Por: María del Carmen Jave Luján

Alumna del ciclo 2013-1

Después de deliberar sobre qué tema abordar en este espacio que me ofrece PROSODE para analizar temas penal- penitenciarios, supuse que sería muy útil escribir sobre el origen y la naturaleza del régimen punitivo de menores delincuentes en el Perú, a raíz del caso de Gringasho y la propuesta del Congreso para que los adolescentes sean juzgados penalmente desde los 15 años.

Comienzo indicando que el régimen punitivo de menores es un tema nuevo, incipiente y polémico en la dogmática penal, por ello muchas legislaciones se encuentran con grandes problemas al abordarlo. Esto se debe principalmente a la evolución que ha venido teniendo los conceptos de niñez y adolescencia dentro de cada contexto tanto jurídico como social. Daniel Miguez describe el fenómeno de la siguiente manera:

“Las nuevas concepciones de la infancia y la adolescencia que se consolidaron legislativamente a principios del siglo XX promovieron un estado de “excepcionalidad” (…) El régimen de excepcionalidad para legal que estableció dos instituciones básicas que regulaban la situación de los menores de edad. Por un lado, el patronato o tutela judicial de los niños y juveniles desamparados o abandonados y, por otro, la inimputabilidad penal para los menores de catorce años y regímenes especiales para los menores de dieciocho años. De esta manera, a la concepción del estado de inmadurez transitoria de los niños y adolescentes promovía la despenalización (o penalización amenguada) de sus transgresiones. En realidad, la legislación tendía a colapsar en una misma figura, la de la “situación irregular”, al menor transgresor con aquel que se encontraba desamparado o en situación de “riesgo material o moral”, para utilizar la metáfora de la época”[1].

Dicha fusión que se realiza en la figura de “situación irregular” es muy peligrosa ya que reúne en un mismo ámbito a menores con experiencias delictivas y menores propensos a serlo, con la tendencia de que los últimos se acoplen a los primeros y adopten conductas transgresoras. De esta forma “el tratamiento legal tutelar se constituye en la expresión de la ineficacia del Estado para dar resguardo a la condición de sujeto de derechos de la niñez y la adolescencia, por no habérsele garantizado mínimamente el ejercicio de sus derechos fundamentales”[2]. Con esto surge la necesidad de que la ley distinga a ambos grupos y los trate de diferente manera. Sin embargo, para ello hay que recalcar que los niños infractores están exentos de pena, los adultos tiene responsabilidad penal plena, con lo que se dejaría en el limbo a los adolescentes infractores con una responsabilidad atenuada. He allí que: “en la legislación penal peruana, los adolescentes que delinquen no son llamados delincuentes, sino infractores. La razón obedece a que la transgresión a la Ley Penal por parte de un adolescente en el Perú, es considerada una infracción a la Ley”[3]. Siguiendo esta línea, lo que el Código de niños y adolescentes, ley N°27337, regula es que su régimen punitivo está esencialmente referido al adolescente infractor:

“En la nueva concepción, tanto niños como adolescentes resultan penal mente inimputables. Los adolescentes sin embargo, pueden ser penalmente responsables por actos atípicos, antijurídicos y culpables. Esta responsabilidad de los adolescentes constituye un avance y una conquista respecto a las respuestas tutelares, discrecionales y sancionatorias que recibían quienes eran considerados “menores desviados o asociales”[4].

La responsabilidad atenuada del adolescente infractor se analiza a la luz de los principios de interés superior del niño, culpabilidad y el concepto de inimputabilidad. El principio de interés superior del niño que atraviesa toda la Convención de Derechos del Niño (artículos 3, 9 y 18) debería operar como base del derecho penal juvenil, en cuanto a definir qué bienes jurídicos tutelar, armonizándolo con los principios de especificidad y de lesividad de los bienes jurídicos.[5]El código de niños y adolescente regula este principio en el artículo XI del título preliminar manifestando que: “En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considera el Principio de Interés Superior del Niño y Adolescente y el respeto de sus derechos”[6]. En suma, el principio de interés superior del niño crea una esfera de protección especial al menor y compromete a los Estados mantenerla mediante la obligación de brindar un trato diferenciado a los menores infractores.

A manera de conclusión se puede decir que es verdad que el régimen punitivo de menores en el Perú tiene problemas para determinar su jurisdicción, la cual, al ser una mezcla de medidas coercitivas y protectoras, se le puede denominar materia penal-tutelar. En otras palabras, el régimen punitivo de menores está dentro del alcance de la materia penal- penitenciario pero eso no significa que lo abarca en su totalidad. Es por ello que lejos de buscar unificar o confundir ambas materias, se debe estudiar y comprenderlas para evitar que las corrientes de opinión políticas de tendencia sobrecriminalizadora traten de distorsionar la naciente jurisdicción del régimen de menores que está amparada por los derechos del niño y el adolescente reconocidos en la constitución y tratados internacionales.

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[1] MIGUEZ, Daniel, Delito y cultura: los códigos de la ilegalidad en la juventud marginal urbana. Buenos Aires: Biblos, 2008, pp.44.

[2] BARLETTA VILLARÁN, María Consuelo y Hugo MORALES CÓRDOVA. “Panorama General de la Problemática de la Infracción a la ley Penal en el Perú”. En INSTITUTO INTERAMERICANO DEL NIÑO. Sistemas de justicia para adolescentes en conflicto con la ley penal. Montevideo: Instituto Interamericano del Niño, pp. 61-72, 2004, pp. 63.

[3] MORALES CÓRDOVA, Hugo. ““Factores asociados y trayectorias del desarrollo del comportamiento antisocial durante la adolescencia: implicancias para la prevención de la violencia juvenil en América Latina”. Revista peruana de drogodependencias, 2007. Lima, volumen 5, número 1, pp. 97-131, pp. 109.

[4] DEUS VIANA, Alicia, Diana GONZÁLEZ PARRET y et al. Juicios y silencios: los derechos humanos de niños y adolescentes en el proceso por infracción a la ley penal en Uruguay. Montevideo: IACI: Fundación Konrad Adenauer, 2003, pp. 25.

[5] Ídem, pp.160.

[6] GAMARRA RUBIO, Fernando, Código de los Niños y Adolescentes: Ley 27337: texto didáctico, concordancias e índice analítico. Lima: PUCP. Fondo Editorial, 2004, pp. 20.