TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN LOS GOBIERNOS LOCALES
He participado en la publicación “Hacia una Gestión Administrativa Moderna. Aportes desde la práctica”, elaborada por la Escuela Mayor de Gestión Municipal, con el tema “Transparencia y Acceso a la Información Pública en los Gobiernos Locales”. Aquí una versión reducida del trabajo.
I. ¿En qué consiste el derecho de transparencia y acceso a la información pública?
El acceso a la información es un derecho fundamental consagrado en el artículo 2° numeral 5 de la Constitución Política del Perú, por el cual toda persona puede solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, y con el costo respectivo. En el Perú, este derecho está regulado por la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, su modificatoria la Ley N° 27927, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo N° 043-2003-PCM, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 072-2003-PCM, cuya finalidad es promover la transparencia de los actos del Estado y regular el acceso a la información pública.
Para el efecto, se considera Estado a todas las entidades señaladas en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Por el principio de publicidad que hace propia la Ley 27806, toda información que posea el Estado se presume pública y éste tiene la obligación de entregar la información que demanden las personas.
Los funcionarios o servidores públicos que incumplieran dicha ley serán sancionados por la comisión de una falta grave, pudiendo ser incluso denunciados penalmente por la comisión del delito de Abuso de Autoridad previsto en el Artículo 377° del Código Penal. El cumplimiento de la ley no podrá dar lugar a represalias contra los funcionarios responsables de entregar la información solicitada. La información que las entidades públicas deberán publicar en sus respectivos portales electrónicos es la siguiente:
– Datos generales de la entidad pública que incluyan las disposiciones y comunicados emitidos, su organización, organigrama, procedimientos, el marco legal al que está sujeta y el TUPA si le corresponde.
– La información presupuestal que incluya datos sobre los presupuestos ejecutados, proyectos de inversión, partidas salariales y los beneficios de los altos funcionarios y el personal en general, así como sus remuneraciones.
– Las adquisiciones de bienes y servicios que realicen, con detalle de los montos comprometidos, los proveedores, la cantidad y calidad de bienes y servicios adquiridos.
– Actividades oficiales de los altos funcionarios de la respectiva entidad: los titulares de la misma y los cargos del nivel subsiguiente, y toda información adicional que la entidad considere pertinente.
Esta norma no es aplicable a los procedimientos para obtener copias de documentos que son parte de las funciones de las entidades y que se encuentren contenidos en su TUPA. Tampoco aplica al derecho de las partes de acceder al expediente administrativo que se ejerce de acuerdo a lo establecido en el Artículo 160º de la Ley Nº 27444Ley del Procedimiento Administrativo General. Es responsabilidad del Estado crear y mantener registros públicos de manera profesional para que el derecho a la información pueda ejercerse a plenitud. En ningún caso las entidades incursas en la ley podrán destruir la información que posean. Cada entidad deberá remitir al Archivo Nacional la información que obre en su poder, en los plazos estipulados por la ley de la materia.
II. ¿Qué funcionarios están involucrados en la tarea de brindar transparencia y acceso a la información?
En primer lugar, la máxima autoridad de la entidad, quien tiene las siguientes obligaciones:
a. Adoptar las medidas necesarias que permitan garantizar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública dentro de su competencia funcional;
b. Designar a los funcionarios responsables de entregar la información de acceso público;
c. Designar al funcionario responsable de la elaboración y actualización del Portal de Transparencia;
d. Clasificar la información de carácter secreto y reservado y/o designar a los funcionarios encargados de tal clasificación;
e. Disponer se adopten las medidas de seguridad que permitan un adecuado uso y control de seguridad de la información de acceso restringido; y,
f. Otras establecidas en la Ley.
En segundo lugar, el funcionario o funcionarios responsables de entregar la información serán designados mediante resolución de la máxima autoridad de la entidad, la que será publicada en el Diario Oficial “El Peruano”. Además, la entidad colocará copia de la resolución designatoria en lugar visible en cada una de sus sedes administrativas. Sus obligaciones son:
a. Atender las solicitudes de acceso a la información dentro de los plazos establecidos por la Ley.
b. Requerir la información al área de la entidad que la haya creado u obtenido, o que la tenga en su posesión o control.
c. Poner a disposición del solicitante la liquidación del costo de reproducción-
d. entregar la información al solicitante, previa verificación de la cancelación del costo de reproducción.
e. Recibir los recursos de apelación interpuestos contra la denegatoria total o parcial del pedido de acceso a la información y elevarlos al superior jerárquico, cuando hubiere lugar.
Cada entidad identificará, bajo responsabilidad de su máximo representante, al funcionario responsable de brindar la información solicitada. En caso de que éste no hubiera sido designado las responsabilidades administrativas y penales recaerán en el secretario general de la institución o quien haga sus veces. También se aplica este extremo en caso de vacancia o ausencia justificada del funcionario responsable de entregar la información. Las entidades que cuenten con oficinas desconcentradas o descentralizadas, designarán en cada una de ellas al funcionario responsable de entregar la información, con el objeto que la misma pueda tramitarse con mayor celeridad. Las entidades cuyas sedes se encuentren ubicadas en centros poblados o en distritos en que el número de habitantes no justifique la publicación de la resolución de designación en el Diario Oficial El Peruano, deben colocar copia de la misma en lugar visible.
En tercer lugar, el funcionario responsable de la elaboración y actualización del Portal tendrá el mismo trámite que el caso anterior. Sus obligaciones son:
a. Elaborar el portal de la entidad, en coordinación con las dependencias correspondientes.
b. Recabar la información a ser difundida en el portal.
c. Mantener actualizada la información contenida en el portal, señalando en él, la fecha de la última actualización.
La información difundida en el portal en cumplimiento de lo establecido en la ley, es de conocimiento público y tiene valor oficial. El ejercicio del derecho de acceso a dicha información se tendrá por satisfecho con la comunicación por escrito al interesado de la página web del portal que la contiene, sin perjuicio del derecho de solicitar las copias que se requiera. La actualización del portal deberá realizarse al menos una vez al mes, salvo los casos en que la ley establezca plazos diferentes.
En cuarto lugar, el funcionario o servidor que haya creado, obtenido, tenga posesión o control de la información solicitada, es responsable de:
a. Brindar la información que le sea requerida por el funcionario o servidor responsable de entregar la información y por los funcionarios o servidores encargados de establecer los mecanismos de divulgación a los que se refieren los artículos 5º y 24º de la ley;
b. Elaborar los informes correspondientes cuando la información solicitada se encuentre dentro de las excepciones que establece la Ley. En los casos en que la información sea secreta o reservada, deberá incluir en su informe el código correspondiente, de acuerdo a lo establecido en el literal c) del artículo 21º del reglamento.
c. Remitir la información solicitada y sus antecedentes al Secretario General, o quien haga sus veces, cuando el responsable de brindar la información no haya sido designado, o se encuentre ausente;
d. La autenticidad de la información que entrega. Esta responsabilidad se limita a la verificación de que el documento que entrega es copia fiel del que obra en sus archivos.
e. Mantener permanentemente actualizado un archivo sistematizado de la información de acceso público que obre en su poder, conforme a los plazos establecidos en la normatividad interna de cada entidad sobre la materia; y,
f. Conservar la información de acceso restringido que obre en su poder.
Los funcionarios o servidores públicos incurren en falta administrativa en el trámite del procedimiento de acceso a la información y, por ende, son susceptibles de ser sancionados administrativamente, cuando de modo arbitrario obstruyan el acceso del solicitante a la información requerida, o la suministren de modo incompleto u obstaculicen de cualquier manera el cumplimiento de la ley. La responsabilidad de los funcionarios o servidores públicos se determinará conforme a los procedimientos establecidos para cada tipo de contratación.
III. ¿Cuál es el procedimiento de acceso a la información pública?
En primer lugar toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier entidad pública. En ningún caso se exige expresión de causa para el ejercicio de este derecho. Las entidades obligadas a brindar información son las señaladas en el artículo 2º de la ley, incluyendo a las empresas del Estado y a las personas jurídicas sujetas al régimen privado descritas en el inciso 8) del Artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444 que gestionen servicios públicos o ejerzan funciones administrativas del sector público bajo cualquier modalidad, estando obligadas a informar sobre las características de los servicios públicos que presta, sus tarifas y sobre las funciones administrativas que ejerce.
Las entidades tienen la obligación de proveer la información requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos, fotografías, grabaciones, soporte magnético o digital, o en cualquier otro formato, siempre que haya sido creada u obtenida por ella o que se encuentre en su posesión o bajo su control. También se considera como información pública cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirva de base a una decisión de naturaleza administrativa, así como las actas de reuniones oficiales.
El procedimiento de acceso a la información pública es como sigue:
a) Toda solicitud de información debe ser dirigida al funcionario designado por la entidad para realizar esta labor. En caso de que éste no hubiera sido designado, la solicitud se dirige al funcionario que tiene en su poder la información requerida o al superior inmediato. La solicitud de acceso a la información pública puede ser presentada a través del portal de transparencia de la entidad o de forma personal ante su unidad de recepción documentaria. Será presentada mediante el formato aprobado por el reglamento de la ley, sin perjuicio de la utilización de otro medio escrito que contenga la siguiente información:
b) La entidad a la cual se haya presentado la solicitud de información deberá otorgarla en un plazo no mayor de siete (7) días útiles; plazo que se podrá prorrogar en forma excepcional por cinco (5) días útiles adicionales, de mediar circunstancias que hagan inusualmente difícil reunir la información solicitada. En este caso, la entidad deberá comunicar por escrito, antes del vencimiento del primer plazo, las razones por las que hará uso de tal prórroga, de no hacerlo se considera denegado el pedido. En el supuesto de que la entidad de la Administración Pública no posea la información solicitada y de conocer su ubicación y destino, esta circunstancia deberá ser puesta en conocimiento del solicitante. La prórroga a que se refiere este literal deberá ser comunicada al solicitante hasta el sexto día de presentada su solicitud. En esta comunicación deberá informársele la fecha en que se pondrá a su disposición la liquidación del costo de reproducción.
c) El plazo a que se refiere el literal anterior se empezará a computar a partir de la recepción de la solicitud en la unidad de recepción documentaria de la Entidad, salvo que ésta no cumpla con los requisitos señalados, en cuyo caso, procede la subsanación dentro de las 48 (cuarenta y ocho) horas, caso contrario, se dará por no presentada, procediéndose al archivo de la misma. El plazo antes señalado se empezará a computar a partir de la subsanación del defecto u omisión. En todo caso, la Entidad deberá solicitar la subsanación en un plazo máximo de 48 horas, transcurrido el cual, se entenderá por admitida la solicitud.
d) La solicitud de información podrá responderse vía correo electrónico cuando la naturaleza de la información solicitada y la capacidad de la entidad así lo permitan. En este caso, no se generará costo alguno al solicitante. La entidad remitirá la información al correo electrónico que le hubiera sido proporcionado por el solicitante dentro de los plazos establecidos por la ley, considerando lo siguiente:
d.1 Si la solicitud se presentara por la unidad de recepción documentaria, la entidad podrá responder el pedido de información o podrá remitir cualquier otra comunicación al solicitante utilizando correo electrónico, siempre que éste dé su conformidad en su solicitud; y,
d.2 Si la solicitud se presentara vía el portal de transparencia de la Entidad, el solicitante deberá precisar el medio por el cual requiere la respuesta en el formulario contenido en él.
e) La denegatoria al acceso a la información se sujeta a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 13º de la ley.
f) De no mediar respuesta en los plazos previstos en el inciso b), el solicitante puede considerar denegado su pedido.
g) En los casos señalados en los literales e) y f), el solicitante puede considerar denegado su pedido para los efectos de dar por agotada la vía administrativa, salvo que la solicitud haya sido cursada a un órgano sometido a superior jerarquía, en cuyo caso deberá interponer el recurso de apelación para agotarla.
h) Si la apelación se resuelve en sentido negativo, o la entidad correspondiente no se pronuncia en un plazo de diez (10) días útiles de presentado el recurso, el solicitante podrá dar por agotada la vía administrativa.
i) Agotada la vía administrativa, el solicitante que no obtuvo la información requerida podrá optar por iniciar el proceso contencioso administrativo, de conformidad con lo señalado en la Ley Nº 27584 u optar por el proceso constitucional del Hábeas Data, de acuerdo a lo señalado por la Ley Nº 26301.
Sin perjuicio de lo anterior, las entidades de la Administración Pública permitirán a los solicitantes el acceso directo y de manera inmediata a la información pública durante las horas de atención al público. El solicitante que requiera la información deberá abonar solamente el importe correspondiente a los costos de reproducción de la información requerida. El monto de la tasa debe figurar en el TUPA de cada entidad de la Administración Pública. Cualquier costo adicional se entenderá como una restricción al ejercicio de este derecho, aplicándose las sanciones correspondientes. La liquidación del costo de reproducción que contiene la información requerida, estará a disposición del solicitante a partir del sexto día de presentada la solicitud. El solicitante deberá acercarse a la entidad y cancelar este monto, a efectos que la entidad efectúe la reproducción correspondiente y pueda poner a su disposición la información dentro del plazo establecido por la ley. La liquidación del costo de reproducción sólo podrá incluir aquellos gastos directa y exclusivamente vinculados con la reproducción de la información solicitada. En ningún caso se podrá incluir dentro de los costos el pago por remuneraciones e infraestructura que pueda implicar la entrega de información, ni cualquier otro concepto ajeno a la reproducción.
La solicitud de información que genere una respuesta que esté contenida en medio magnético o impresa, será puesta a disposición del solicitante en la unidad de recepción documentaria o el módulo habilitado para tales efectos, previa presentación de la constancia de pago en caso de existir costo de reproducción. Cuando el solicitante incumpla con cancelar el monto previsto o habiendo cancelado dicho monto, no requiera su entrega, dentro del plazo de 30 días calendario contados a partir de la puesta a disposición de la liquidación o de la información, según corresponda, su solicitud será archivada.
IV. ¿Cuáles son las excepciones al ejercicio del derecho de acceso a la información pública?
4.1. Cuando se trate de información secreta.
4.2. Cuando se trate de información reservada.
4.3. Cuando se trate de información confidencial.
En los dos primeros casos, referidos a la seguridad y defensa nacional, prácticamente no aplica a los gobiernos locales, mientras que la tercera excepción sí. Veamos algunos casos:
1. La información que contenga consejos, recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una decisión de gobierno, salvo que dicha información sea pública. Una vez tomada la decisión, esta excepción cesa si la entidad de la Administración Pública opta por hacer referencia en forma expresa a esos consejos, recomendaciones u opiniones.
2. La información protegida por el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil que están regulados, unos por el inciso 5 del artículo 2º de la Constitución, y los demás por la legislación pertinente.
3. La información vinculada a investigaciones en trámite referidas al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública, en cuyo caso la exclusión del acceso termina cuando la resolución que pone fin al procedimiento queda consentida o cuando transcurren más de seis (6) meses desde que se inició el procedimiento administrativo sancionador, sin que se haya dictado resolución final.
4. La información preparada u obtenida por asesores jurídicos o abogados de las entidades de la Administración Pública cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la tramitación o defensa en un proceso administrativo o judicial, o de cualquier tipo de información protegida por el secreto profesional que debe guardar el abogado respecto de su asesorado. Esta excepción termina al concluir el proceso.
5. La información referida a los datos personales cuya publicidad constituya una invasión de la intimidad personal y familiar. La información referida a la salud personal, se considera comprendida dentro de la intimidad personal. En este caso, sólo el juez puede ordenar la publicación sin perjuicio de lo indicado en el inciso 5 del artículo 2º de la Constitución Política.
Dichas excepciones son las únicas en las que se puede limitar el derecho al acceso a la información pública, por lo que deben ser interpretados de manera restrictiva por tratarse de una limitación a un derecho fundamental. No se puede establecer por una norma de menor jerarquía ninguna excepción a la Ley.
V. ¿Cómo se establece la transparencia sobre las finanzas públicas?
La ley establece la transparencia en el manejo de las finanzas públicas a través de la creación de mecanismos para acceder a la información de carácter fiscal, a fin de que los ciudadanos puedan ejercer supervisión sobre las finanzas públicas y permitir una adecuada rendición de cuentas.
Para el efecto, establece las siguientes definiciones:
a) Información de finanzas públicas: aquella información referida a materia presupuestaria, financiera y contable del Sector Público.
b) Gasto tributario: se refiere a las exenciones de la base tributaria, deducciones autorizadas de la renta bruta, créditos fiscales deducidos de los impuestos por pagar, deducciones de las tasas impositivas e impuestos diferidos.
La publicación de la información a la que se refiere la ley podrá ser realizada a través de los portales de Internet de las entidades o a través de los diarios de mayor circulación en las localidades donde éstas se encuentren ubicadas, así como a través de otros medios de acuerdo a la infraestructura de la localidad. En los casos que se disponga que la información debe ser divulgada trimestralmente ésta deberá publicarse dentro de los treinta (30) días calendario siguientes de concluido cada trimestre y comprenderá para efectos de comparación la información de los dos períodos anteriores.
