En una resolución muy importante de la Corte Suprema (Consulta Nº 1388-2010-Arequipa), se aprobó el criterio de permitir que se declare la paternidad extramatrimonial pese a que la madre estaba casada, dándose primacía a la identidad de la hija, a su derecho a conocer a los padres y al principio del interés superior del niño y del adolescente. Y como ello está en contra de la normativa civil, se procedió a la inaplicación, vía control difuso, de los artículos 402 y 404 del Código Civil.

Por unanimidad la Sala entiende que la exigencia de requerir sentencia previa de impugnación de la paternidad e ignorar el resultado de un examen de ADN si este involucra al hijo de una mujer casada, son disposiciones contrarias a la Constitución por afectar el derecho a la identidad del niño y negar la verdad biológica.

En el caso, hay un tercero que declara ser el padre del niño de una mujer casada, esta avala lo dicho y su esposo no lo desmiente, pero no inicia un proceso de impugnación de la paternidad. El examen de ADN confirma que el tercero reclamante es el padre biológico de la criatura y solicita que se lo inscriba como su hijo.

De la resolución se desprenden pocos datos que permitan contextualizar el debate en el caso puntual, lo que no hace posible evaluar el principio del “interés superior del niño”, estándar ineludible para la resolución de situaciones que involucren los intereses y derechos fundamentales de las personas menores de edad; si bien abonaría a favor de lo decidido el hecho de que el marido no conteste el reclamo filiatorio y haya un progenitor biológico que busca activamente inscribir al niño como propio.

Compartimos el criterio de Aída Kemelmajer de Carlucci en cuanto entiende que la validez constitucional de las normas que regulan el Derecho de Familia debe ser juzgada no sólo en abstracto sino en concreto.

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

De modo complementario al control de constitucionalidad, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido en numerosas ocasiones la necesidad de someter las normas a un control de convencionalidad, el cual ha sido definido como «Una herramienta jurídica de aplicación obligatoria ex officio por los órganos del Poder Judicial, complementaria al control de constitucionalidad, que permite garantizar que la actuación de dichos órganos resulte conforme a las obligaciones contraídas por el Estado respecto del tratado del cual es parte» .

DERECHO A LA IDENTIDAD Y VERDAD BIOLÓGICA

El derecho a la identidad no está reconocido de manera expresa en la Convención Americana de Derechos Humanos. El Comité Jurídico Interamericano entendió que, peses a ello es “consustancial a los atributos y a la dignidad humana” y en consecuencia, “Es un derecho humano fundamental oponible erga omnes como expresión de un interés colectivo de la comunidad internacional en su conjunto, que no admite derogación ni suspensión en los casos previstos por la Convención Americana (…) e incluye el derecho al nombre, el derecho a la nacionalidad y el derecho relativo a la protección de la familia”.

En cuanto al tema de la (denominada por la Sala) “irrefutable verdad biológica”, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Kroon y otro vs. Países Bajos ha sostenido que la norma interna que impide al padre biológico reconocer a su hijo mientras esa paternidad no sea impugnada por el marido de la madre violaba el derecho a la vida familiar previsto en el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos. El “respeto a la vida familiar” requiere que la realidad social y biológica prevalezca sobre la presunción legal.

Esta es una cuestión compleja y por demás interesante, que refleja los veloces y profundos cambios sociales en torno a la concepción de los modos de constitución de formas familiares, las redefiniciones sobre la filiación y la significación de los lazos afectivos, que obligan al Derecho a apartarse de presunciones y ritualismos para focalizar en el ser humano, y no en una pretendida “armonía familiar” u otros slogans perfeccionistas que colocan a la sociedad por sobre los derechos del sujeto.

Pero no es cuestión de cambiar un ritualismo por otro y si bien, valiosa como es la tecnología del ADN, no debe ser un oráculo incuestionable sino un medio probatorio a ser tenido en cuenta al momento de decidir cuestiones complejas.■

Extractos del artículo «Derecho a la Identidad y Verdad Biológica», escrito por ©PAULA SIVERINO BAVIO, publicado en la revista Diálogo con la Jurisprudencia Nº 179/Agosto 2013.

Paula SIVERINO BAVIO es abogada (UBA), Investigadora y docente en grado y postgrado de Derecho Civil y Bioética Jurídica. Fundadora del Observatorio de Bioética y Derecho de la Facultad de Derecho PUCP.

EDICIÓN: FRANCISCO CÓRDOVA SÁNCHEZ