“… a los dieciséis días del mes de setiembre de dos mil nueve”, el Congreso publicó la Ley N° 29407, “Ley que modifica e incorpora artículos al Código Penal e incorpora un párrafo al artículo 1° de la Ley N° 28122, en materia de delitos contra el patrimonio y reincidencia” (en adelante, la Ley). Esta Ley ha venido al mundo “gracias” a la inspiración de diversos congresistas de diversas bancadas que, en diversos años, presentaron diversos proyectos de ley… 15 proyectos de ley para ser más exactos y presentados en los años 2006 (3 proyectos), 2007 (6 proyectos) y 2008 (6 proyectos).

Como sólo me limitaré a hacer algunos comentarios sobre los motivos que tuvo el legislador para modificar los artículos del Código Penal (en adelante, el CP) referidos a los delitos y faltas contra el patrimonio, y a fin de tener una mejor visión panorámica del asunto, a continuación, el antes y el después de las modificaciones:

1. Cuando quise averiguar la real voluntad del legislador al dar esta norma, es decir, qué consideraciones tuvo -o tuvieron- en mente al formular esta propuesta, fui a la página web del congreso con el propósito de buscar -y principalmente encontrar- el dictamen de la Comisión que explicaría el porqué de esta Ley. Lo encontré y no lo encontré a la vez: en la web sólo se había colgado el dictamen de la Comisión -de Justicia y Derechos Humanos- en el que se decidía si aceptaban o no las observaciones formuladas por el Poder Ejecutivo a su primer borrador; sin embargo, esperaba que el Ejecutivo hubiese hecho algún reparo sobre las modificaciones de los artículos sobre los delitos y faltas contra el patrimonio… y luego de leerlo me dí cuenta de que el Ejecutivo no hizo ninguna observación al respecto, limitándose sólo comentar el tema de la reincidencia, el fallo condenatorio, “la asociación ilícita para cometer faltas” (¿?… nos perdimos un “317°-A” !) entre otros.

[Para los curiosos, aquí la redacción del artículo que no nació (porque el Pleno del Congreso no lo aprobó): “Los que concertadamente integran un grupo organizado de dos o más personas, dedicado a cometer faltas contra la vida, el cuerpo o la salud o contra el patrimonio será reprimido, por el solo hecho de ser miembro del mismo, con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años”.]

2. Así las cosas, quise saber entonces qué habían pensado los congresistas que presentaron los proyectos de ley y comencé por el último proyecto -N° 3240/2008-CR-(el cual había sido presentado por el Grupo Parlamentario Fujimorista). Esta búsqueda fue más satisfactoria ya que, desde su primer párrafo, ponía en claro sus objetivos: “brindar una oportuna y adecuada respuesta político criminal ante el incremento desbordante de sustracciones violentas y no violentas de vehículos a motor”… concretamente, su propuesta se refería a la inclusión, dentro de los delitos de hurto y robo agravados, del supuesto de vehículos automotores.

3. ¿Qué consideraciones tuvieron en cuenta? Las siguientes: “la alta tasa de delitos patrimoniales (…) es una realidad criminológica que la política legislativa del Estado no puede soslayar (…) a fin de ofrecer una salida de contención-prevención (…)”; “(…) la alta peligrosidad que revelan dichos ilícitos para la seguridad de sus propietarios o poseedores (…) ha colocado en tela de juicio la capacidad del control social (entre ellos el penal) para disminuir a límites manejables dichas prácticas (…)”; “la incorporación de circunstancias expresas de hurto y robo de vehículos (…) permitirá enviar mensajes de comunicación preventiva y sancionadora en forma directa a los agentes del delito y sujetos de vulnerabilidad comisiva (…) cumpliendo con mayor eficacia la norma penal su rol protector (…)”; “[otros] países (…) han diseñado igualmente (…) modelos de positivización expresa (…) son los casos de España (…) y Argentina (…)”; etc. En su favor, cabe señalar que no fueron ellos los que propusieron el aumento de las penas.

4. Finalmente, la propuesta señala que “son evidentes los beneficios” y que “el impacto que producirá la norma (…) será muy positivo”, y ello debido a que el bien jurídico estará más protegido, a que se generará una “mayor sensación de seguridad jurídica” y porque repercutirá “favorablemente en el sector económico de los seguros y financiero”.

5. En principio, entonces, tenemos dos argumentos: (i) la obligación del Estado de dar una respuesta ante el innegable hecho del incremento de la tasa de robos de vehículos, siendo que está respuesta debe ser, necesariamente, una corte normativo; esto debe a la constatación de una falta de confianza en que otras formas de intervención surtirán efectos; y (iii) esta modificación disuadirá a los potenciales delincuentes a cometer este delito en particular -como obvia consecuencia, de seguro bajará la tasa de robos de vehículos-. Si ello es así, podemos concluir, por lo menos preliminarmente, que uno de los parámetros -o el único parámetro, según esta propuesta- para incluir a una determinada modalidad de la comisión de un delito como agravante es la verificación fáctica del incremento de dicha modalidad.

6. Traté de encontrar otros argumentos que avalen la inclusión de este supuesto -el del robo o hurto de vehículos- como agravante, pero los otros proyectos no fueron de utilidad. El 3081/2008, que tiene cifras y datos interesantes gracias a las estadísticas de la División de Prevención de Robo de Vehículos, señaló que “la actual legislación penal sanciona de manera benigna el hurto y receptación de vehículos automotores y/o sus autopartes, la misma que no resulta disuasiva (…)” (agregó que el aumento de pena era “una tendencia en la legislación de la región” y proponía que se imponga una pena no menor de cuatro ni mayor de ocho a la nueva forma agravada de receptación). El 1937/2007 , que bajo el título “ley que establece pena de cárcel efectiva para los que se dedican a vender vehículos motorizados robados o a comercializar sus autopartes, repuestos o accesorios”, se lamentaba el hecho de que a los condenados por este delito no se les pueda privar efectivamente de su libertad, hecho que a su vez no contribuía con la erradicación o disminución de esta forma delictiva, sino que, “por el contrario, debido a su benignidad cada día viene en incremento”; en ese sentido, el incremento de la pena (no menor de cinco ni mayor de diez años) buscaba “restablecer [su] función preventiva”. El 1690/2007, que también propugnaba un aumento de la pena para el nuevo supuesto agravado de receptación (no menor de cuatro ni mayor de siete años), indicó que el hecho de que la pena no sea efectiva contribuía “al incremento de la criminalidad y a la sensación de impunidad” y fundamentó su necesidad en atención “al objeto preventivo de la ley penal, así como la función preventiva, protectora y resocializadora de la sanción impuesta”. Finalmente, el 174/2006 propuso que la pena para estos supuestos específicos de receptación sea no menor de seis ni mayor de ocho años y, en puridad, no aporta ningún argumento para ello (salvo la constatación misma del problema).

7. Mi conclusión es la siguiente: el criterio que señalé al final de párrafo 5, que supuestamente es “el” parámetro decisivo, no es tal; y esto porque, como me he encargado de resaltar (en negritas), el lugar común de todas estas propuestas es la prevención. La idea central, abrazada casi casi como un dogma por los legisladores, es -o mejor dicho, continúa siendo (y hasta podría decirse que nunca dejará de ser)- que el incremento de las penas es una herramienta eficaz para prevenir la comisión de los delitos. Nada más alejado de la realidad.

8. Desde hace mucho tiempo los especialistas en la materia han mencionado incansablemente que el aumento de las penas no es la solución, es decir, no es un elemento que tengan en mente los posibles delincuentes al momento decidir si cometen o no un delito; en otras palabras, su presunta función disuasiva no es tal. Por otro lado, este tipo de medidas tiene repercusiones graves en el ya grave problema de la población carcelaria en nuestro país. Al parecer, el legislador olvida que todas las cárceles están superpobladas, que ninguna -o muy pocas- realmente realizan una función resocializadora respecto del interno, que es muy probable que los internos -por el contrario- salgan con mayores y mejores conocimientos sobre la perpetración del delito, etc. El problema del robo o hurto de vehículos o sus autopartes, y su consiguiente comercialización, debe, ciertamente, ser atendido, pero no puede considerarse que una de las formas para solucionarlo pasa, necesariamente, por incluirlo como un agravante y aumentarle la pena.

9. Para terminar, sólo queda comentar que también quise saber si es que había algún intento anterior de modificación de estos artículos… y el buscador arrojó como segundo resultado lo siguiente: “dictamen del proyecto de ley N° 2076/96-CR en virtud del cual se propone modificar los artículos 186° y 189° del Código Penal”. Proponía casi exactamente todo lo que se ha aprobado en esta ley: la inclusión de la agravante en los delitos de hurto y robo y el incremento de las penas (entre otros). En esta oportunidad, se fundamentó el incremento de las penas en atención al principio de proporcionalidad y “para que se cumpla la función preventiva”. El resultado: la Comisión de Reforma de Códigos de esa época acordó, por unanimidad, no aprobar el proyecto; precisamente porque consideró que el aumento de la penas implicaba equipararlas con otros tipos penales que no revisten la misma gravedad y, por consiguiente, se estaría violando el principio de proporcionalidad.