La reincidencia se define como la situación fáctica consistente en la comisión de un delito doloso en un momento en el cual el actor ha recibido, previamente, una sanción penal por la comisión de un delito doloso anterior. Nuestro Código Penal recoge esta institución en sus artículos 46 y 46-B para efectos de la aplicación de la pena al delito cometido. Respecto este tema, tiempo atrás ya se ha suscitado una polémica- que perdura hasta hoy- a propósito de la ley 28726, del 9 de Mayo del 2006, que incorporó la figura de la reincidencia como uno de los aspectos a considerar por el juez para la determinación de la pena y como agravante delictivo. En efecto, actualmente, la reincidencia tiene un doble nivel de apreciación por parte del juez: la primera es realizada dentro de ámbito abstracto que la ley permite para fijar la pena de un delito. Y la segunda se presenta ya no dentro del máximo y mínimo legal establecido, sino que constituye circunstancia agravante que permite al juez elevar la pena en un tercio por encima del máximo legal tipificado. Esta ley, en su momento, fue analizada por el Tribunal Constitucional (TC) en la Acción de Inconstitucionalidad planteada por el Colegio de Abogados del Cono Norte (Exp. 0014-2006-PI/TC), en la que se argumentó la vulneración al principio del ne bis in idem en su aspecto material, esto es, la prohibición de que el operador de justicia valore, al momento de aplicar la pena por un nuevo hecho cometido, un hecho del pasado que ya fue materia de pronunciamiento jurisdiccional – ya sea sancionando o absolviendo-. El TC declaró Infundada la demanda, pues consideró que dicho dispositivo legal no vulneraba el principio mencionado, argumentando que, contrariamente a lo que se alegaba, dicha norma estaría justificada en razón del principio de culpabilidad, por cuanto el reincidente tendría un mayor grado de reprobabilidad social en la comisión de un nuevo delito.

Prescindiendo de nuestra opinión respecto la ley anteriormente mencionada, por no ser materia de este análisis, el 16 de Setiembre del presente año el legislador nuevamente ha modificado los artículos referentes a la reincidencia y otras figuras penales a través de la Ley 29407. Esta anorma, en su Artículo 1, modifica el Art. 46-B del Código Penal (CP) incorporando en la redacción del mismo lo siguiente: 1) Un plazo máximo de cinco años desde que el agente cumplió con la pena impuesta por el primer delito para ser considerado reincidente si comete nuevo delito doloso. 2) las faltas dolosas equiparables a los delitos dolosos para la verificación de la reincidencia 3) si al agente se le indultó o conmutó la pena e incurre en la comisión de nuevo delito doloso el juez puede aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.

En lo concerniente a la primera modificación, se completa un vacío del artículo 46-B, pues en éste no se determinaba el plazo que debía existir entre la culminación de la pena del primer delito y la comisión del nuevo, lo que implicaba, según el texto de la norma, que la persona sería considerada reincidente si cometía un nuevo delito treinta o cuarenta años después del primero. Si bien este vacío fue llenado por la Jurisprudencia, mediante el Acuerdo Plenario Nº 1/2008, en el que establecio como criterio jusriprudencial vinculante, que el plazo aplicable a la reincidencia y la habitualidad debian ser los mismos, conviene señalar que, en este aspecto, el legislador actuó con una postura más garantista, limitando temporalmente la aplicación de la agravante de la reincidencia a 5 años. Respecto a la segunda modificación del referido artículo, se da un mismo tratamiento legal a las faltas dolosas y los delitos dolosos para efectos de la reincidencia. Este es un tema debatible en tanto se vulnera el principio/derecho de la igualdad ante la ley, pues no se puede establecer las mismas consecuencias jurídicas para fenómenos que son de distinta naturaleza. Las faltas son injustos penales, pero implican actos u omisiones que tienen una peligrosidad social banal y una afectación mínima al bien jurídico protegido por el tipo. Además, existen faltas que tienen propia tipificación sin que haya un tipo correspondiente en la parte de los delitos- el caso de maltrato a animales, por ejemplo.- Razón de ello es que se les otorgue un libro especial en el Código en donde las penas, tanto en su naturaleza y/o en el quantum, son diferentes a la de los delitos. Queda pendiente, entonces, evaluar la razonabilidad de esta modificación aplicando el test de igualdad que en, diversas oportunidades, el Tribunal Constitucional ha empleado.

Por último, el legislador incorpora el tema de los derechos de Gracia- en sentido lato- para la aplicación de la agravante de la reincidencia. Efectivamente, se señala que si la persona que ha recibido un indulto o una conmutación de pena vuelve a delinquir, la agravante será de la mitad por encima del máximo legal. En este caso, ya no solo se estaría valorando un hecho jurisdiccionalmente sancionado en el pasado para efectos de un pronunciamiento posterior, sino que, también, se está tomando en cuenta beneficios o gracias que recibieron los internos a su favor en virtud de la potestad discrecional del Presidente de la República. Cabe mencionar que el indulto y la conmutación de pena no responden a requisitos objetivos legalmente establecidos sino que están reconocidos constitucionalmente- el Art. 118 Inc. 21 de la Constitución- para el perdón de la pena, en el caso del indulto, y la reducción de la pena, en el caso de la conmutación. Así pues, habría que dilucidar hasta que punto es justificado constituir como elemento fundamentador de una agravación de la pena – mayor que la sola reincidencia, pues ahora es la mitad y ya no un tercio – un derecho otorgado discrecionalmente en merito de requisitos subjetivos, de grado de resocialización, de buen comportamiento en prisión, etc. por un ente no jurisdiccional, sino meramente administrativo.