Con fecha 14 de agosto de 2011 fue publicado en el Diario Oficial El Peruano, el Decreto Supremo N° 011-2011-TR que incrementó la remuneración mínima vital (RMV) de los trabajadores sujetos al régimen de la actividad S/.600 a S/.675 y, en ejecución de dicho marco normativo las empresas deberán abonar el sueldo reajustado a sus trabajadores a partir del lunes 15 de agosto, día en que entró en vigencia el referido dispositivo legal.

En la práctica, los trabajadores percibirán por el mes de agosto el monto de S/. 640 de acuerdo al siguiente detalle:

– S/. 280.00 (por los 14 días del mes de agosto con la RMV de 600)
– S/. 360.00 (por los 16 días del mes agosto con la RMV de 675)

A partir del mes de setiembre de 2011 los trabajadores de la actividad privada percibirán la suma S/. 675.00 autorizado por Decreto Supremo N° 011-2011-TR.

Conforme a las disposiciones contenidas en el Decreto Supremo N° 001-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, la CTS tiene la naturaleza jurídica de previsión frente a las contingencias que origina el cese en el empleo del trabajador y se devenga desde el primer mes de iniciada la relación laboral; se deposita semestralmente en la institución elegida por el trabajador.

Están comprendidos en el ámbito de aplicación de la CTS los trabajadores sujetos al régimen laboral común de la actividad privada.

En un contexto literal, no habría mayor inconveniente para que la CTS de los trabajadores de las entidades públicas bajo el régimen privado, sea depositada de manera semestral conforme a ley.
No obstante el marco regulatorio referido, las entidades del Estado actúan como depositarias de la CTS, la cual se abona al término de la relación laboral, sin los intereses que hubiere generado durante el tiempo de retención de dicho beneficio. La respuesta a dicha situación es la errónea aplicación del siguiente marco legal:

1. El Decreto Ley N° 25572 de fecha 22 de octubre de 1992, dictado para la mejor aplicación de la Ley de Presupuesto de 1992 que en su artículo 12° exceptuaba a las entidades públicas del alcance de las disposiciones del Decreto legislativo N° 650, Ley de Compensación de Tiempo de Servicios.

2. El Decreto ley N° 25807 de fecha 31 de octubre de 1992 que sustituyó los alcances del Decreto ley N° 25572 precisando que las entidades públicas se constituyen en depositarios obligatorios de la CTS, debiendo asumir las cargas financieras correspondientes.

De acuerdo a las consideraciones esgrimidas en el Informe Legal N° 109-2010-SERVIR/GG-OAJ cuya aprobación formulada por el Consejo Directivo de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR), le otorga carácter vinculante, el marco legal de prohibición de los depósitos semestrales sólo era aplicable durante la vigencia de la Ley N° 25388, Ley de Presupuesto para el Ejercicio Fiscal 1992, habiéndose derogado tácitamente con la entrada en vigencia de la Ley N° 25986, Ley de Presupuesto para el Ejercicio 1993, que por cierto no estableció ningún marco normativo adicional respecto de los depósitos semestrales CTS. Dicho informe concluye que las entidades públicas tienen la obligación de realizar los depósitos CTS en concordancia con las disposiciones del Decreto Legislativo N° 650.

Este fundamento se sustenta en que las leyes de presupuesto tienen una vigencia anual y en ese sentido, las normas complementarias y conexas se extinguen cuando expira la norma anual presupuestal.

En el otro extremo y en la práctica, las gestiones a cargo de las entidades públicas han establecido limitaciones arbitrarias para no cumplir con los depósitos semestrales de la CTS, considerando que no obstante la periodicidad anual de las leyes de presupuesto, las normas o medidas de austeridad dictadas para su mejor aplicación mantienen su vigencia, aún cuando se haya derogado o extinguido la norma presupuestal.

Consideramos que la falta de atención de los depósitos semestrales de la CTS por parte de las entidades públicas a partir de 1993, ha limitado a los trabajadores beneficiarios de su libre disposición permitida en el tiempo del 50%, 100%, 40%, 30% y probablemente del 70% a partir de mayo próximo.

Cabe precisar que la omisión de las entidades públicas de efectuar los depósitos de la CTS genera responsabilidad de diversa índole y en ese sentido, se debe tener presente lo siguiente:

1. Los Decretos Leyes N° 25572 y 25807 que constituían a las entidades públicas en depositarios obligatorios de la CTS, tuvieron una vigencia temporal pues fueron dictados para establecer lineamientos de disciplina fiscal de la Ley N° 25388, Ley de Presupuesto para el ejercicio 1992, habiendo perdido su vigencia con la Ley N° 25986, Ley de Presupuesto para el año 1993.

2. En consecuencia, a partir de 1993 las entidades públicas se encuentran obligadas no sólo a realizar los depósitos semestrales de la CTS conforme a ley, sino a regularizar los depósitos no efectuados por una interpretación indebida de la normativa sobre el particular, más los intereses correspondientes.

Los trabajadores que aún tengan saldos de libre disponibilidad en su cuenta de CTS podrán hacerlo hasta el sábado 30 de abril próximo, toda vez que a partir de mayo de 2011 y hasta la extinción del vínculo laboral, sólo podrán disponer hasta el setenta por ciento (70%) del excedente de seis (6) remuneraciones brutas que se encuentren depositados en su cuenta individual de depósito de CTS.

Para efectos de la implementación del marco normativo sobre el particular, al 30 de abril y 31 de octubre de cada año, los empleadores deberán comunicar obligatoriamente a las entidades donde se encuentra depositada la CTS de sus trabajadores, el importe de las seis últimas remuneraciones mensuales brutas de cada trabajador para efectos de realizar el cálculo del monto intangible.

Graficando en un ejemplo práctico tenemos que si un trabajador gana 1,000 soles mensuales, deberá tener por lo menos 6,000 soles en su cuenta CTS, como condición de las seis remuneraciones legales depositadas. Para efectos de gozar de la libre disponibilidad del 70% del monto excedente a los 6,000 soles, en la práctica, el trabajador deberá tener siete remuneraciones en su cuenta. En el caso propuesto, podrá disponer de S/. 700 soles.

Teniendo en cuenta que los depósitos CTS anuales son proporcionales a una remuneración, el trabajador debe haber aportado de manera íntegra durante seis años para tener acceso a la libre disponibilidad autorizada por ley.

Para efectos de los depósitos de CTS a realizarse a partir de mayo del 2011, se deberá tomar en cuenta lo siguiente:

– Trabajadores con más de una cuenta individual de depósito de la CTS del mismo empleador, en una misma entidad depositaria, el 70% del excedente de seis remuneraciones mensuales brutas se calcula sobre la suma de los montos depositados en cada una de las cuentas individuales de CTS que el trabajador posee, debiendo registrarse el íntegro del saldo disponible en la cuenta que recibe el abono de la CTS.

– Trabajadores que tienen más de una cuenta individual de depósito de CTS activa que correspondan a distinto empleador, para efectos de los límites establecidos por la Ley, cada cuenta se administrará de manera independiente; no debiendo sumarse sus saldos.

Consideramos que con la restricción materia de comentario, se reestablece parcialmente la naturaleza jurídica la CTS como previsión frente a las contingencias que ocasiona el cese del trabajador.

Otorgan protección constitucional
TC dispone adecuar pretensión y ordena reponer a trabajadora
Demandante denunció despido discriminatorio por estar gestando
El Peruano

El Tribunal Constitucional (TC) aplicando el principio de suplencia de queja deficiente y del deber especial de protección de los derechos fundamentales que contienen los procesos constitucionales, ordenó la reposición de una trabajadora que había denunciado despido discriminatorio por estar gestando y porque la empresa tenía previo conocimiento de su estado, cosa que no se pudo probar en el proceso.

Así lo establece la sentencia recaída en el Exp. Nº 2148-2010-PA/TC, que declaró fundada en parte, la demanda por haberse acreditado la vulneración del derecho al trabajo; en consecuencia, nulo el despido de la demandante, ordenando que la empresa Triplay Martín S.A.C. cumpla con reponer a doña Maybelline Yesenia Mera Chávez en el cargo que venía desempeñando o en otro de similar nivel o categoría, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución imponga las medidas coercitivas previstas en el Código Procesal Constitucional.

La demandante había planteado su demanda de amparo denunciando haber sufrido despido discriminatorio por encontrarse embarazada, afirmando que la empresa emplazada tenía conocimiento de su estado de gestación. No obstante, en el expediente no obra documentación alguna que acredite que la demandada, antes de la extinción de la relación laboral de la demandante, haya tenido conocimiento de su embarazo, pues no existe ningún medio de prueba que demuestre que la recurrente haya solicitado permisos o licencias por gestación. Por esta razón no puede concluirse indubitablemente que haya sido objeto de un despido discriminatorio por razón de sexo.

Sin embargo, el Tribunal consideró pertinente analizar si los contratos de trabajo sujetos a modalidad por incremento de actividad (conforme a lo establecido en la cláusula segunda del referido contrato) suscritos entre la demandante y la empresa demandada, fueron desnaturalizados por simulación o fraude a las normas del DS Nº 003-97-TR.

El colegiado, de esa forma, encontró que del texto del contrato de trabajo sujeto a modalidad y su respectiva adenda, obrantes en el expediente, puede advertirse que en estos no se consigna la causa objetiva determinante de la contratación de la demandante, es decir, que no establecen en forma precisa y clara qué actividad de la Sociedad emplazada ha sido incrementada para que se justifique la contratación temporal de la demandante. Por ello, añade, debe concluirse que el contrato de trabajo sujeto a modalidad y su respectiva adenda, suscritos por las partes a plazo determinado, encubrieron una relación laboral de naturaleza indeterminada, por haber sido suscritos con fraude a las normas del DS Nº 003-97-TR.

En consecuencia, al haberse determinado que entre las partes existía una relación laboral de naturaleza indeterminada, la demandante solo podía ser despedida por una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral, por lo que la ruptura del vínculo laboral, sustentada en el vencimiento del plazo del contrato, tiene el carácter de un despido arbitrario, lesivo del derecho al trabajo, frente a lo cual procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales.

Embarazos
1 Según el TC, para declarar nulo el despido de las trabajadoras embarazadas, lesivo del derecho a la no discriminación por razón de sexo, es menester la acreditación del previo conocimiento del estado de gestación por parte del empleador que despide o el requisito de la previa notificación de dicho estado por la trabajadora al empleador.

2 En este sentido, el inciso e) del artículo 29 del DS N° 003-97-TR prescribe que el despido se considera nulo si se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los noventa días posteriores al parto, siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido

El Tribunal Constitucional mediante sentencia recaída en el Expediente N.° 02364-2010-PA/TC ha reiterado que el cobro de los beneficios sociales por parte del trabajador, no supone el consentimiento del despido arbitrario y, por ende, no debe considerarse como causal de improcedencia del amparo.

En efecto, considera que conforme a lo establecido en la STC N.º 03052-2009-PA/TC el cobro de los beneficios sociales como vacaciones truncas, gratificaciones truncas, remuneraciones devengadas, utilidades y otros que se adeuden el trabajador, no deben considerarse como una aceptación del accionar irregular del empleador; si no como el cobro directo de los beneficios pendientes de pago o adeudos laborales, que pertenecen al trabajador y que tienen naturaleza alimentaría. No son éstos pues, en estricto, cobros que se realizan como una forma de protección contra el despido arbitrario, sino conceptos que le corresponden al trabajador, y que simplemente no se habían cobrado en su debida oportunidad.

En el presente caso, no obstante lo caso lo sostenido por la demandada, se ha verificado que las actividades realizadas por el demandante no corresponden a las actividades propias de la Construcción Civil, por lo que habría existido simulación o fraude a las normas laborales para incluirlo en dicho régimen. En ese sentido, se ha determinado que sus labores son de naturaleza permanente y están enmarcadas en el régimen laboral de la actividad privada.

La demanda de amparo fue declarada fundada haberse acreditado la vulneración del derecho al trabajo y nulo el despido incausado del demandante.

Mediante Decreto Supremo N° 111-2010-PCM, publicado en el Diario Oficial El Peruano con fecha 19 de diciembre de 2010, la Presidencia del Consejo de Ministros aprobó los Lineamientos para el nombramiento de personal del sector público, determinándose las siguientes modalidades de designación:

a) Nombramiento mediante procedimiento abreviado, destinado para el personal contratado que realiza labores de naturaleza permanente que hubiera ingresado por concurso público de méritos a la entidad pública donde presta servicios. Esta modalidad ya no permite un nuevo concurso público de méritos para el trabajador aspirante.

b) Nombramiento mediante Concurso, destinado a todos los servidores de las distintas entidades estatales que se encuentren ocupando plaza de personal contratado por más de tres años consecutivos realizando labores de naturaleza permanente. La condición para esta modalidad es que las plazas deben haber quedado vacantes los años 2009 y 2010 y que no tengan la condición de reservadas para el proceso de reincorporación de ceses colectivos.

Personal comprendido
El norma es de alcance al personal que a la fecha de publicación de los Lineamientos, tenga la condición de contratado por servicios personales para labores de naturaleza permanente por más de tres años consecutivos computados hasta el 01 de enero del 2010.

Personal excluido
a) Cargos de directivos o de confianza
b) Personal contratado en Programas o Proyectos especiales
c) Personal que realiza funciones de carácter temporal o accidental
d) Personal CAS u otras formas de contratación ajenas a la carrera pública.

El personal comprendido en los Lineamientos deberá presentar su solicitud de nombramiento según formato anexo al referido Decreto Supremo. La condición objetiva es que a la fecha de presentación de la solicitud, el servidor esté ocupando plaza presupuestada como contratado.

En todos los casos el nivel remunerativo será respetado.

El Tribunal Constitucional mediante sentencia recaída en el Expediente N.° 03818-2009-PA resolvió declarar que la interpretación constitucional del numeral 13.3 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, que regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios, es la siguiente:

“Si el despido se produce por terminación injustificada, el empleador tiene la obligación de pagar automáticamente al trabajador la indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos meses. En caso de que el empleador no abone en forma automática la indemnización, el trabajador podrá interponer la demanda correspondiente.

Si el trabajador considera que no ha cometido la falta imputada que sustenta su despido o éste constituye una sanción desproporcionada, podrá interponer una demanda solicitando que se le abone una indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo a dos (2) meses”.

El referido numeral 13.3. del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM establece lo siguiente: “Cuando el contrato administrativo de servicios sea resuelto por la entidad pública, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contratado, el juez podrá aplicar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses”.

En el presente caso el demandante solicitó se deje sin efecto el despido arbitrario del que ha sido objeto y se le reponga en su puesto de labores en COFOPRI que venía desempeñando vía contrato administrativo de servicios.

El Tribunal Constitucional considera que el régimen de protección sustantivo-preventivo contra el despido arbitrario tiene por finalidad la prevención legal para que un trabajador pueda ser despedido arbitrariamente, salvo por causal expresa. En el régimen CAS, dicha protección se encuentra prevista en el literal f) del numeral 13.1 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM que establece como causal de extinción del contrato: “Decisión unilateral de la entidad contratante, sustentada en el incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato o en la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas”.

En virtud al marco legal descrito, el Tribunal Constitucional concluye que el régimen de protección sustantivo – preventivo de los contratos administrativos de servicios es compatible con la protección adecuada prevista en el artículo 27° de la Constitución.

La demanda fue declarada infundada por no haberse acreditado la vulneración de derechos constitucionales toda vez que el contrato de trabajo se extinguió al vencimiento del plazo determinado.

La Célula parlamentaria Aprista, por iniciativa del Congresista César Zumaeta Flores, con la facultad que establece el artículo 107° de la Constitución Política del Estado y conforme a lo dispuesto por los artículos 75° y 76° del Reglamento del Congreso presenta la siguiente propuesta legislativa:

Artículo 1°.- Conclusión de la designación para desempeñar cargos de confianza en la administración pública.

La conclusión de la designación para desempeñar cargos de confianza en las entidades de la administración pública no constituye despido arbitrario, quedando prohibido el pago de indemnización por dicho concepto a servidores o funcionarios públicos, bajo responsabilidad civil, penal y administrativa.

Artículo 2°.- Obligación de formular renuncia irrevocable para sumir nuevo cargo de confianza en la administración pública.

Los funcionarios y servidores públicos que son designados para desempeñar nuevo cargo de confianza en la administración pública, presentan renuncia irrevocable al cargo que vienen ejerciendo, el mismo día de su designación, bajo responsabilidad civil, penal y administrativa.

DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA DEROGATORIA

ÚNICA.- Deróganse o modifícanse las normas que se opongan a la presente Ley.

Ley que modifica el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral