambo y Pacocha respectivamente.

Finalmente, para el JNE este criterio no alcanza a las gratificaciones de julio y diciembre que percibe el alcalde en aplicación del artículo 4.2 de la Ley 28212, percepción que no amerita la vacancia conforme lo establece en la Resolución 082-2013-JNE en el caso de la municipalidad de Miraflores.

 Region Lima, 19 de febrero de 2013.

vicentesanchezv@hotmail.com

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